【作者简介】闫召华，西南政法大学法学院讲师，重庆市渝中区人民法院刑庭庭长助理，法学博士

【文章来源】《现代法学》2013年第2期
【内容提要】一次非法取供，是否要对重复供述一排到底？重复供述问题在我国尤为突出，然而，法律和司法解释中并未明确重复供述的可采性。重复供述排除与否取决于先前的非法取供手段对重复供述的实际影响。基于我国实际，应当实行重复供述的分阶段排除方式，即原则上只排除非法取供发生后至确认前在同一诉讼阶段获取的重复供述。为了克服排除重复供述的障碍，应当允许重复取供，理顺公、检、法的关系，减少三机关的同质性。当然，最根本的举措是要建立激励为主的取供机制，调整形式主义的口供运用模式，怯除对非自愿供述的依赖。 
【关键词】重复供述 可采性 理论根据 分阶段排除 实践障碍 

一、问题的提出
在各国的刑事司法证明中，供述发挥着难以替代的作用，几乎成为了定案中不可缺少的证据形式。然而，由于供述证据蕴含着不同利益之间的紧张冲突，人们对它担心的程度丝毫不亚于对它的钟爱[1]。因此，各国法律对供述的获取与运用提出了近乎苛刻的要求，而供述排除法则就是其核心内容。但问题是，与实物证据不同，供述的获取带有相对的可重复性。法律虽然可以限制讯问的主体、地点、时间和手段，但一般都不限制讯问的次数。对于同一个被追诉者，经过多次讯问，可以形成多份供述材料。所以，在绝大多数认罪案件中，被追诉者的有罪供述尤其是审前供述都不止一次。而如果仅仅其中某次供述的获取使用了非法手段，那么之后未直接采用非法手段获得的供述该如何处理？是绝对排除，还是一概允许，抑或裁量排除，这就是所谓的重复供述排除问题。对于重复供述，若绝对排除，可能会超越供述排除法则救济的目的，加大其负面影响，提高追诉成本；若一概允许，就完全无视了非法手段的波及力，追诉机关可以在非法供述被排除后转而依赖受到非法手段影响的重复供述，某些实质意义上的“非法供述”依然可以在审判中使用，直接采取非法手段获取的有罪供述的排除将变得毫无意义。因此，重复供述的排除直接关系着供述排除法则的实施效果，是一个复杂但却必须回答的问题。 
我国的重复供述问题尤为突出。这是因为，一方面，流水线型的诉讼结构和口供中心主义的诉讼理念使得重复供述数量众多。在线型的诉讼结构下，侦查、审查起诉和审判都是相对独立的“工序”，而犯罪嫌疑人、被告人只是“原材料”或被加工的对象，侦查机关、审查起诉机关、审判机关均有权讯问犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人则有如实回答的法律义务。而且，实践中，公安司法机关具有浓厚的“口供情结”，侦查、审查起诉和审判工作多是围绕口供而展开，并将口供作为定案处理的主要依据，形成了口供中心主义的诉讼方式。因此，为了查明案情，核验证据，公安司法机关一般都会进行多次讯问，从而形成很多份供述笔录。另一方面，案卷笔录中心主义在一定程度上强化了重复供述的效用。在现有的证据规则下，庭前供述可以作为定案的根据，拥有与当庭供述一样乃至超过当庭供述的证据效力。而以案卷笔录为中心的审判方式使法庭不仅对庭前供述推定可采，而且还倾向于承认其证明力上的优先性，并惯于以庭前供述印证或驳斥当庭供述。此外，在我国的刑事侦查实践中，讯问多是在封闭的环境中进行，为了追求口供，刑讯并不是个例，⑴变相刑讯的方式也不断推陈出新，媒体曝光的重大冤假错案中几乎都有非法取供的影子，这导致庭审时庭前供述的合法性经常受到辩方的质疑。尤其是在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）颁行以后，排除非法供述的申请在数量上直线上升，法官在判定时经常需要面对重复供述的排除问题。《排除非法证据规定》及2012年《刑事诉讼法》确立了我国的供述排除法则，即规定采用刑讯逼供等非法方法收集的供述不能作为定案的根据，但遗憾的是，并没有明确重复供述的可采性。 
值得强调的是，供述排除视阈中的重复供述，并非如有些学者所言，仅局限于“内容相同”的“后续口供”[2]或者“二次口供”中与非法供述相同或一致的部分[3]。质言之，重复供述就是刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人作出的多次有罪供述。“重复”强调的是供述的次数，而不是内容完全一致。恰恰相反，实践中，重复供述不可能完全相同，后来获取的供述一般是之前供述的完善和补充，与之前的供述仅有部分相同，当然，多次供述也有可能在内容上完全不同，但只要是有罪供述，就都属于重复供述的范畴。即便联系到供述排除规则，刑讯逼供等非法手段的持续性影响也不仅仅表现为维持重复供述内容上的稳定，被追诉者在被非法取供手段打破心理防线供认犯罪后，在以后的讯问中可能多供罪行，可能少供罪行，可能由供此罪变成供彼罪，而当被追诉者本身是无辜者的情况下，也可能乱供罪行。所以，一概认为这些供述不属于供述排除法则视野下的重复供述问题或者不应当排除，显然是不合适的。

