【作者简介】国家检察官学院副教授

【文章来源】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第6期
【内容提要】刑事诉讼是一种特殊的社会冲突解决方式，需要在依靠国家权力惩罚犯罪与防范国家权力滥用之间保持平衡。对非法证据排除规则的设置或理解需考虑各国的具体情况，包括多方面的因素，以实现相关价值的平衡。过于严苛，可能会过于损害惩罚犯罪之价值的实现，过于宽松又可能导致该规则形如虚设，实现不了防范国家权力滥用的价值。因此，对非法证据排除范围的正确理解与把握需从价值平衡的角度入手。
【关键词】非法证据排除，价值平衡，毒树之果，重复供述

一、刑事诉讼中的价值平衡 
刑事诉讼首先是一种诉讼。很多学者在解释“刑事诉讼是什么”前，都先对“诉讼是什么”的问题作出了解释，如，“诉讼就是原告对被告提出告诉，由裁判机关解决双方的争议”{1}。“从社会学的角度看，‘诉讼’概念代表的是一种解决社会冲突的法律机制，是国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决成为案件的诉讼冲突的活动。”{2}等等。虽然表述各不相同，但从实质上看，“诉讼是一种社会冲突的解决方式”已基本成为学界共识。那么，刑事诉讼作为诉讼中的一种，它究竟是解决何种社会冲突的呢？
笔者认为，刑事诉讼实际上是要解决这样一种社会冲突：一方面，我们要依靠、运用国家权力来控制犯罪、惩罚犯罪，以尽可能地保障全体社会成员，也即每一个不特定的人都不受犯罪的侵害；另一方面，我们又要防范国家权力的滥用，以尽可能地保障每个人都不受国家权力滥用的侵害。表面上看，刑事诉讼中国家权力的滥用侵害的主要是犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子，从理论上讲，任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人，因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯，实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中，因此防范国家权力的滥用，也是对每一个不特定的社会成员，或者说是全体社会成员权利的保障{3}。
要解决这样的社会冲突，实际上就是要平衡两方面的价值：一方面是要惩罚犯罪，以保障每一个不特定的社会成员都不受犯罪的侵害；另一方面是要防范国家权力滥用，以保障每一个不特定的社会成员都不受国家权力滥用的侵害。从整个刑事诉讼制度而言，要实现这两方面的价值平衡，只有通过控辩平等对抗、裁判者中立的诉讼构造以及一系列与之相应的诉讼规则来实现。其中，控方主要负责依靠和运用国家权力以惩罚和控制犯罪，从而尽可能地保障人们不受犯罪的侵害，辩方主要负责防范国家权力滥用，从而保障人们不受国家权力滥用的侵害，二者都是为了保障“每一个”同时也是“所有”社会成员的权益，因此是完全平等的，并无高下之分或正义与非正义之分，裁判者则只有在控辩双方之间保持中立，才能最为妥善地解决这一冲突，也即最大限度地保障每个人既不受犯罪的侵害，也不受国家权力滥用的侵害。

二、非法证据排除中的价值平衡
在非法证据排除规则的确立与运用中，同样要兼顾上述两方面的价值：一方面，如果对非法证据排除规则设置或把握得过于严苛，可能会过于体现惩罚犯罪之价值的实现；另一方面，如果对非法证据排除规则设置或把握得过于宽松，又可能导致该规则形如虚设，实现不了防范国家权力滥用的价值。而究竟应如何设置和把握才是妥当的，则需要考虑各国的具体情况，包括侦查人员的取证水平、社会治安状况、人权发展水平、民众接受程度等多方面的因素。
具体而言，一方面，如果非法证据的排除范围过大，将会导致大量的证据因警察取证的瑕疵而被排除，从而导致过多的犯罪分子逍遥法外，这一后果在警察取证水平较低、违法取证现象普遍的情况下尤为严峻。例如，在一个人权保障水平较低的国家，如果规定只要警察违背告知义务，所取得的供述就须排除，将可能导致大量犯罪分子因警察违背告知义务、相关证据被排除而不能被定罪。此举虽然可以敦促警察履行告知义务，但若所付出的代价未免过大。另一方面，如果非法证据的排除范围过窄，又会导致非法证据排除规则沦为虚设。例如，如果只有刑讯逼供致人重伤或死亡，所取得的供述才被排除，那么非法证据排除规则就很难真正起到抑制违法侦查的作用。因此，对非法证据排除的范围究竟应如何设定和把握，这实际上是一个价值平衡的问题，需要结合各国不同时期的具体国情权衡利弊，慎重选择。
