【作者简介】浙江省宁波市中级人民法院；浙江省宁波市中级人民法院；浙江省宁波市中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2016年第7期
【内容提要】随着2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2013年新刑事诉讼法及其司法解释的相继颁布、实施，非法证据排除规则（以下简称排除规则）对于制约非法取证、保障人权起到了积极的作用。但在审判实践中也出现了适用排非规则取得公安、检察支持配合有限、审判实践对排非规则的充实、发展作用有限、排非规则对案件处理结果的影响有限等诸多问题。产生上述问题的原因既是案件处理的刚性要求所致，又有成文规则的模糊性使得法官面对证据排非裹足不前、现有理论对解决实践问题帮助有限等因素。解决上述问题，既有必要通过案例指导推动非法证据排除工作、在质证前完成证据的合法性认定，又应当督促公诉机关在一审期间提交证据的合法性材料，并从取证主体与因果关系两方面分阶段判断被告人的审前重复供述。

  随着2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2013年新刑事诉讼法及其司法解释的相继颁布、实施，非法证据排除的定义、范围、启动程序以及救济途径等规则性问题已经有了相对明确的界定，非法证据排除的司法实践不断深入，取得了一些可喜的经验与成绩。与此同时，非法证据排除规则在审判阶段运行中的一些非规则性、规则把握型闲难与问题逐步凸显，如非法证据排除与非法证据规则运用脱节，非法证据排除效果体现不明显，被告人受到刑讯逼供后的审前重复供述排除标准如何选取、把握等问题，制约了非法证据排除规则的效果实现、规则成长与问题解决。为此，笔者通过梳理问题，分析原因，提出对策，以期望在审判阶段更有效地发挥非法证据排除规则的成效，冋应社会呼声，维护司法公正。

一、当前法院适用非法证据排除规则的主要难点
（一）适用排非规则取得公安、检察支持配合有限
在审判阶段适用非法证据排除规则，从案件办理角度看是法院对侦查机关收集、公诉机关提交的证据的合法性进行审查，从公检法三机关权力配置角度看，则是审判权对侦查权、公诉权的引导与制约，突出以庭审为中心，是构建以审判为中心诉讼架构的有效途径。但任何一种作用力都会有相对应的反作用力，由于证据合法性审查针对的是侦查机关取证行为的合法性，在为前前置监督程序与后续法律后果虚化的状况下，人民法院在非法证据排除方面取得公安、检察的支持、配合十分有限。前置监督程序主要是指检察对公安取证的法律监督，后续法律后果主要是指对非法取证者的责任追究。“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（高检会【2010】4号）第4条第2款规定，对于单位或者个人向人民检察院举报或者控告司法工作人员在诉讼活动中有渎职行为的，人民检察院应当受理并进行审查，对于需要进一步调查核实的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。新刑事诉讼法第五十五条也规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。被告人以受到刑讯逼供为由要求排除非法证据，对法院而言是非法证据排除的申请，对检察院而言可以认为是对司法工作人员在诉讼活动中有渎职行为的举报或者控告，但实践中鲜有检察机关因申请排除非法证据而将其作为对渎职行为的举报进行受理、调查的。有的案件中法院将相关线索转递给检察院，但检察院不核实、不理睬，最后不了了之。即便是法院排除了非法证据，但多年来罕有因此而认定刑讯逼供罪的案件，这并不意味着实践中不存在以刑讯逼供的方法获取供述的情况，而只能说没有以刑讯逼供罪追究过相关人员的责任。将刑讯逼供的程度与刑讯逼供罪的立案标准挂钩，[1]既加大了认定刑讯逼供的难度，也使得实践中对于排除非法证据的理由往往从确认存在刑讯逼供等非法方法收集证据降格为不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集证据。刑讯逼供的刑事法律后果在无形中被虚化掉了。前置监督程序与后续法律后果的虚化，导致在对证据合法性的审查过程中，法院往往难以取得公安、检察的有效配合与支持，毕竟非法证据排除实质上是证据合法性审查，法院排除非法证据意味着公安、检察阶段的排非工作失灵、无效，引发案件办理、责任追究等方面的问题，让公安检察帮助法院发现证据是非法获得的，意味着让公安检察支持法院发现公安检察自身存在违法问题，期望大于现实。