二、排除重复供述的理论根据
是否排除重复供述？回答这个问题之前需要首先考察供述排除法则的理论基础。对于供述排除的理论依据，一直以来没有形成统一的认识。其中，影响较大的学说主要有虚伪排除说、人权保障说、违法排除说、司法廉洁说等。虚伪排除说在早期各国的司法实践中被广为接受。依其主张，警察采取的强制取供手段损害了被追诉者意志自由，从而增加了虚伪供述的可能性。在英国，确保供述的可靠性曾经是供述排除法则的惟一目标[4]，甚至直到今天，由于是否侵犯自愿性的判断相当主观，还有一些人主张应以可靠性取代自愿性检验[5]。人权保障说认为，非自愿性供述的排除主要是出于保障被追诉者权利的考虑。采用非自愿的供述，将会违反“将嫌疑人作为一个自治主体并以合乎人格尊严的方式对待犯罪嫌疑人、被告人的法律道德责任”[6]，因此，不问其内容是否可靠均应排除。违法排除说则提出，供述排除惟一的原因就是取供过程中采取了违法的程序或手段。取供者违法取供的目的无非是在审判中使用该供述，如果加以排除，就消除了滥用权力的动机，吓阻或者震慑了违法行为，从而担保了取供程序的正当性。而司法廉洁说的要旨为，若法院采用了非法获取的供述，就是在宽恕追诉机关侵犯被追诉者权利、滥用权力的行为，无异于扮演了追诉机关的“共犯”和“帮凶”。但是，不管上述哪一种学说，都只是片面强调刑事司法的某一种价值或向度，在解释供述排除法则时只具有有限的作用。因此，大多数国家在供述排除法则的立法和司法实践中倾向于综合权衡，即以自愿性为核心结合供述可靠性、震慑违法、人权保障等多种基准说明供述排除的正当性。 
重复供述的排除属于供述排除法则的当然内容，因此，供述排除法则的理论基础也必然是排除重复供述的正当理由。在排除重复供述时法院同样需要遵循供述排除的根本尺度，即重复供述的作出是否有可能是因为受到了之前非法取供手段的强迫？进一步需要考虑的是，非法取供手段是否导致了重复供述虚假的风险？上述手段对被追诉者权益的损害到了何种严重程度？排除重复供述是否能起到吓阻违法的效果？采用重复供述是否会影响审判公正？然而，重复供述的排除亦有其特殊性。一般而言，重复供述的获取程序本身并没有违反法律，甚至在表面上也是由被追诉者自愿作出的。排除重复供述的直接根据最终落脚于先前的非法取供手段及据其获取的供述对重复供述的实际影响。只要重复供述受到了先前违法讯问行为及先前供述的影响，从而符合了供述排除的根本标准，该重复供述就不能作为证据使用。理论上而言，上述影响显而易见。刑讯等非法取供手段极有可能对被追诉者的心理带来持续性的压力，加重在随后的讯问中被追诉者的焦虑和恐惧，甚至导致其患上“创伤后的应激障碍”[7]。在这些心理障碍之下，被追诉者不会轻易推翻已经作出的有罪供述。而一次认罪也会使被追诉者相信“天机已经泄露”，从而放弃在之后的讯问中争辩的权利，而且，有些讯问者也可能在之后的讯问中利用先前的有罪供述。当然，先前非法取供手段对重复供述的影响可能会因为特定的原因而出现中断，这也决定了并非非法取供之后所有的重复供述都需要排除。 
排除重复供述的理由和美国的“毒树之果”理论及德国的“长远效力”理论既有联系也有区别。美国联邦最高法院在1920年的西尔弗索恩木材公司诉美国案中最早提出了“毒树之果”原理：如果第一手证据是非法搜集的，任何来源于此的第二手证据也不具有可采性。第一手证据受到了“污染”，是“毒树”，因此，不能被用作获取其它证据的途径。⑵德国学界也存在与“毒树之果”类似的“长远效力”或“放射效力”理论，认为非法取供手段具有长远效力，因而’，从非法获得的信息中衍生的证据不具有证据能力，除非透过合法的行为亦可以取得同一证据[8]。但是，该理论对德国刑事司法实践影响较小。显然，“毒树之果”和“长远效力”理论都看到了非法取证手段对第二手证据的影响，甚至也都承认真正的“毒树”是非法取证手段，在这一点上和排除重复供述的理论根据是相通的。然而，与之不同的是，适用“毒树之果”和“长远效力”原理有一个必要条件，即通过非法取证手段获得的第一手证据和第二手证据之间具有派生性，正因如此，“毒树之果”和“长远效力”又被称为派生证据理论。德国联邦最高法院在罕见的两个排除派生证据的案件中强调，只有当派生证据直接以非法获取的第一手证据为基础时，“才成立长远之效力”。⑶而在排除重复供述的情形中，非法取供手段、第一次供述与重复供述的关系较为复杂。重复供述的作出既可能出于受到先前非法取供手段的直接影响，如无辜者受到一次刑讯后作出内容迥异的多次有罪供述；也可能直接形成于第一次有罪供述，如警察利用第一次有罪供述获取了嫌疑人的进一步供述，还有可能以上两种情形兼而有之（如下图所示）。但只有具备第二种情形时，才适合用派生证据理论解释。 