以美国为例，上世纪六七十年代，美国的种族矛盾是社会的主要矛盾，白人警察通过非法取证侵犯少数族裔的现象非常普遍，为了抑制这种现象、缓解尖锐的种族矛盾，美国逐渐确立起了非常严苛的非法证据排除规则，非法证据的排除范围非常广泛。但到了80年代，美国的种族矛盾有所缓解，而社会治安状况不断恶化，惩罚犯罪与保障人权之间的平衡在新的社会形势下被打破，于是，其又通过判例肯认了一系列非法证据排除规则的例外情形，以防止刑事诉讼惩罚犯罪的价值被过分抑制，实现惩罚犯罪与保障人权之间新的平衡。
考虑到当前我国警察普遍的取证水平和民众的一般接受程度，我们认为，虽然与西方发达国家相比，我国当前的刑事诉讼法及司法解释所确定的非法证据的排除范围还比较窄，但却是基本符合我国国情的。未来可以随着人权保障事业的推进、警察取证水平的普遍提高及民众法观念、法感情的变化，逐步扩大非法证据的排除范围。

三、价值平衡视角下对非法证据排除范围的理解
根据我国目前相关法律和司法解释的规定，并考虑到非法证据排除所涉及的价值平衡问题，对我国当前非法证据的排除范围可作如下理解和把握。
（一）非法言辞证据的排除范围
修改后的《刑事诉讼法》第54条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”关于这一规定，在如下几方面的理解和把握中应注意价值平衡的问题。
其一，“刑讯逼供等非法方法”是否包括“威胁、引诱、欺骗”？“暴力、威胁等非法方法”是否包括“引诱、欺骗”？
修改前的刑诉法并未规定非法证据排除规则，但是，原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定了：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”原《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第一款也作了类似规定。与这两个旧的司法解释相比，新刑诉法对非法证据排除范围的规定有两点不同：一是对非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述的排除范围予以了不同的规定；二是在应导致犯罪嫌疑人、被告人供述被排除的非法取证方法中没有再明确列出“威胁、引诱、欺骗”的方式，在应导致证人证言、被害人陈述被排除的非法取证方法中没有再明确列出“引诱、欺骗”的方式。这说明了两点问题：第一，新刑诉法为非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述所确立的排除标准是不一样的。后者的排除范围显然比前者更大，对违法程度的要求更低。这主要有两方面的原因：一是反映了立法对证人和被害人的保护显然比对犯罪嫌疑人的保护更为周全；二是由于“威胁等”非法方法在讯问中比在询问中更为普遍，如果要一概排除，会导致排除的范围过大，给追诉犯罪造成过分的不利影响。第二，新刑诉法对非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述的排除范围予以了明确的限定，通过在此范围之外的其他非法取证方法所取得的相关证据并不会因取证手段违法而丧失证据资格，如果综合全案证据，可以肯定其内容的可靠性，虽其为违法取得，亦可作为裁判根据。
那么，通过这些没有被明确列出的非法取证方法所取得的证据是否应当被排除呢？其关键就在于这些方法是否属于“刑讯逼供等非法方法”。
对此，高检《规则》第65条第二、三款规定刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”这一规定存在两个问题：第一，该条规定显然意在对《刑事诉讼法》第54条的相应规定予以进一步的解释，但是《刑事诉讼法》第54条中却并没有“其他非法方法”的表述；第二，《刑事诉讼法》第54条规定中的“刑讯逼供等”和“暴力、威胁等”是分别对应于不同对象的，不存在“或者”的关系。相比之下，高法《解释》第95条第一款的规定更科学些，该款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
综上，通过“威胁、引诱、欺骗等非法方法”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否应被排除，应取决于这些方法是否使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受了剧烈疼痛或者痛苦[1]。至于何为“暴力、威胁等非法方法”，高法《解释》未作出进一步的详细解释。但从其对“刑讯逼供等”的严格解释来看，可以推知对“暴力、威胁等非法方法”的理解也不能过于宽泛。
