【作者简介】山东省青岛市中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2016年第7期
 【内容提要】2012年新修订的刑事诉讼法明文确立了非法证据排除规则，但立法的确立并不等于这一规则的实现。非法证据排除规则的实质是在证据的客观性与合法性之间做出选择，这一规则的实现依赖于具有高度可操作性的规范性规定和与之相契合的刑事诉讼实践，但我国刑事诉讼法律规范对非法证据的模糊界定与刑事诉讼实践中长期存在的不当理念、做法共同作用，制约着这一规则的实现。非法证据排除规则的实现路径有着本土化差异，不能完全照搬国外做法。就我国而言，更新规范性文件以明确非法证据的内涵和外延，完善责任追究以重塑司法工作人员的理念，加强侦查监督以控制非法证据的供应量，健全审前程序以追求对非法证据的有效过滤并为法官排除非法证据解除后顾之忧，是实现非法证据排除规则的有效路径。

      人民法院第四个五年改革纲要将全面贯彻证据裁判原则和强化人权的司法保障纳入深化人民法院改革的主要任务，然而，非法证据的存在不仅与证据裁判原则背道而驰，部分非法证据的收集过程和由此而来的裁判结果还造成了对人权的严重侵犯。近年来，我国刑事司法领域中发生的性质恶劣的错案均与非法证据有关，这在侵害当事人权利的同时，也让我国的司法公信力付出了惨重代价。因此，建立和完善非法证据排除规则，也是推进我国司法体制改革的重要内容和任务。在比较借鉴国外规则、总结司法解释和实践经验的基础上，新修订的刑事诉讼法明文规定了非法证据排除规则，标志着这一规则在我国刑事诉讼领域的立法确立，这是我国刑事法治进程中具有里程碑意义的事件。
一般而言，“非法证据排除规则指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。”[1]然而，源于美国的非法证据排除规则，其真正实现是一国整个刑事诉讼制度的产物。虽然我国刑事诉讼立法明确了对非法证据的排除，但由于我国刑事诉讼制度自身的特点，以当前的刑事司法实践为视角进行审视，非法证据排除规则的实现前景尚不足以乐观。作为一种价值冲突规范，立法自身的疏漏与当前刑事诉讼制度的整体状况共同作用，决定了这一规则在我国刑事诉讼中的真正实现尚有多方面要素在制约，需要反思和重构。因此，在充分肯定非法证据排除规则立法规定的同时，更需要以规范和实践为双重视角的批判思维，以此展开来发现刑事诉讼法规定本身的问题及实践中的制约要素，并为其实现创造积极条件。

一、非法证据排除规则的制约要素
综观法治程度较高的国家，非法证据排除规则必不可缺，但各国对这一规则的设置并非完全相同，而是有着本土化差异。实际上，非法证据排除规则的实现，依赖于具有高度可操作性的规范化规定和与之相契合的刑事诉讼实践。但反观我国当前关于非法证据排除规则的立法规定和实践状况，这一规则的实现条件并未完全具备，尚有多种要素在制约。
（一）法律规范对非法证据的界定过于模糊
法律语言的精确程度，是立法水平和法律制度完善程度的重要体现。由于法律文本必须对生活事实开放，所以法律规定又应有一定的模糊性。然而，法律规定如果模糊过度，则会损害其可操作性，“作为规范司法活动的准则，非法证据排除规则更应具有明确性和可操作性。”[2]理想的非法证据排除规则应当对非法证据的内涵和外延进行相对明确的界定，这是进行非法证据排除的逻辑前提。但我国刑事诉讼法和司法解释并未对非法证据给出一个明确的概念，而是仅列举了非法证据的表现形式。由刑事诉讼法第五十条规定可见，刑事诉讼法将非法证据界定为通过“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据”。然而，“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、其他非法方法”的界线本身即不明确，这直接给司法实践中准确界定非法证据造成困难。实际上，显而易见的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”已经明显减少，取而代之的是种类繁多的变相刑讯逼供及性质、程度不易确定的威胁、引诱和欺骗。通过此类方式而得的证据能否作为非法证据予以排除，控辩双方通常基于不同的价值追求对上述概念作出有利于自己的解释，而依现行的刑事诉讼法及司法解释却难以准确判定控辩双方解释的合理性。因此，现行刑事诉讼法对非法证据的模糊规定使非法证据排除规则的可操作性受损，以至于实践中对哪些证据属于非法证据应当排除存在较大争议，这也破坏了非法证据排除规则的形象。