在我国，由于立法上供述排除法则完全是非法证据排除规则的组成部分，这也导致许多学者在分析排除重复供述的理由时侧重于重复供述的合法性。有论者认为，“侦查人员以刑讯逼供的方式得到被告人的口供，在以后的讯问中即使不再使用刑讯逼供，被告人也可能重复其已经作出的口供，第二次的口供从形式上看是合法的，但是因为已经有刑讯逼供的口供存在，以后同样的口供也是不合法的，不能作为证据使用”[9]。这种分析方法没有考量确立非法供述排除规则及排除非法供述的根本原因，忽略了救济非法取供及阻断非法取供方法波及效应的可能性，容易不当扩大重复供述排除的范围。更多的论者套用了美国的“毒树之果”理论，认为先前的非法取供方法的影响具有持续性，重复供述的作出很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理所致，“这就是毒树之果，也应排除”[10]。但如上所述，排除反复自白的理论根据同“毒树之果”理论并不完全相同，而且，即使在美国，“毒树之果”也只适用于直接违反宪法的行为，对于重复自白的排除缺乏足够的解释能力。笔者认为，从2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定看，我国的非法供述排除规则是建立在对供述自愿性、可靠性、人权保障、震慑违法、惩罚犯罪等因素的综合考量之上。这至少表现在三个方面：第一，2012年《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。这可以看做是我国的供述取得禁止规定，旨在强调供述的自愿性，充分保障被追诉者的合法权利。第二，对于采用以威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的供述并非一概排除，在决定时还需要考虑供述自愿性、可靠性及侵犯个体权利的程度等。第三，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条、第21条要求排除取供程序严重违法和存在某些无法补救的程序瑕疵的供述，既保障了供述的可靠性，更是凸显了对正当程序和审判公正的关注。所以，仅用是否合法作为衡量重复供述排除与否的根据是远远不够的。我国排除重复供述的直接依据应当是先前的非法取供手段对重复供述自愿性、可靠性的可能影响，根本依据则是吓阻违法、发现真实和保障人权的实践需要。

三、重复供述可采性的决定因素
判断重复供述是否具有证据能力关键就是要看重复供述自愿、可靠与否，特别是先前非法取供手段对重复供述自愿性的影响。而在评价重复供述的自愿性、可靠性时，需要考虑以下多种事实因素： 
（一）先前违法取供的性质和严重程度 
各种违法情形对于供述证据能力的影响并不完全相同。是否排除供述或者排除到何种程度，应当考虑违法取供的性质和严重程度。⑷采取刑讯等法律禁止的强迫手段获取供述的，一般都会对重复供述的自愿性产生持续影响⑸，除非采取了消除该影响的补救措施。而且，强迫的程度越严重，对重复供述的波及力也越强。强迫手段严重程度的评估取决于个案的具体情势，包括该手段的持续时间，具体内容，实施背景，实施方式，以及受害人的性别、年龄和健康状况等。如果并未采取强迫手段，而仅仅存在其他程序性违法，即便可能导致第一次供述的排除，一般也不会直接影响重复供述的自愿性。⑹ 
（二）讯问人员的一致性 
取供既是讯问人员运用口头语言影响被追诉者的过程，也是讯问人员非语言行为包括个体的性格特征、人格魅力等对犯罪嫌疑人形成心理优势的过程[13]。被追诉者通常将强迫取供手段对自己造成的伤害和特定的讯问主体联系在一起。实施过刑讯的同一讯问人员，在后续讯问中即使没有采取强迫取供手段，被追诉者也可能出于恐惧心理和顺从效应，违背自己的意愿作出供述。而讯问主体的变换则有可能给被追诉者传递出新的信息，解除其心理压力，阻断非法取供手段的不当影响，转变被追诉者对供述的态度。其中，最为明显的一个表现是，实践中，变更讯问人员后，被追诉者翻供的比率就会上升。讯问主体的变换既包括同一审讯小组或同一机关内部讯问人员的调整，也包括上下级机关或者不同性质机关问讯问人员的变更，比如警察换为检察官、法官。 