（二）审判实践对排非规则的充实、发展作用有限
规则在实践中充实，在运用中发展，这是规则自我完善、自我发展的基本途径。当前审判阶段非法证据排除规则适用中存在着排除结果与排除标准相分离，排除标准的可选择性促使法院选择性适用标准，排非规则面临空转、被回避的状况，导致审判实践对规则的充实、发展作用有限。排除结果与排除标准相分离表现在尽量不直接适用排非规则确认证据系非法取得，而是通过劝说公诉机关撤回证据、认为证据证明力不足或以不能排除合理怀疑为由不认定证据等方式排除非法证据。规则的可选择性、模糊性固然可以看作是立法技术与现实复杂性相混合的产物，规则的制定者意图为实践留下足够的适用空间，但对于具体案件的审理而言，规则的适用意味着为抽象的概念充实内容、划定界限，使灰色的规则从法典走向实践。划定规则的界限还可能带来规则的参与者可以按照有利于自己的方式遵守、适用规则。以疲劳审讯为例，如果法院认为案件存在疲劳审讯，并以此为由排除被告人的供述，无疑是在司法实践中要认定审讯多长时间算疲劳审讯，让被告人休息多长时间算是合理，要为必要的休息时间划定一个范围或者界限，但这样认定的标准，是疲劳审讯自身在个案中的体现，还是裁判者以为这是疲劳审讯的个人判断呢？审讯时间低于这个标准的，是不是就可以认为不属于疲劳审讯了？必要的休息时间强调的是必要的休息还是必要的时间？事实上，时间标准只是确定是否属于疲劳审讯的因素之一而不是唯一标准，疲劳审讯从概念属性上讲属于规范的概念而不是记述的概念，不具有固定的内容与边界应是其固有之意，需要根据案件实际予以个案考量。但确认存在疲劳审讯必然要求法院有明确的事实、法律根据，综合考量、个案认定的处理方式往往难以得到控、辩双方的认可与理解，而不能排除存在疲劳审讯的降格处理方式可能更容易为控方所接受，毕竟法院没有说案件中存在疲劳审讯。这样的处理方式固然有利于个案的解决，但对于充实、填补、发展规则并无积极意义与实际作用，绕着走的方式甚至可能使得排除规则因为缺乏司法实例的内容支撑而难以成长、完善。
（三）排非规则对案件处理结果的影响有限
排除非法证据的相关规则本是作为有效预防冤假错案的应对措施而出台，各方对其实施的效果给予厚望。对非法证据排除的主角法院而言，排除非法证据固然有帮助公安机关提高依法取证的意识与能力、引导检察院起诉权规范行使的功能与效果，但当前非法证据排除与否在案件的定罪量刑上没有明显的不同，排与不排差不多，极少出现因排除证据而无罪的情况，就是部分犯罪事实不认定的也不多见，更多的是在排除部分证据后继续认定起诉指控的犯罪事实，适用排非规则后对案件处理结果的影响有限。这主要是因为当前排除的重点是被告人审前重复供述，在有多份有罪供述的情况下，对其被刑讯逼供后的供述不是绝对排除而是裁量排除，结果常常是部分排除部分不排除。就裁判结果而言，排与不排结果差不多，当前审判中排非规则的效果难体现。而在工作量上看，过去通过沟通、协调而可以在裁判文书中用证据尚不够确实、充分一语解决的问题现在需要专门的排非程序来应对，更多的付出换不来更多收获，就会引起该规则在司法实践中究竟有多大作用的合理怀疑。一个难以取得并体现出自身效果的规则往往是容易被忽视与遗忘的规则。效果不明显，或许可以看作是需要进一步加大贯彻非法证据排除规则的说明书，但决不是贯彻排非规则必将取得巨大成效的保证书。当排非规则仅是对被告人排非要求的应对之举，其实际效果将不容乐观。

二、审判阶段非法证据排除规则运行难的原因分析
从法院实务操作的角度，审判阶段非法证据排除规则运行难的原因主要在于：
（一）案件处理的刚性要求胜过证据认定的柔性规则非法证据排除规则的适用只是审判的一部分而不是全部，从全局看局部，排非规则不可避免地会受到案件如何处理的影响，局部需要服从全局。排除非法证据犹如在刑事诉讼活动中逆向行驶，通过程序性审查将不合法的证据排除在法院的定罪证据之外，阻碍或者终止诉讼活动的进行，对被告人而言达到罪轻或无罪的结果。排除非法证据往往意味着诉讼活动的中断、停滞，规定的明确与否并不影响排除非法证据对诉讼的逆向作用。当前司法实践中处理案件实际上奉行的司法必要性原则，即这个事情总是要处理的、总是需要有人来承担责任的，不处理是不行的，其理由可能是当前本地的治安形势、案件的具体情况，以及社会舆论压力等。但在非法证据规则本身存在模糊性、可选择性的情况下，是否认定非法证据存在，排除多少非法证据等是服从与服务于案件处理的刚性要求的，即这个案子一定要办下来，而不是依照法律、证据这个事情要不要处理。