由于取证过程需要耗费大量的社会成本，加之证据本身的自然损耗，证据实际上是一种稀缺资源。因此，即使是在非法证据排除制度比较发达的国家，非法取得的证据也并非一律排除。由刑事诉讼法第五十四条规定可知，刑事诉讼法对非法证据确定了区别对待的原则，将非法证据分为“强制性排除”、“自由裁量的排除”和“可补救的排除”三类，最终适用何种排除方式，关键在于确认“非法”和对“司法公正”的影响程度。但是，以当前司法工作人员的法律解释水平而言，如此规定并不明确，导致最终适用何种排除方式近乎于完全是一个自由裁量的问题。这不仅使司法工作人员无法以预设的规则来界定非法证据，对于辩方而言，法律规定的不明确打乱了他的辩护策略，并进而对司法的公信力形成负面影响。
（二）实践要素与非法证据排除规则的要求不相契合依刑事诉讼法第五十四条第二款之规定，在侦查、审查起诉和审判阶段均可以进行非法证据排除。为维护刑事诉讼的基本职能和价值，非法证据排除本应是侦查、审查起诉与审判的一致目标。但目前，我国刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判三个环节配合远大于制约，侦查人员、公诉人员和法官为完成惩罚犯罪的职业目标，对证据的渴望甚至超过了民事诉讼的原告。因此，如果没有与非法证据排除规则相契合的刑事诉讼价值理念、实践制度等要素支撑，再好的规定也仅能悬浮在纸面上。反观目前的刑事诉讼实践，要真正实现非法证据排除规则，与其配套的司法理念、制度等方面还存在大量制约要素，且此类要素散布于刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判各环节。
1.侦查过程以破案为中心，对程序公正重视不够
证据本身的稀缺性加上侦查人员的破案压力，非法取证几乎不可避免。以此而言，希望侦查机关主动排除其辛苦取得的非法证据不具有期待可能性。非法证据排除的基础是“不得强迫任何人证实自己有罪”这一国际准则，但长期以来，我国的侦查人员已经习惯于要求犯罪嫌疑人对其讯问的如实供述。受实体公正观念的影响，侦查人员往往以破案为中心目标，在惩罚犯罪与保障人权之间进行权衡之时，一般会选择前者，对实体公正的追求远大于程序公正。此外，刑事诉讼法第一百二十一条虽然规定了对讯问过程的录音和录像，但受制于侦查人员的司法理念和配套的硬件设施，侦查人员提供不完整的录音录像几乎是一种常态。侦查人员往往是刑讯之后，才对犯罪嫌疑人进行录音和录像，并以此作为证明讯问过程合法的证据。这不仅背离了非法证据排除的目标，也使得刑事诉讼法关于同步录音录像的规定形同虚设。
2.审查起诉中配合大于制约，对非法证据的审查难有作为
完整的刑事诉讼由侦查、公诉和审判三个环节组成，审查起诉处于承上启下的关键阶段，对于是否将案件提起公诉具有决定性作用。但是，在侦查、公诉和审判三职权互相配合的大背景之下，加之侦查权的先天强势，当在审查起诉环节发现非法证据而试图排除之时，会遇到侦查机关的阻力。此外，批准逮捕与审查起诉权均归检察院，当对已经批准逮捕的案件在审查起诉过程中发现非法证据时，一般不会积极排除，因为这可能涉及错误批准逮捕而形成的国家赔偿并进而影响整个部门的业绩和形象。由于检察院享有部分犯罪的侦查权，在此类案件中该机关集侦查、批准逮捕、审查起诉诸权力于一体，经部门内部的协调，几乎不存在排除非法证据的可能。实践表明，需要排除的非法证据往往对定罪具有重要作用，对于一些有被害人的案件，基于转移矛盾和追求社会效果的需要，审查起诉时对于一些非法证据会采取较为超脱的态度，不是积极排除而是将其转移至审判阶段。由此决定，很难期待审查起诉环节在非法证据排除方面有所作为。
3.审判阶段以定罪为目标，缺乏排除非法证据的源动力
依证据法的一般原理，证据的客观性与合法性是相互独立的判断标准，非法取得的证据对证明案件事实并非毫无价值，非法证据排除规则的实质是在证据的客观性与合法性之间进行选择。因此，审判过程中的非法证据是否排除是法官价值选择的结果。虽然“孤证不能定案”、“只有间接证据的不能定案”等证据使用规则具有合理性，但这些规则却导致我国的法官在运用证据评定案件事实上的形式主义倾向，即片面强调证据的种类及证据指向的趋同和类似。这导致的后果是法官对证据数量和种类追求的教条和绝对化，希望证据多多益善，只要该证据对证明案件事实有益，即使是非法证据，法官也不愿意将其排除。加之需要排除的非法证据往往是定罪的关键证据，一旦将其排除则整个证据链条可能断裂。由当前刑事诉讼的大环境决定，刑事审判中无罪判决异常困难，这使得法官不愿积极地甚至以最基本的客观公正立场来对待非法证据。