（三）讯问人员的主观目的 
讯问人员有可能明知第一次供述会被排除，但为了获取具有合法形式的重复供述，在第一次讯问时故意违反法律。在这种情况下，重复讯问时的常规法律保障措施就很难确保重复供述的任意性。如在美国，不少侦讯手册中都教导警察应当“巧妙”选择提出米兰达忠告的时机。尤其是埃尔斯塔德案之后，警察部门得到了这样一种暗示，未经米兰达忠告的讯问并不影响米兰达忠告后的弃权及供述的可采性。⑺为此，有的警察部门甚至制定了“警察议定书”，鼓励警察在犯罪嫌疑人交代罪行之后，再宣读米兰达忠告，并引导嫌疑人重述原来的自白。但联邦最高法院在随后的塞伯特案中对通过这种做法获得的重复供述的可采性予以了否定。联邦最高法院指出，埃尔斯塔德案和塞伯特案的区别是，前者未进行米兰达忠告是疏忽大意，而后者则是有意为之。⑻ 
（四）讯问场所的变化 
讯问场所和犯罪嫌疑人的拒供或供述动机密切相关。一般而言，讯问场所的封闭程度和被追诉者放弃权利和作出供述的明智、自愿程度成反比。封闭的讯问场所可以切断嫌疑人与外界的一切联系，让其产生孤立无援之感[11]，从而使嫌疑人感受到巨大的心理压力，违心地放弃抵抗。在讯问的封闭性上，公安机关办公场所要强于看守所，没有采取同步录音录像的场所要强于实时监控的场所，只有讯问人员参与的场所要强于法庭等有辩护律师及其他主体参加的场所。因此，讯问地点和环境的改变，可能增强讯问场所的开放性，进而修复强迫取供对被追诉者造成的心理伤害，使重复供述的作出更加理性和明智。 
（五）两次讯问的间隔时间 
两次讯问间隔的时间越短，第二次讯问越有可能被讯问人员和被追诉者视为是第一次讯问的延续。在先前非法取供行为的阴影下，被追诉者在后续讯问中回答问题时极易受到讯问人员的暗示，使重复供述丧失自愿性。事实上，不管在先前的讯问中是否采取了非法取供行为，以及是否获得了供述，间隔时间较短的连续讯问本身就是一种强迫。英国大法官泰勒勋爵在米勒一案中就曾指出，警方对米勒连续不问断的讯问构成了“强迫和威胁”，除了身体暴力，“很难再找出比这更具敌意和胁迫的方法”。⑼因此，即便是同一讯问主体，只要间隔的时间足够长，重复供述也可能具有可采性。相反，即使更换了讯问人员，间隔的时间太短，也难以保障重复供述时的意志自由。 
（六）第一次供述的全面性及两次供述的重复率 
对预期法律制裁的恐惧，对某些现实问题的忧虑，以及供述可能带来的犯罪感、羞耻感乃至暴露感等，均是被追诉者拒供的重要动机。但一旦作出供述，不管在供述过程中是否受到强迫，以上动机都会在不同程度上减轻或消失。对于犯罪者而言，他很可能相信，“天机已经泄漏”，已经作出的供述很难在这个世界上磨灭，而对于无辜者而言，翻供也意味着从刚刚适应的心理状态中挣脱，重新进入之前的焦虑和恐惧状态。尤其是，当通过非法手段获取到的供述相当细致和全面时，很难避免在第二轮讯问中使用第一次讯问的供述。因此，一般情况下，两次供述的重复率越高，表明受到第一次讯问和供述影响的可能性越大，但也并不总是如此。无辜者的重复供述的内容由于基于诱导和虚构，可能每次都不相同，而犯罪者作出重复率高的陈述时也可能已经完全理解了其所享有的法律权利。 
（七）第二次讯问时的合理补正 
如果再次讯问中出现了某种合理化因素，完全中断了先前非法取供行为及非法供述与重复供述之间的联系，重复供述也具有可采性。如在德国的判例中，在第一次讯问未履行权利告知义务时，重复供述是否具有证据力，取决于法院是否履行了“加重的告示义务”，即法院应当在告知被告享有沉默权的同时，告知其以前的供述没有证据能力[12]。在美国塞伯特案中，大法官肯尼迪提出，再次讯问中的米兰达忠告并不能真正向被追诉者传达其享有的宪法权利，要想使供述不被排除，必须采取一定的补救措施。这些措施除了包括讯问情境的实质改变以外，还包括应告知嫌疑人，先前未进行米兰达忠告获取的供述不具有可采性。⑽

四、重复供述的分阶段排除
