【作者简介】北京市人民检察院

【文章来源】《人民检察》2013年第6期
【摘要】 在我国司法实践中，搜查制度主要存在无证搜查适用随意、启动搜查的实质证据标准缺失、搜查的执行程序粗陋、监督不力等问题。实证研究表明，它们与我国现行法律规定缺失、监督制约机制缺位以及程序正义与人权保障观念缺乏有关。改革和完善我国搜查制度应对接修改后刑诉法，以犯罪控制与保障人权并重的理念为指导，注重加强权力的监督制约和权利的救济与保障，通过完善立法、健全监督制约机制，重新建构我国的正当搜查程序。
【关键词】 搜查制度，有证搜查，无证搜查，扣押
 
刑事搜查针对的对象，是犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏犯罪证据或犯罪嫌疑人的其他人的身体、物品、住处和其他有关场所。搜查一经启动，对公民的财产权、人身自由权、住宅安宁权以及隐私权、人格尊严等一系列宪法基本权利产生直接影响。因此，现代法治国家通常对搜查的启动、执行、违法搜查的法律后果等实体和程序问题进行精密、严格的规定。然而，在我国刑事诉讼法中，对搜查的规定程序粗疏、实践操作任意，因此，有必要在修改后刑诉法的实施过程中给予必要的关注和充分的研讨。
笔者围绕有证搜查适用的比例、案件类型、搜查的启动标准、执行及运行效果等有关搜查的基本问题，在某直辖市三个区级和市级行使刑事侦查权的公安、检察等司法实务部门进行了专题调研，从修改后刑诉法所强调的人权保障原则出发，就如何完善我国的搜查制度提出意见和建议。
一、我国搜查制度适用的现状和问题
调查表明，我国搜查制度存的适用在以下问题：
（一）有证搜查运用不均衡，无证搜查居主导
当前搜查证在运用方面主要存在三个特点：
第一，各地区间有证搜查的运用不均衡。三个区公安机关有证搜查比例差异大，低至1.32％，高的为8.8％。四家检察机关查办案件时有证搜查的比例也呈现一定差异性，某区的有证搜查比例为76.92％，明显高于其他三家检察机关。
第二，检察机关的有证搜查比例高于公安机关。据不完全统计，检察机关查办的案件有证搜查比例高者达76.92％，低者为53.85％，均明显高于几家公安机关1.32％—8.8％的有证搜查比例。而且，检察机关侦查卷宗内搜查的法律手续、执行程序也相对规范。
第三，公安机关侦查中无证搜查居主导。三个区公安机关有证搜查比例最高仅为8.8％。事实上，公安侦查中搜查的实际适用比例高达75％，以人身搜查为例，在绝大部分案件中几乎必不可少，在常见多发的侵财案件以及人身伤害类案件中也大量运用，这些搜查通常是在未事先获得搜查证的情况下进行的。而且，这些搜查并不一定符合无证搜查法定条件，侦查人员经常是先无证搜查，一旦搜出物证、书证等与案件有关的物品，再补签手续；如果未搜出，则不需补办，也不制作搜查笔录，搜查的过程在卷宗中也就无法体现。
（二）有证搜查启动的实质性证据标准缺失
搜查启动的证据标准是启动搜查的理由之一，决定着搜查时所需达到的证据要求。侦查人员对搜查实体要件的把握在某种程度上可以通过其在申请启动搜查措施时制作的法律文书中得到体现。[1]实践中，直接反映搜查启动实体标准的是《呈请搜查报告书》，它应当记载侦查人员申请签发《搜查证》时对于搜查理由的表述。但笔者在阅卷中发现，该文书的制作极为简单和程式化，没能体现出启动搜查要求的证据标准。在《呈请搜查报告书》中，侦查人员对呈请搜查理由的表述大多为“为了查明案情”、“为了案件侦查需要”，无需通过证据表明搜查对象与查办案件需要之间的具体关联，没有提供用以支持搜查申请的证据信息。实践中，对于侦查人员的申请，只要认为有搜查证据的需要，基本上不存在不签批的情况。由此，一方面侦查人员无需可能的理由就可请求对怀疑对象进行搜查，而另一方面，是否搜查的决定权就掌握在侦查机关手中，这两方面因素结合在一起，搜查程序启动的随意性就不可避免了。[2]