其二，如何理解和把握“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”？
2013年年底，最高人民法院出台《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称高法《意见》），该《意见》第8条第一款进一步规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”笔者认为，对此条规定应结合高法《解释》第95条第一款的规定综合判断，即“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”也应达到“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的程度才会导致所获供述被排除，而不是说通过任何程度的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”所取得的供述都要一概予以排除。
其三，还有一些非法取证的方法，根据高法《解释》第95条第一款的规定明显不属于“刑讯逼供等非法方法”，但是根据高法《解释》中的其他规定和《意见》中的相关规定，通过这些非法方法取得的供述也应被予以排除，对此应如何理解和把握？
例如，高法《解释》第81条规定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：讯问笔录没有经被告人核对确认的；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。”高法《意见》第8条第二款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述……应当排除。”笔者认为，这些规定显然突破了刑诉法的规定，扩展了非法供述的法定排除范围，但正如前文所述，随着我国人权保障水平的提高、警察取证水平的提高和公民法观念的变化，应当逐步扩大非法证据的排除范围，而这些解释和意见的规定正是这种变化与调适的体现，应当加以遵守。
其四，辩方通过暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，是否属于排除范围？
证人证言、被害人陈述既有可能是由控方收集的，也有可能是由辩方收集的。对控方通过暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，当然应由公诉人就该证据的合法性承担证明责任，也即由公诉人证明不存在暴力、威胁等非法取证的情形。如果公诉人不能证明，那么该确认或疑为控方通过暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述即应被予以排除。
但是，对辩方证据的排除却并非非法证据排除制度的本义。正如刑讯逼供取得的供述有可能是真实的，辩方通过暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述也有可能是真实的。非法证据排除制度的功能与价值主要在于抑制违法侦查以保障个人权利不受国家权力滥用的侵害和维护司法的纯洁性，因此才宁可舍弃可能是真实的证据也在所不惜。而对仅仅是通过个人的暴力、威胁等非法手段所取得的内容可能真实的证人证言、被害人陈述，则不应付出此等代价。如果仅因辩方实施了违法取证的行为，就将能够证明被告人无罪或罪轻的真实证据予以排除，从而导致实际上无罪的人被定罪，这显然是不合理的。辩方的违法取证行为与被告人涉嫌犯罪的行为是相互独立的，即使该违法取证行为本身涉嫌犯罪，亦应另行单独评价。因此，对确认或疑为辩方通过暴力、威胁等非法手段收集到的证人证言、被害人陈述，不能直接否定其证据资格，而应对其内容的可靠性予以进一步的审查，如果其内容的可靠性并未受取证手段的影响，应当可以作为认定被告人无罪、罪轻的证据。
（二）非法实物证据的排除范围
修改后的《刑事诉讼法》第54条第一款规定……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条规定实际上为非法物证、书证的排除规定了两个条件：第一，可能严重影响司法公正；第二，不能补正或者作出合理解释。也即只有满足了这两个条件，才会导致非法取得的实物证据被排除，因此其实质上是以不排除为原则，以排除为例外的。