重复供述可能受到先前违法取供手段及第一次供述的不当影响，但在上述七种因素的作用下，并不是所有的重复供述都会丧失自愿性，都不可靠。显然，对这一问题的规制有一定的复杂性。所以，域外法治国家的成文法中基本上找不到专门的重复供述排除规则，英美法系相关典型案件的法庭意见中，也很少甚至刻意回避对重复供述排除问题提供普遍适用的意见，而在司法实践中通常实行的都是由法官裁量排除的方式。在我国，大多数学者也主张，应当借鉴域外的经验，有限度地排除重复供述，赋予法院自由裁量的权利，只不过在提出的需要法院权衡的因素上有些许差异。龙宗智教授认为，确定“重复自白”的证据能力时，应当考虑取证违法的严重性，取证主体的改变情况以及特定的讯问要求[2]。也有论者提出，在确定重复供述是否属于以“非法手段获得”时，应考虑讯问人员的更换、程序阶段的推进、间隔时间的长短、非法程度、稀释程度等五个方面[13]。上述综合权衡说虽然貌似合理，但在我国异化的司法体制之下，在线型的刑事诉讼构造之下，在第一次非法供述的绝对排除都遭遇梗阻的前提下，完全由缺乏独立性的司法人员权衡决定重复供述的证据能力问题，其实施效果可想而知。 
有论者总体上赞成以先前违法取供手段与重复供述间的因果关系是否中断为标准判断重复供述的排除与否，但却认为，该方法“若放置在我国司法背景下，却可能并不适用。因为我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种‘绑定’效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续自白之间的因果关系就很难被切断，因此，也就不存在不予排除的例外”[14]。对此，笔者认为，该绝对排除说同样不适合我国国情。首先，即便在一定程度上存在所谓的“绑定”效应，但以上七种事实因素都可能减弱或阻断这种效应，轻言因果关系无法切断是不客观的。如果因果关系已被切断，重复供述的自愿性、可靠性已经得到了充分的保障，还要一概排除，就构成了对非法取供行为的过度救济，也无法发挥排除规则应有的震慑违法、保障人权、发现真实的根本功用。其次，加强人权保障是需要考虑现实基础的，人权保障水平必须与国家的犯罪控制能力相适应。在目前犯罪控制能力有限的情况下，不区分情况地绝对排除重复供述，不利于打击犯罪，实务部门不会接受，即使强制作出规定，也极有可能在实践中遭到抵制，导致第一次讯问中的非法取供行为都很难被认定。最后，对重复供述的绝对排除至少完全否定了在审前阶段重新取供的可能性，同2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定有直接冲突，不具有可行性。 
裁量排除难以付诸实施，绝对排除又弊端重重，那么，目前到底什么样的重复供述排除规则适合我国实际呢？笔者认为，考虑到我国特殊的刑事诉讼模式，控制犯罪与保障人权的平衡，以及规则的明确性和可操作性等问题，应当以诉讼程序的推进为基础，实行分阶段的重复供述排除方式。具体而言，在侦查阶段，一经公安机关主动发现或检察机关侦查监督部门确认在收集犯罪嫌疑人供述时采用了刑讯逼供等非法方法，或者存在其他严重违反程序、侵犯被追诉者诉讼权利应当排除供述的情形，原则上排除非法取供情形发生至确认存在上述情形时获取的所有重复供述。在审查起诉阶段，一经确认侦查机关非法取供，触及供述排除规则时，原则上排除非法取供情形发生后在侦查阶段获取的所有重复供述，可以包括检察机关审查批捕期间提审犯罪嫌疑人获取的认罪笔录。如果检察机关主动确认存在触及供述排除规则的非法取供情形的，原则上排除非法取供情形发生后至确认存在上述情形时获取的所有重复供述。在审判阶段，一经确认侦查阶段存在非法取供情形，触及供述排除规则的，原则上排除非法取供情形发生后侦查阶段获取的所有重复供述，一经确认审查起诉阶段存在上述情形的，原则上排除非法取供情形发生后审查起诉阶段获取的所有重复供述。对于某些特别严重的非法取供情形，法官可以裁量决定排除非法取供情形发生后审前阶段获取的所有重复供述。 
重复供述的分阶段排除方式符合法律和司法解释中的相关规定。2012年《刑事诉讼法》第54条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这表明，在我国，侦查、审查起诉、审判任一诉讼阶段都可以排除非法证据。这是我国非法证据排除规则的一大特点，既可以尽早地将非法证据排除于诉讼程序之外，消除非法取供对程序正义和实体处理结果的不当影响，又可以及时实现案件分流，减少当事人的讼累，节约司法资源。自愿性、可靠性受到先前非法取供情形影响的重复供述当然也属于上述“应当排除的证据”，因此，对重复供述的分阶段排除是我国非法证据排除规则的应有之义。当然，三个诉讼阶段虽然都可以排除重复供述，但重要性并不完全相同。作为裁判机关，法院对非法取供与重复供述的联系的判断相对客观，而且，法院本身极少实施非法讯问，便于采取补救措施，所以，审判阶段的排除应当是重复供述排除的重点。检察机关是我国的法律监督机关，对非法取供的监督是其固有的权力和责任。因此，审查起诉阶段也是重复供述排除的关键。而侦查机关在侦查阶段主动排除重复供述的要求，只是起到一种对侦查机关应注意侦讯行为合法性的提示作用。 