此外，受刑事审判中长期存在的案卷中心主义影响，法官认定案件事实对卷宗有着重要依赖，多数法官在开庭之前已经完成了案卷的阅读。此时，法官的思维实际上已经受到了非法证据的污染而形成偏见，加之对非法证据进行审查的法官与案件实体审理的法官系同一人，这导致在审判过程中法官对非法证据的排除更加困难。

二、非法证据排除规则的实现进路
（一）更新规范性文件，将对非法证据的界定诉诸预设的规则
在我国，司法解释、部门规定等规范性文件起着法律执行的细则和保障的作用，刑事诉讼实践对该类规范性文件也有着较高程度的依赖。由于刑事诉讼法完成修订的时间并不长，因此不宜在较短的时间内再次进行修订，否则有损成文法的稳定性。而通过制定高水平的规范性文件，可以有效弥补刑事诉讼法中关于非法证据排除规则操作性不强的缺点。由此，可以用更新规范性文件的方式，对诸如刑事诉讼法第五十条“其他非法方法”、第五十四条“严重影响司法公正”及实践中多发的疲劳审讯、欺骗等非法收集证据的新现象，加以列举和界定。遗憾的是，2012年12月20日最高人民法院公布的对刑事诉讼法的解释本应在此方面有所作为，该解释的第95条虽然对此作出相关司法解释，但却引入了“肉刑、变相肉刑”概念来对刑讯逼供加以阐释，近乎于一种循环定义，对于刑讯逼供等非法取证行为的把握意义不大；同样，将是否“严重影响司法公正”的判断，交给了法官进行自由裁量，如此解释实际上并未使非法证据排除规则的可操作性得以增强。
需要强调的是，1996年的刑事诉讼法第四十三条即曾明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但实践当中的此类非法取证行为却屡见不鲜，原因之一即在于上述概念过于模糊，难以界定。而新的刑事诉讼法及司法解释在界定此类概念时并没有实质性突破，依此而言，若今后依然无法科学厘定上述行为的内涵及外延，则非法取证的悲剧可能重演，非法证据排除规则也有被空置的危险。
由于非法证据排除规则的实现需要侦查、审查起诉与审判的一致努力，因此，新的规范性文件不仅要尽可能减少部门之间的冲突，还更应该加强沟通与协调，必要时可共同发布规范性文件。两院三部联合制定的“两个证据规定”为多部门之间协同排除非法证据做了有益的探索，但该规定的部分概念依然存在明确性不足的问题。
（二）完善责任追究机制，重塑司法理念
“非法证据排除本质上是一种程序性制裁的方法，即通过剥夺侦查人员违法取证所获得的非法利益，斩断违法取证行为与案件处理的实体联系，对被追诉人提供程序上的救济和保障。”[3]但实践表明，单纯以排除非法证据的方式来制裁非法取证行为，其力度远远不够。刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的重要原因即在于由此而来的证据往往会被最终采纳，且非法取证的行为人却很少因此受到追究。但是，在非法取证被害人的相关权利已经受到侵害的情况下，制度设计不应该满足于对被害人进行救济，还应该完善对侵害人的处罚，借以完备的责任追究机制来提高非法取证的成本，让司法人员对程序心存敬畏，以此遏制其非法取证的内心冲动。
值得说明的是，虽然刑法对刑讯逼供行为及其法律后果已有明确规定，但非法取证行为依然大量存在。究其原因，这与对非法取证行为惩戒制度不完善密切相关。实践当中的一些非法取证行为尚不足以实施刑罚处罚，但施加其他处罚方法时又显得依据不足。由此，我们应当进一步加强对非法取证行为惩治的制度设计，对司法人员以刑事诉讼法明文禁止的非法方式取证的法律责任作出规定，完善行政责任和民事责任的承担方式，“将违法责任科加在违法者本人的身上”，[4]避免以国家赔偿的方式用纳税人的钱来为非法取证行为人买单。
刑事诉讼法并非单纯保障刑法实施的工具，程序本身亦有其价值，非法证据排除规则的实现依赖于刑事诉讼各阶段办案人员理念的转变。通过完善对非法取证行为责任追究，引导司法人员破除“重实体、轻程序”的不当理念，推动刑事诉讼过程由实体正义向程序正义的实质性转变。使侦查、审查起诉、审判各阶段的办案人员克服以惩罚犯罪为中心的思想，在司法实践中切实贯彻非法证据排除规则，为该规则的实现创造理念条件。
（三）规范侦查，控制非法证据的供应量