（三）搜查证记载内容粗疏，指向的特定性不足
搜查证是正当搜查行为的形式要件之一，是判断搜查行为是否合法的外部标志。除法律明确规定可以无证搜查的特殊情况以外，搜查时必须向被搜查单位或个人出示搜查证。搜查证还承载着公示权力行使内容、保障人权的实质功能，其记载的内容是对搜查行为的具体授权范围。一般情况下，搜查人员只能在搜查证明确记载的人和物的范围内进行搜查，否则会导致搜查违法的后果。修改后刑诉法对于搜查证的内容并无具体和明确的要求。当前实践中，搜查证的记载事项较简单、粗疏：一是缺乏明确的搜查范围和对象，为随意搜查大开方便之门；二是缺乏对搜查时间的限制，实践中甚至出现过半夜搜查将居民吓病吓疯的事件；[3]三是搜查证没有期限要求，出现多次反复使用同一搜查证搜查的现象。
（四）搜查的执行程序随意，监督不力
一是搜查过程中随意扣押物品，缺少范围界定。搜查与扣押紧密相联，搜查是扣押的前奏，扣押是搜查的结果。修改后刑诉法第一百三十九条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。但是，是否与案件有关的判断完全取决于侦查人员的自由裁量，实践中不该扣押的扣押了，扣押后应当上缴的不上缴，该移送的不移送，该返还的不返还，扣押款物不列入清单或部分列人清单等现象时有发生。
二是对搜查后扣押的财物管理不当，擅自使用、处置甚至盗窃。近年来，媒体报道司法人员擅自使用被扣押的涉案物品致使当事人财产受损的情况时有出现。搜查、扣押环节涉案款物也不同程序存在管理失范现象。
此外，搜查执行环节还存在其他违法问题，包括未达到法定侦查人数的“一人搜查”，被搜查人或家属、邻居、其他见证人并不在场情况下的“无见证人搜查”，搜查情况没有制作笔录，或搜查笔录上没有见证人的签名或盖章，见证人签名系侦查人员自己填写或找人代签等违法行为。
二、搜查制度现存问题的原因
（一）立法层面—重要法律规范的缺位和简单
对于搜查行为而言，刑事诉讼法的任务是合理加以规范，以确保公民的人身自由、财产权、隐私权不受公权力侵犯，而我国刑事诉讼法的这一功能明显不足：
一方面，有证搜查的法律条文数量不足，只有修改后的刑事诉讼法和其他司法解释中对搜查的数条规定，内容宽泛粗疏。以启动搜查的证据标准为例，鉴于搜查行为对公民基本权利的侵害性，立法应明确规定搜查启动时案件证据应达到的标准，而我国的立法却语意模糊。修改后刑诉法第一百三十四条规定，为了收集证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。这一规定从两个角度对搜查的启动作出限定：一是针对犯罪嫌疑人，这类搜查必须在立案后开展，因为只有经过立案环节不法行为人才称为“犯罪嫌疑人”；二是针对其他人员和处所，要求有证据表明存在隐藏罪犯或者犯罪证据的可能。这类搜查指向广泛，只要求满足该条规定的“收集犯罪证据、查获犯罪人”的目的，这一目的的正当性当然地赋予了启动搜查的正当性，无需过多考虑搜查对象与案件事实的关联程度。同时，关于搜查的法律条文内容简单，没有明确搜查证签发后启动搜查的期限，没有限制夜间搜查和人户搜查的方式，这可能导致过度使用搜查、扣押措施的现象。