重复供述的分阶段排除方式是基于对影响重复供述自愿性、可靠性的多种事实因素的综合考量。有学者提出，在我国“这种同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式下”，“单纯变更取证主体，无论是由检察官还是由法官来进行讯问，均不能完全抵消原有违法取证行为的消极影响”[14]。笔者并不否认，单纯变更取供主体在效果上是较为有限的，但是，诉讼程序的推进绝不仅仅意味着取供主体的改变。从侦查阶段推进到审查起诉阶段，或者从审查起诉推进到审判阶段，除了讯问人员在性质上发生了变化以外，还同时意味着，两次讯问间隔的时间变长了，讯问人员恶意利用“分段讯问”的可能性减弱了，讯问场所的开放性更强了，讯问前的权利告知更为充分了，辩护律师的参与也更为充分了，被追诉者可以更为有效地理解自己享有的诉讼权利了，获取重复供述时可以采取的补救措施更多了。因此，重复供述的自愿性、可靠性可以在很大程度上得到保障。当然，不排除存在这种可能性，某些特别严重的非法取供行为的影响持久性很强，导致之后各个诉讼阶段获取的所有重复供述都丧失自愿性，在该种情况下，司法者应予以裁量排除，不受诉讼阶段的限制。 
重复供述的分阶段排除方式也有一定的实践支撑。实务部门对待重复供述主要有两种意见。一种具有广泛代表性的意见认为，我国的非法证据排除规则要求排除的是“采用刑讯逼供等非法方法”获取的被追诉者的供述，而重复供述是合法取得的，也并非是之前非法供述的派生证据，当然具有可采性。⑾但也有一种意见认为，应当根据诉讼阶段区别处理，侦查阶段存在刑讯逼供的，由于讯问主体等因素的变换产生的“隔断效应”可以消除被追诉者的恐惧心理，因此，审查起诉阶段或审判阶段的重复供述可以作为定案的根据。尽管后一种意见的主要依据是主体的变换，但依然可以为重复供述的分阶段排除起到一定的铺垫作用。但如果只关注不同性质讯问主体的更换，就会引出另一个问题，即审查批捕时检察机关获取的重复供述如何处理？如在江苏季某强奸案中，法院排除了侦查机关获取的重复供述，但却采纳了检察机关在审查逮捕时获取的供述笔录，根据主要就是非法供述的排除仅限于同一主体[15]。笔者认为，原则上，如果在审查起诉阶段或审判阶段发现了在审查逮捕以前侦查机关使用了刑讯等非法取供方法的，侦查阶段的重复供述应一概排除，检察机关审查逮捕期间获取的重复供述也不例外。这是因为，一方面，审查逮捕的提审同非法取供通常间隔时间较短，非法取供方法的影响依然强烈，而且，犯罪嫌疑人通常还没有聘请辩护律师；另一方面，审查逮捕时检察机关未能发现侦查机关的非法取供行为，这从侧面证明了检察机关提审目的上的片面性和讯问工作的疏忽和草率。所以，审查逮捕时获取的重复供述不宜采用。

五、排除重复供述的实践障碍及应对措施
2010年《排除非法证据规定》颁布以后，从宁波章国锡案等引起社会广泛关注的典型案件看⑿，至少到目前为止，非法证据排除规则的实施效果也并不乐观。这再次提醒我们，排除重复供述规则的构建只能在现有社会现实基础上进行，且必须对实施中可能遭遇的阻力保持清醒的认识。笔者认为，就重复供述的排除而言，最大的障碍主要体现在三个方面： 
一是刑事司法实践中对有罪供述的过度依赖。虽然“重证据，重调查研究，不轻信口供”，“单依口供不能定案”及“无供可以定案”等，已被确定为我国口供运用的基本原则。然而，实践中，公安司法机关奉行的仍然是口供中心主义的理念和诉讼方式。主要表现为，侦查以获取口供为中心，以印证口供为补充，把获取嫌疑人的口供作为侦破案件的突破口，先取口供，后找证据，无供不算破案；审查逮捕和审查起诉以审查讯问笔录和讯问嫌疑人为中心，把侦查、起诉期间的口供作为决定是否批捕或起诉的主要依据；法庭审理以讯问被告人为中心，庭审调查以印证或者驳斥被告人的当庭陈述为主线。缺少口供，侦查机关不敢结案，检察机关不敢起诉，法院不敢定罪。在这种情况下，对直接通过刑讯获取的供述的排除都障碍重重，对重复供述的排除更是承受着来自各个方面的巨大压力。 