非法证据来源于非法侦查，非法侦查的规模决定着非法证据的供应量。“按照刑事侦查的基本经验，那些负有破案压力的侦查人员有着搜集有罪证据的天然冲动和欲望，并为此不惜采取各种违反法律程序的手段。”[5]因此，在非法证据排除较为发达的国家，几乎都规定了讯问时律师、第三人在场制度，以加强对讯问过程的监督。以该制度的设计初衷及在国外的实践状况来分析，律师或者第三人在场对于防止出现因违法讯问而形成的非法证据具有明显的积极作用。刑事诉讼法第五十六条第二款规定了非法证据排除申请人的初步举证义务，要求申请人提供相关线索或者材料。但由于讯问的场所几乎完全与外界隔绝，侦查人员作为讯问过程仅有的目击者和实际实行者不可能为非法证据排除的申请人作证来否定自己侦查过程的合法性；由于刑讯的时间距离审查起诉、审判有较长的时间差，此时被刑讯逼供人员外部损伤可能已经消除，证实其被刑讯的客观证据亦随之消失，在这种情况下非法证据排除的申请人几乎连初步的证明材料也无法提供。由此可见，建立和健全讯向时第三人在场制度，对于防止刑讯逼供等非法取证行为至关重要。但由我国的刑事诉讼发展阶段及律师业现状共同决定，目前来看全面要求讯问时律师在场并不现实。由此，在不影响案件侦查的情况下，可以允许犯罪嫌疑人要求的人在场，必要时可由政府“花钱买服务”为讯问过程聘请见证人，以加强对讯问过程的监督。在场的监督人可以制止讯问过程中的非法行为，对于其不认可的讯问过程而形成的证据材料不得作为证据使用。
如前文所述，在目前的司法实践中，录音录像均由讯问机关制作和提供，而讯问机关最终提供的录音录像并不完整，这样的录音和录像几乎不具有防范刑讯逼供的价值。因此，可以考虑录音录像由讯问机关以外的第三方制作和提供。在当前，由于看守所的讯问场所有相对完善的视听设施，可以尝试讯问过程的录音录像由看守所制作和提供，并对其真实性负责。此外，最高人民检察院已经明确要求讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像，即使从法律面前人人平等的宪法原则而论，让职务犯罪嫌疑人独享这一“特权”也不合时宜。加之在多媒体技术高度发达的今天，同步录音录像的成本非常低廉，将这一制度扩展到对所有的犯罪嫌疑人的讯问甚至对证人的询问并不存在预算上无法克服的困难。因此，同步录音录像制度还有继续完善的空间，以此方式来规范侦查亦有其潜力可以挖掘。
（四）健全审前程序，追求对非法证据的有效过滤
“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响。”[6]因此，在非法证据排除较为发达的国家，法庭必须优先处理被告人方提出的程序性争议。但是，由于我国刑事诉讼中长期存在的职权主义传统，此次的刑事诉讼法在修订时也未给非法证据排除设置相应的完备程序，而是规定了在庭前及法庭调查过程中均可进行非法证据的排除。虽然这种做法在大陆法系国家并不少见，但正如前文分析，我国进行实体审理的法官对证据的种类和内容有着片面化和绝对化的倾向。在终身追责的大背景下，为使案件事实认定有足够的证据支撑，案件的承办法官会希望证据多多益善而不愿主动排除非法证据。然而，“非法证据排除问题是程序性问题，程序本身具有承前继后的本质属性，前置性程序问题不解决，后续程序无法启动或者不应进行。”[7]因此，在当前的刑事诉讼阶段，构建相对完备和独立的非法证据排除程序，将非法证据的排除相对独立于案件事实的认定，显得更为必要。
非法证据排除的目标之一即在于防止非法证据对法官思维的污染。由我国刑事诉讼的历史传统和发展阶段决定，完全借鉴英美法系的二元式裁判结构并不现实。笔者认为，为防止非法证据通过案前法官阅卷而对法官认定事实形成偏见，可以考虑将非法证据的排除集中于案件实体审理之前。具体做法是，案件承办法官确定之后，如果被告人方申请排除非法证据，承办法官最终认可该申请并将该证据排除的，则该承办法官即不再参与案件事实部分的审理，进行非法证据排除的时间不计入案件审理期限。如此既可以调动法官排除非法证据的积极性，引导被告人方尽早提出排除非法证据的申请，也为避免非法证据对案件实体审理法官形成偏见创造条件。
 
【注释】 
      [1]杨宇冠：“中国司法改革过程中的重要探索——从构建中国特色的非法证据排除规则历程看中国司法改革”，载《证据科学》2010年第5期。 
[2]何家弘：“适用非法证据排除规则需要司法判例”，载《法学家》2013年第2期。 
[3]闵春雷：“非法证据排除规则适用问题研究”，载《吉林大学社会科学学报》2014年第2期。 
[4]陈虎：“程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析”，载《当代法学》2010年第2期。 
[5]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第138页。 
[6]汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则”，载《环球法律评论》2006年第5期。 
[7]程雷：“非法证据排除规则规范分析”，载《政法论坛》2014年第6期。