另一方面，有关无证搜查的法律规定有待进一步明确。前述实证调查中发现，三家基层公安机关办理案件中有证搜查的比例最高为8.8％，而约75％的案件侦查卷宗中有起获赃证物的文书，这两项数字的差额就是无证搜查的比例。修改后刑诉法第一百三十六条规定，“执行逮捕、拘留”和“紧急情况”是实施无证搜查的两个必备条件，缺一不可，而这两个条件同时具备的情况在实务中并不经常发生，使得侦查人员进退两难，要么严格遵守法律的规定，要么舍弃法律的规制，按客观情况判断、实施，前者不利于证据的收集，后者则使法律不能发挥应有的规制效力。[4]
（二）监督层面—权力制约机制的缺位
由于搜查扣押涉及公民的人身自由、财产和隐私等一系列宪法性基本权利，法治发达国家大多将搜查视为强制侦查措施，严格限制其运用。反观我国，将搜查规定在“侦查”章节中，没有与拘留、逮捕一同写入“强制措施”章节，这反映出我国立法机关对实施搜查措施时可能出现的强制性未予以足够注意。一方面立法对于搜查权限制不足，没有在启动搜查的证据标准、执行程序等环节明确界定权力行使的条件和范围，另一方面外部审查监督缺位，侦查机关自行决定搜查的启动，权力是否良性运行完全依靠侦查机关的自我约束。这种带有行政性的内部审批机制存在以下问题：一是基于机构利益的一致性，容易形同虚设，丧失审核和过滤的作用；二是整个搜查过程处于秘密状态，实践中承担侦查监督任务的检察机关难以及时发现违法搜查扣押行为，不利于及时有效地监督；三是诉讼主体难以对被侵害的权利加以救济。[5]因此，我国搜查措施的审查体制必须转型，引入外部机构负责监督搜查程序的启动和对违法搜查扣押行为的申诉处理。
（三）理念层面—程序正义和人权保障观念的缺乏
搜查是全面收集证据、查清案件事实，完成侦查任务，从而为起诉和审判提供充分事实依据的重要手段。同时也必须认识到，侦查程序的单向性和秘密性极易使公民权利和自由受到非法侵犯，使刑事程序因为侦查程序的过分强大而演变为单面的治罪程序。
在刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权的基本矛盾是始终存在的。虽然修改后刑诉法明确规定尊重和保障人权，但是长期以来存在的更加注重国家对社会的严密控制，打击、控制犯罪一直居于上位，对公民自由权利的重视不足。在这种理念的影响下，侦查程序没有被作为一个执法程序并使之受到诉讼所应具有的正当程序精神的制约，侦查人员没有树立起良好的程序正义和人权保障观念，把搜查仅作为一种收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的手段，在执法办案过程中重打击、轻保护，重实体、轻程序，重结果、轻过程，漠视被搜查人的人格尊严和财产权益。而作为相对方的被搜查人往往由于法制意识淡薄或对警察权力的畏惧，不足以形成制约公权力任意行使的有效力量，由此，搜查措施在侦查实践中运用的广泛性、随意性成为必然结果。
三、我国正当搜查程序的完善路径
我国搜查制度的完善路径应该采取犯罪控制与保障人权并重的指导理念，注重加强权力的监督制约和权利的救济与保障，在立足本土化的基础上，从立法完善和机制构建两个层面建立我国的正当搜查程序。
（一）完善搜查制度的立法规定
在对修改后刑诉法的细化规则中，应当对我国搜查制度进一步精细化、规范化、科学化。在宏观方面，搜查制度立法的完善应遵循程序法定原则，强化搜查程序的法定性，防止司法人员因无法可依而任意创制程序规则给当事人的利益带来侵害；应遵循正当程序原则，强化搜查程序的正当性，保障当事人的程序参与权和获得救济的权利；应遵循权力制约原则，规范搜查权力要素配置的合理性，强化司法权对搜查权的控制与监督；应遵循比例原则，强化搜查行为的适度性，防止不必要的强制处分行为给当事人造成损失。在微观方面，搜查制度的立法应当明确启动搜查的理由和证明标准，设定最低的证据门槛，同时可针对不同的搜查对象和情形采取不同的理由和标准，体现证据要件的多元化和层次性；应当对搜查证上记载的事项予以明确，真正发挥搜查证“授权范围”的限权功能；应当规定搜查证签发后启动搜查的期限，并对夜间搜查进行必要的限制；应合理设置无证搜查的适用条件，建立附带搜查、紧急搜查、同意搜查等完整的无证搜查制度体系。