（二）成文规则的模糊性使得法官面对证据排非裹足不前
法官审判案件的难点不是法律适用而是事实认定、证据把握。法律适用问题可以通过请示上级法院得到解决，而是否属于非法证据则是证据的把握问题，依照相关规定，该问题不属于案件请示范围，不能请示上级法院，只能自己解决。在缺乏上级法院指导的情况下，贸然认定非法证据带来的抗诉、改判等风险难以避免，下级法院面对排除非法证据有时觉得缺乏足够的安全感，在此情况下，回避问题就不失为一种务实、现实的选择，甚至成为一种经验加以交流、介绍。既然这个问题没有明确的规定，也没有谁这样做，那我不这样做，既不违反相关规定又不与司法实践冲突。但这引发一个司法悖论：没有判决何来先例？没有先例谈何借鉴？不可否认缺乏先例指引、支撑的裁判必然引来诸多质疑，被称为“非法证据排除第一案”的章国锡案之所以引发检察机关抗诉、二审判决出现逆转，将一审未认定的证据重新予以认定，部分原因就在于法院在规则不是十分明确的情况下做出了不少探索性认定。当前形势决定了不能等到各方条件完全具备了才搞非法证据排除，法官也不能拒绝裁判，在摸索、探索乃至上下求索模式下的非法证据排除遇到各种困难也就不足为怪。有鉴于此，谨慎、回避的态度与处理方式就不难理解了。
（三）现有理论对解决实践问题帮助有限
司法实务对理论的关注侧重于是否能在法律框架下解决实际问题。从域外的理论与实践来看，美国等普通法国家的非法证据排除规则主要针对的是通过非法扣押、搜查等手段获得的实物证据，对刑讯逼供等手段获得的言词证据多通过不得强迫自证其罪、自白任意规则以及沉默权、讯问时的律师在场权等加以应对与解决。当前本土司法实践中遇到的问题并不是域外的问题，如通过非法证据排除来解决刑讯逼供的问题，或者说对他们不是问题，如法律规定不明、法官能力不强、司法环境不佳等。域外的理论与经验对本土的借鉴作用有限。对当前审判实务中的一个难点问题——被告人被刑讯逼供后的审前重复供述如何排除，有观点认为受刑讯逼供后的被告人的全部有罪供述均应予以排除，理由是公检法三机关同质性较高，产生“绑定”效应，刑讯逼供的因果关系难以切断。[2]但这不利于取证机关自我改正和法律监督机关监督，也与司法实践以及实事求是的社会一般观念不尽相符。也有观点认为以被告人供述与刑讯逼供的联系程度是否密切为标准来判断，提出了“五步排除法”以判断重复供述是否可采纳。[3]这实际上是一种因果关系或者说是影响力是否存在的判断方法，有其合理性，但实务角度看可能带来架空非法证据排除制度的风险。一是因为这可能变相助长取证人员的非法取证行为，不利于遏制取证机关非法取证的冲动。取证人员面临的情形是如果不上手段就难以取得被告人的有罪供述，案子办不下去；如果对被告人上了手段，取得了多次有罪供述，按照密切联系或者因果关系标准判断，至少存在部分有罪供述被法院采信的可能性。在刑讯逼供的责任措施实践中往往缺位的情况下，现实的选择可能就是先取得有罪供述再考虑将来的问题。毕竟对办案人员而言，案子办不下去的压力可能远大于证据将来被法院排除的压力二是以是否受到影响为标准，无异于法院需要判断被告人在供述时还疼不疼、怕不怕，还敢不敢翻供，但这样的判断准确性难以保障。三是这意味着影响力边界外的供述将影响案件的走向，复印机似的多次供述决定证据的采信与否，十次供述比五次供述更容易为法院认可，供述的数量胜过供述的内容，这与证据采信的规则相悖。

三、对审判实务中做好非法证据排除工作的建议
（一）通过案例指导推动非法证据排除工作
一幅画胜过万语千言，一个案例会让规则真实再现。案例的指导作用巨大，并已经得到各方公认，体现了规则的自我造血、自我充实、自我完善。当前非法证据排除规则大体确定，完成了从理论到规范的过渡，为有效实施规则，应当尽早实现从规范向实证的跨越，通过案例的方式指导排非规则的适用，收集、汇编、公开既有的非法证据排除案例，引导法官对类似情形获得的证据应予以排除。经过几年来非法证据排除的实践，全国法院在非法证据排除方面已经积累了不少发生法律效力的判决，这为以既有司法案例为指导与切入点，在现行的资源与框架内寻求突破提供了条件。希望能有专门的机构、人员持续性地加以全面收集，使这些有价值的材料能集中起来发挥作用；针对实践中的问题对案例予以梳理、汇编，将个案中的分析方法、论证模式、处理程序等加以归纳总结，形成法院系统对相关问题较为统一、成熟的基本处理方式、尺度，健全完善非法证据排除标准和工作机制；通过培训会、案例选编等方式公开，便于各地法院、法官学习掌握，也助于协同公安、检察与律师在非法证据排除这一具体领域内形成共识；根据实践以及规定的变化，对既有案例的要旨、指引重点、裁判理由等作出修改、废止，提高案例指导的针对性与时效性。