对于非法取得的实物证据，除美国采取了较为严格的强制排除的立场外，各国一般都采取了较为宽松的裁量排除的立场。例如，根据英国《警察与刑事证据法》的规定，对于是或者可能是警察通过压迫手段或者是通过其他在当时的情况下可能导致供述不可靠的语言或行为所取得的供述，一律要予以排除；而对于通过其他非法手段所取得的证据（包括实物证据），则由法官予以裁量，只有当法官考虑到包括收集证据在内的所有情况，从而认为检察官据以作出指控的证据会对程序公正性造成不利的影响时，才予以排除。德国对非法取得的实物证据是否应予排除未作明确规定，实际上也是由法官裁量决定。
各国在实物证据的排除方面均采较为宽松的立场正是出于价值平衡的考虑。与言词证据相比，物证、书证有以下两方面的特点：一方面，物证、书证客观性较强，其真实性受取证手段的影响较小，而一旦排除便无法重新取得，会给案件事实的认定造成严重的、无法挽回的影响；另一方面，获取物证、书证的非法手段与刑讯逼供等获取言词证据的非法手段相比，对个人权利的侵害一般相对较小。也就是说，排除非法实物证据的代价过大，而不排除的代价则相对较小，因此各国对非法实物证据的排除一般都采较为宽松的立场，我国亦不例外。
值得指出的是，“……可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”的表述容易导致这样的理解：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，才需要予以补正或者作出合理解释，不会严重影响司法公正的，就不需要予以补正或作出合理解释。笔者认为，这种理解不符合程序正义的要求，不利于侦查人员取证水平的整体提升。因此，对于收集物证、书证不符合法定程序的，无论其严重程度，都应首先一律要求予以补正或作出合理解释，这也可在一定程度上起到抑制违法取证的效果。对不能补正或作出合理解释的，再进一步判断其是否“可能严重影响司法公正”，从而决定是否应予排除。根据高法《解释》第95条第二款的规定，“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”事实上，是否“可能严重影响司法公正”往往要结合补正或解释的具体情况才能作出判断。
（三）毒树之果及重复供述的排除范围
毒树之果这个概念产生于美国，既指由非法行为间接产生的证据，也指以非法口供或非法取得的实物证据为线索而得到的其他证据{4}。所谓重复供述，是指讯问人员通过非法讯问行为获取了犯罪嫌疑人的供述后又通过合法行为获取的供述，理论上又称为“反复供述”、“二次自白”{5}。在美国诉贝耶（1947）案中，美国最高法院指出：“一旦被告通过自白，让猫跑出口袋（指被告人供出案件的真实情况），不管出于什么诱因，他就不可能免受由于自白所带来的心理上（的压力）和实际的不利……在此种意义上，一个后来的自白总是被视为第一次自白的果实。”{6}即认为重复供述应当属于毒树之果。但笔者认为，重复供述者所感受到的压力应该更多的是来自于先前非法取证行为的持续威慑力，而非来自于先前已作出的供述，因此其与一般意义上的毒树之果还是有区别的。后者的取得依赖于之前非法取证行为所取得的线索或证据，没有之前非法取证行为所取得的线索或证据就不可能产生毒树之果，毒树之果与之前非法取证行为的联系是间接的，是以之前非法取证行为所发现的线索或证据为中介的；前者却并非是以之前的非法供述为线索而取得的，只是供述者有可能还处于之前非法取证行为的震慑中，其与之前非法取证行为的联系是直接的，之前非法取证行为所形成的影响可能仍然持续存在于重复供述的取得中。
关于毒树之果的证据资格或可采性问题，多数国家未予明确规定，实践中由法官裁量决定。美国整体的立场是否定毒树之果的可采性，但亦通过判例确立了一系列的例外。总体而言，各国对毒树之果的可采性问题均持相对宽松的立场，其原因主要还在于惩罚犯罪与保障人权的平衡。对毒树之果的可采性采取过于严苛的立场可能导致非法证据的排除范围过大，从而会给追究犯罪带来过分的不利影响。
我国修改后的《刑事诉讼法》、高法《解释》、高检《规则》均未对毒树之果是否应予排除作出规定。但2010年两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供可能性的，可以认定有罪。”该条规定是否可以理解成为我国的毒树之果规则呢？