（二）健全搜查的监督制约机制
刑事搜查监督制约机制的构建应当逐步建立以下三种机制：
1.建立有证搜查的事先审批机制。目前，对于搜查审批权的配置主要有两种观点：一种主张由超然、中立的法官对搜查令状的申请进行审查判断并签发搜查证；另一种主张是参照刑事诉讼法对审查批捕权的规定，将搜查审批权赋予检察机关，构建以检察机关为主导的强制性侦查措施控制体系。笔者认为，司法审查制度在西方国家宪政体制、法律传统下不失为一种规制侦查权力的理想状态，但在我国议行合一的政体和现行诉讼构架下，采取由检察监督侦查活动的司法控制方案，由检察机关担任搜查审批的主体更适宜。应在检察机关行使批捕权的基础上，扩大对公安机关采取的强制性侦查措施的审查范围，构建检察机关对搜查措施的事先审批制度。
2.建立无证搜查的事后审查机制。无证搜查的合理性在于赋予行使侦查权力的警察或检察官特定的紧急情形下启动搜查的自决权力，避免烦琐的司法程序成为实现公共利益的障碍。但由于无证搜查完全取决于侦查人员的自由裁量，存在因适用的任意而侵犯公民合法权利的潜在风险，且无证搜查在实践中适用的比例相当高，因此，对无证搜查进行事后审查的必要性在某种程度上甚至超过了对搜查的事前审批。具体而言，一是对任何无证搜查都应当制作《搜查笔录》，记录无证搜查发生的原因、过程与结果，为无证搜查的事后审查提供依据；二是侦查人员应当在搜查完毕后短时间内提请检察机关审查，经检察机关审查确认不符合法定条件的，应明确宣布该无证搜查行为违法，并原则上排除非法搜查所获证据，除非符合通常情况下证据排除规则的例外性规定。
3.完善搜查相对人的救济机制。监督是用权力来制约权力，救济制度则主要是用权利来对抗权力。刑事搜查的相对人如果认为侦查机关在采取搜查、扣押等强制性侦查措施的过程中存在违法行为，侵害了自己的合法权益，应当赋予其通过向检察机关申诉和控告的方式获得救济的权利。检察机关应对其申诉、控告意见进行调查，经查证属实的，依法对侦查人员作出处罚意见，并责令侦查机关退还已经扣押的财物。侦查机关的违法行为给相对人造成人身、财产损失的，检察机关应责令侦查机关作出经济赔偿。这种监督制约侦查机关搜查权的方式，相对无证搜查的事后审查、有证搜查的事先审批机制而言，在短期内最容易实现。笔者认为可以将其作为实现搜查权监督制约的近期目标，待在实践中运行成熟，逐步向搜查的事后审查和事先审批过渡，并最终通过立法加以规范，在法律体系中全面确立包括搜查在内的强制性侦查措施的监督制约体系，而这一过程也是检察监督在刑事搜查领域逐步强化的过程。

【注释】 
[1]参见刘方权著：《侦查程序实证研究》，中国检察出版社2010年版。 
[2]参见崔敏、郭玺：《论搜查程序》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。 
[3]参见李志鑫：《夜闯民宅吓疯居民，三巡逻员非法搜查害人害己》，载2003年9月3日《检察日报》第8版。 
[4]参见李良义：《我国无证搜查制度之构建》，载《湖北警官学院学报》2010年第3期。 
[5]参见李卉：《建立搜查扣押的司法审查制度》，载《人民检察》2009年第12期。