二是公安司法机关的“同质化”。对于公安机关、检察院、法院在刑事诉讼中的关系，我国《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条的共同要求是，“应当分工负责，互相配合，互相制约”。然而，实践中，公、检、法三机关分工不分家，在办理刑事案件时配合有余、制约不足，出现了一定程度上的“同质化”。检察机关盲从公安结论，审判机关又盲从公诉意见，起诉、审判受制于侦查，从而形成所谓的侦查中心主义。公安司法机关的“同质化”，一方面会减弱由于讯问主体的更换、讯问环境的改变、时间的间隔等因素对非法取供手段的影响产生的“隔断效应”，另一方面会导致检察机关和审判机关盲目轻信侦查机关获取的供述，被追诉者翻供的，司法机关重视不足；对于可能存在的刑讯等非法取供行为疏于调查，“睁一只眼闭一只眼”；对于通过非法手段直接获取的供述及重复供述，不敢排除，不愿排除。 
三是对供述可靠性的片面强调。如上所述，从刑事诉讼法和相关司法解释的规定看，尽管可靠性是非法证据排除规则的依据之一，但非法供述的排除并不以非法手段影响了供述的真实性为必要或惟一条件。然而，目前司法者对“为什么排除非法供述”的理解显然有别于立法意旨。受“重实体、轻程序”，“重打击、轻保护”，“重配合，轻制约”等司法观念的深刻影响，大多数法官对非法取供有一定的容忍度，将真实性、可靠性作为衡量是否排除非法供述的根本标准。“打出来的不一定都是是假的，没有打的也不一定都是真的”[16]，在他们看来，在个案中，即使不能排除刑讯存在的可能，但只要刑讯逼取的供述能够获得其他证据的有力印证，该供述仍可成为定案的根据。按照这种逻辑，重复供述虽然可能受到刑讯等非法取供手段的不当影响，甚至违背了自愿性，但只要真实，依然可以作为定案的根据。而且，实践中，存在以数量确定可靠性的不正常现象。在遇到翻供时，“如供认犯罪的次数多，就倾向认定其为有罪；反之，则可能不予认定”[17]。这必然会进一步提高重复供述排除的难度。 
非法供述在现实中难以排除的事实已充分表明，在重复供述排除问题上，我们不能完全醉心于重复供述排除规则本身的建构，尽管这是解决重复供述排除问题的第一步。我们更应该在提高重复供述排除规则科学性和刚性的基础上，采取能够有效克服规则实施障碍的措施。 
首先，应允许和规范重复取供。有论者提出，非法供述排除应当产生一种类似“既判力”的效力，一经排除，就不能在审判中提出或作为定案的依据，侦查机关也不能重新取供[14]。对于只适用于审判阶段的非法供述排除规则而言，上述观点无疑是正确的。在排除非法供述之后，如果允许侦查机关逆行程序重新取供，将无以发挥吓阻违法、救济权利的目的，非法证据排除规则也会被架空。但是，我国实行的是分阶段的非法证据排除方式，更确切地说，是非法证据的及时排除方式。不管在哪一个诉讼阶段，只要发现了取证程序违法，触及了排除规则，均应主动或依申请及时排除。它反映出的是一种程序制裁和程序补救并重的理念。按照这一规则和理念的要求，允许重新取供也应是重复供述分阶段排除的必要组成部分，并不会导致程序逆行或者损害非法供述排除规则的功能。事实上，即便是只在审判阶段排除非法证据的国家，比如美国、德国等，也普遍允许法官重新提取言词证据。当然，在重新取供时，为了彻底阻断先前非法取供手段的波及力，必须采取充足的补救措施，这些措施至少应当包括：（1）更换讯问人员；（2）全程同步录音录像；（3）讯问前的律师会见；（4）讯问开始前明确的权利告知，其中，最为重要的就是告知被追诉者先前获取的供述已经被依法排除，不会作为定案的根据。在必要的情况下，还应当在重新取供前，对被追诉者进行一定的心理辅导或治疗。 
其次，作为治本之策，应当建立激励为主的取供机制，减少非法取供现象，进而减少重复供述排除问题产生的可能性。虽然2012年《刑事诉讼法》规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但同时又保留了犯罪嫌疑人如实回答侦查人员提问的义务。这表明，我国的取供机制依然没有改变“强制性”的本质。强制型取供机制在建立之初的特殊历史背景下曾经发挥了积极作用，然而，“如实供述”的要求在实践中通常演变成强迫被追诉者做有罪供述。笔者认为，改革的方向应当是，取消如实回答的义务，确立沉默权，建立激励为主的取供机制。即使考虑到上述改革面临的深层羁绊，暂时保留“如实回答”的规定，我们依然应该通过一些合理的制度或必要的措施为真正的激励性取供机制的构建做一些铺垫。一方面，就是加大对讯问程序的正面约束，如细化权利告知规则，明确不告知的证据法后果，确立讯问在白天进行的原则，合理设定讯问的持续时间和间隔时间，完善被追诉者对非法取供的控告和救济权，细化讯问全程同步录音录像制度，并详细规定“应录不录”、“选择性录制”、“选择性提交”的法律后果等，最大程度地减少非法取供，使被讯问者在陈述时不被强迫。另一方面，加强制度激励，完善“坦白从宽”的规定，用正确的利益诱导增强被追诉者的供述动机，“以法定形式的利益换取口供”，激励自愿供述。这样，犯罪嫌疑人、被告人就会逐步在实质上享有陈述与否的权利，可以从根本上解决非法取供及重复供述排除问题。 