笔者认为，该条规定是指这样一种情形：即如果被告人不供述、不指认就根本不可能找到相应的物证、书证。但是，也不排除存在另一种可能性：侦查人员已知这些物证、书证的隐匿地点，通过逼供、诱供的方式促使被告人供述、指认。因此，该条中“并排除串供、逼供、诱供可能性的”规定应当是为了避免在后一种情况下做出错误的有罪判断。该条规定针对的是能否认定有罪，而非相关物证、书证是否应予排除或者说有无证据资格。如果存在串供、逼供、诱供可能，其否定的只是“该隐蔽性很强的物证、书证系根据被告人的供述、指认才发现”的这个判断，而不是直接否定该物证、书证与本案的关联性或其所反映信息的可靠性，因此，如果这种情况下一概直接将物证、书证排除，很可能导致真正的犯罪分子逍遥法外，其代价太大。再者，如上文所述，通过引诱所获得的供述本身都不属于非法证据的排除范围，而通过这一供述所取得的实物证据却要被排除，这本身也是不合理的。至于根据通过刑讯逼供等非法方法所取得的供述提取到的物证、书证是否应予排除，也应根据具体情况裁量决定为宜。这也是世界各国的普遍做法，我国在这一问题上也不宜采取过于激进的立场。
至于重复供述的证据资格或可采性问题，各国立场不一。德国《刑事诉讼法》136a具体列举了禁止讯问的方法，由于该条是《基本法》第1条的具体表现，因此，如果违反该规定“则所得之证据绝无证据能力。即或后来的讯问方法并无违法情事，然其陈述仍受往昔不法之讯问的压力影响时，则此时虽属合法之陈述仍不具有证据能力”{7}。美国最高法院在上述美国诉贝耶案中肯定了重复供述属于毒树之果，实际上是认为其应当被作为毒树之果予以排除。但在贝耶案以后，美国的一系列判例形成了第二次自白可采性的单独标准{8}，实际上是要求法官根据第一次获得供述的非法行为的性质来决定重复供述是否应当被排除。英国在伍德案（Rv. Wood）则是根据之前的非法取证行为对重复供述的取得有无持续的影响力来决定重复供述是否应当被予以排除{9}。
我国刑事诉讼法及相关司法解释对重复供述是否应被排除没有明确规定。司法实践中一般不予排除。笔者认为，根据我国非法证据排除规则所采取的总体立场，并借鉴其他国家的相关规则，在重复供述应否被排除的问题上，应综合考虑以下因素：其一，先前非法取证行为的性质。只要先前的非法取证行为不属于修改后《刑事诉讼法》第54条第一款所规定的“刑讯逼供等”行为，即便其根据高法《解释》和《意见》的补充性规定也应导致所取得的供述被排除，其后的重复供述都应当具备可采性，不应被排除，除非其本身的取证手段违法。这是因为高法《解释》和《意见》所作补充性规定中所涉及的非法取证行为，如讯问笔录没有经被告人核对确认，讯问聋、哑人没有提供通晓聋、哑手势的人员，非紧急情况在规定的办案场所外讯问，未依法对讯问进行全程录音录像等行为都不会对重复供述的取得产生持续的影响力。其二，先前非法取证行为对重复供述之取得的影响力。对于先前的非法取证行为属于“刑讯逼供等”行为的，则要对该行为是否会对重复供述的取得产生持续的影响力作出具体的判断。这要根据前次“刑讯逼供等”违法讯问行为的严重性、前后两次讯问的间隔时间、后次讯问时是否告知犯罪嫌疑人前次非法供述不可采、后次讯问是否以前次供述为引导、讯问主体、场所是否改变、犯罪嫌疑人的心智情况等多方面的因素综合加以判断{5}。

【注释与参考文献】
[1]如果通过这些方式所取得的证据是虚假的，当然也要予以排除，但这属于虚假证据的排除，其与非法证据排除是有质的区别的。后者是因取证手段非法而剥夺相应证据的证据资格，不考虑其内容真实与否，即便其内容真实也要排除；前者是先肯认某证据的证据资格，再审查其真实性，如虚假则予以排除，如真实则不予排除。
      {1}陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2012:1. 
{2}樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2009:1. 
{3}孙锐.刑事诉讼本质论[J].政法论坛，2012，⑷. 
{4}杨宇冠.“毒树之果”理论在美国的运用[J].人民检察，2002,（7）. 
{5}林国强.审前重复供述的可采性[J].国家检察官学院学报，2013，（4）. 
{6}王海燕.论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示[J].比较法研究，2002，（1）. 
{7}[德]克劳思?罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003:232. 
{8} Brown v. Illinois.422 L. S.590.1975. 
{9}R.v Wood（CA）Crim. L. R.1994，Mar,222-224.