（二）在质证前完成证据合法性认定
何时确认非法证据的性质，这看似审判环节中一个无关大局的技术性问题，但却直接关系到排非规则对证据合法性的前置审查功能能否有效实现，合法性受到质疑的证据能否进入举证阶段，庭审程序是否合法。问题虽小，关系重大。应当明确在庭审证据质证前完成对证据合法性的认定，并告知相关诉讼参与人，通过此项措施，强化规则适用而不是围绕规则认定证据。刑诉法司法解释第102条规定，人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，但何时告知没有明确规定。有观点认为，可在判决书中一并作出是否系非法证据的评价，[4]故也可在判决书中告知。但这带来合法性受到争议、质疑的证据可能进入庭审质证的问题，也带来在法庭辩论阶段对相关证据、事实是否需要辩论的难题，还可能带来证据资格（合法性）问题与证据能力（证明力）问题相混淆的困境，削弱了排非规则拦截非法证据的功能。从诉讼理论与审判实践来看，出示、质证的证据应当是合法的证据，法庭在判断案件的事实、证据时不应受不合法证据以及事实的污染与影响。在质证前作出是否属于非法证据的评价并告知各诉讼参与人，避免将证据资格（合法性）问题与证据能力（证明力）问题相混淆，而是让排非规则来评判证据合法性；检察院如果对相关问题有意见可以在合理期限内进一步补充证据，这也为检察院在一审阶段而不是通过抗诉方式解决问题提供机会与渠道。此种方式有利于在庭审中解决非法证据排除的问题，使排非程序与通常的庭审程序协调、顺畅，有助于审判权规范、引导起诉权的行使，形成良性互动。
（三）公诉机关应在一审期间提交证据合法性材料
公诉机关对已有的能证明其证据合法性的证据材料一审期间不提交而通过二审抗诉提交的，不予采纳。这是对检察机关积极证明证据合法性的一种督促，激发其参与非法证据排除的主动性。检察院抗诉的理由应限于刑诉法第二百一十七条明确规定的原判决、裁定确有错误。一审法院根据已有的证据、事实所作出的判决，即便因为将来在事实、证据、法律上发生变化而被改判，也不应认为原判决确有错误。公诉机关对已经收集到可以证明其取证合法性的证据经法院通知后仍不提交，从禁止反言、证据失权以及公诉机关应依法履行公诉职责的角度，对公诉机关拒不提交证据的行为应当在制度上设置隔离措施，应推定其没有相关证据；如果通过抗诉在二审阶段提交的，二审不应将其作为证明取证合法性的依据，对其抗诉不予支持。虽然在个案上被告人可能占到了便宜，但这有助于鼓励公诉机关及时提交已掌握的证据解决非法证据排除的问题，而不是通过抗诉式的法律监督来相互监督，使审判与监督各归其位。
（四）分阶段判断被告人的审前重复供述
结合当前学界的主张，从便于实务操作出发，对审前被告人重复供述可从取证主体与因果关系两方面进行分阶段判断。首先对于刑讯逼供后同一取证机关获取的被告人供述均应予以排除，对此后审查起诉阶段的供述以刑讯逼供影响是否存在为标准进行判断。如侦查阶段对被告人刑讯逼供的，对侦查阶段的供述不予采信。这是因为同一阶段的重复供述存在各次笔录形成时间接近、讯问人员相同、讯问方式与内容相近等情况，取证机关没有有效地切断、消除刑讯逼供对被告人影响力的可能性较高，可推定前后供述之间可能存在相互影响的情形，供述并不是被告人对案件事实的独立描述，从社会公信与实务操作角度出发，应对被告人被刑讯逼供后向同一取证机关所作多次供述予以排除。此种排除方式在实践中也有类似先例，章国锡案件中一审判决就是以没有排除合理怀疑为由而没有采信章国锡的全部审前有罪供述，二审判决亦未否定这种做法。对审查起诉阶段的供述则侧重于前一阶段刑讯逼供影响是否存在、是否存在“合法”的威胁，如翻供就将案件退回公安继续侦查、深挖余罪等；是否存在违反法律规定的利益许诺、误导等情形，如对多次贩毒人员称按照毒品数量而不是贩毒次数量刑，通过两阶段的分层判断来确定审前重复供述应否采纳。

【注释】 
      [1]张军：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第72页。 
[2]万毅：“论‘反复自白’的效力”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。 
[3]谢小剑“重复供述的排除规则研究”，载《法学论坛》2012年第1期。 
[4]张军主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第122页。