再次，调整形式主义的证据运用理念和模式，减少对非自愿供述的依赖。由于特别强调证据的运用必须符合一些形式主义的要求，比如司法实践中形成的以口供为中心的“印证”证明模式，一旦缺少口供，就丧失了“印证”的中心，从而很难达到在关键事实上相互“印证”、结论惟一的要求，这也成为重复供述甚至是一些非自愿供述难以排除的重要原因。为此，笔者认为，虽然不应降低无供案件整体的证明标准，但在对“印证”的要求上不能过于苛刻。具体而言，在缺少口供的案件中，如果有其他直接证据，该直接证据的关键证据事实应当被其他间接证据分别“印证”；如果没有直接证据，各间接证据虽然证明的对象可以不同，但各证据事实须指向同一方向，间接证据的同向性也表征出一种“印证”关系[18]。同时，作为一项长期的历史任务，必须扭转“罪从供定”或“无供草率定罪”的错误倾向，提高公安司法人员的法律素养，特别是要培养无供定罪的意识和能力。 
最后，理顺公、检、法三机关的关系，保障司法的相对独立。审查起诉阶段乃至审判阶段重复供述的自愿性之所以受质疑，非法供述尤其是重复供述之所以能在一定程度上？畅行无阻”，最为重要的因素就是我国侦、诉、审关系的不合理，检察机关和法院不能从程序上发挥阻断和遏制作用。因此，合理配置刑事司法权，是增强重复供述分阶段排除规则的正当性和减少重复供述排除阻力的体制基础。当然，在理顺公、检、法三机关的关系方面，我们不可能超越现有的政治体制，而应在全面考虑各种实际困难的基础上，解决眼前最急迫的现实问题，即如何规制侦查权力，如何增强检察监督的有效性，如何促进庭审的实质化，如何通过正当的程序落实证据裁判主义。
 
【注释与参考文献】
⑴根据一项对四个省七个监狱服刑人员的调查，犯罪嫌疑人在审前羁押阶段遭遇过直接刑讯逼供的比例为55.3％，遭受过间接刑讯逼供的比例是60.1％。（参见：林莉红，尹权，黄启辉．刑讯逼供现状调查报告[J]．湖北警官学院学报，2010，（3）：76．） 
⑵参见：Silverthorne Lumber Co．v．U．S.，251 U．S．385（1920）． 
⑶相关情况可参见：李倩．德国刑事证据禁止理论研究[J]．中外法学，2008，（1）；克劳思·罗科信，刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：223． 
⑷参见：ECHR，G·fgen v．Germany，no．22978／05，01／06／2010：110． 
⑸但绝非如有些论者所说，只要“触犯排除规则非法取证，就会产生波及效应，后续口供原则上均应予以排除”。（参见：龙宗智．两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J]．中国法学，2010，（6）：22．） 
⑹当然，在有些情况下，判断先前违法行为是否属于宪法或法律禁止的“强迫手段”也并非易事。如在美国，对于在第一次讯问中故意违反米兰达规则的性质，联邦最高法院在认识上就存在严重分歧。多数意见认为，故意违反米兰达规则的讯问构成了一种强迫，警察第二次讯问中进行的米兰达警告并不能“有效地帮助嫌疑人做出真正自由的选择”。但是持反对意见者提出，违反米兰达规则——一种预防性规则的行为不能等同于直接违反宪法的“强迫手段”，法院应当单独审查第二次供述的任意性。 
⑺参见：Oregon v．Elstad，470 U．S．298（1985）． 
⑻参见：Missouri v．Seibert，542 U．S．600（2004）． 
⑼参见：R．v．Paris，Abdullahi and Miller，97 Cr．App．R．99（1993）． 
⑽参见：Missouri v．Seibert，542 U．S．600（2004）． 
⑾具体观点可参见：向渊而行．就《执行“非法证据排除规定”应澄清两个问题》与杨宇冠教授商榷[EB／OL]．[2012—11—23]．http：／／xhw99．fyfz．cn／art／713829．htm． 
⑿在宁波章国锡案中，章国锡的审前有罪供述被法院以不能排除刑讯之嫌为由予以排除，章国锡案也因此被学界称为《排除非法证据规定》实施后我国“非法证据排除第一案”。然而，在二审中，一审法院的上述认定被推翻。 
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