一、引言

现代庭审活动中，对证人的有效询问是法庭进行证据调查的基本内容，其关乎案件事实真相之发现以及被告人的权利保障。采取何种模式或规则让出庭证人得到充分且有效的询问，对于刑事审判而言无疑是至关重要的。综观目前主要法治国家的诉讼制度，对证人的调查存在以法官直接询问为主导的“轮替式”和完全以诉讼两造为主干的“交叉询问”两种基本范式。前者主要以德国为代表，而后者即以英美国家的法庭调查为典型。对于中国而言，1996年《刑事诉讼法》的修订，在法律层面体现了由“职权主义”向“当事人主义”逐步过渡的趋向。当时立法第47条和第156条赋予了控辩双方询问证人的权利，同时也保留了审判人员相应的发问权。2012年刑事诉讼法的修改在此问题上也保持了原封不动之势。对此，笔者曾撰文分析了目前我国刑事审判中证人询问方式的制度性缺陷，并在比较德日两国对交叉询问进行法律移植的正反范式基础上，主张学习交叉询问制度，探索建立中国式证人询问模式的制度条件已经成熟。[1]本文中，笔者欲在该文必要性和可行性视域的分析基础上，进一步论证我国刑事审判中证人询问模式“非交叉询问”的特点，并通过对域外不同模式微观层面的对比，尝试探讨在目前刑事庭审程序和证据制度已得到进一步完善的基础上，如何拓伸交叉询问制度的中国进路问题。当然，对中国实际问题的解决与完善是本文论述的主要目的。

二、现实：对我国刑事审判证人询问制度的模式定位

1996年《刑事诉讼法》修改，在借鉴当事人主义诉讼模式的基础上，初步建立了由控辩双方通过举证、质证推动庭审调查的证据调查方式，淡化了以法官询问证人为主的职权主义色彩。但由于实践中证人出庭率极低，证人的书面证言代替证人本身成为控辩双方的质证对象，由此形成的“书证中心主义”证据调查方式使得证人询问的制度设计流于形式。那么对我国目前刑事庭审中的证人询问方式应当作何定位？能否将其直接定性为交叉询问？对此基本问题，学者们至今未能达成共识。换言之，在我国是否已经采用了交叉询问制度这一证人询问模式研究的起点论题上，理论研究尚存在交锋与反复。[2]

龙宗智教授在《论我国刑事审判中的交叉询问制度》中谈到，根据我国刑事诉讼法的规定和立法精神，刑事庭审的直接认证调查中，由立场对立的控辩双方采用具有抗辩式特点的询问方式向法庭举证，“纳入交叉询问的基本模式”。同时，在立法和相关的司法解释中对询问顺序与方式的规定，“体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征”。因此，我国刑事庭审中的证人询问方式虽然欠缺了某些要素，“不能称作典型的、严格意义上的交叉询问，但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问”。[3]后其虽在另篇论文中对此观点进行适度更正，认为我国虽然借鉴了对抗制审判方式，但“将我国目前由控辩双方在法庭进行人证调查的方式不加具体限制地称作交叉询问并不适当”，建议以“控辩询问”作为模式定位，[4]但是仍主张我国庭审方式已经形成控辩质询即交叉询问的基本格局。对此，樊崇义教授也持相同观点，即从立法精神来看，庭审中对证人的询问“虽然与典型的英美交叉询问制度有所区别，但不影响交叉询问基本要件和特征的成立”。[5]与此恰巧相反的是，张建伟教授认为，虽然立法规定了控辩双方对证人的询问权利和粗略的询问顺序，但由于具体询问规则的欠缺，各家对立法均可有自己不同的理解，实践中对询问证人的程序如何具体展开也颇为模糊。“这不但与英美典型的交叉询问制度不能比拟”，并且与德国、日本以及台湾地区等借鉴交叉询问的大陆法系国家或地区相比，“其模糊性也一目了然”，因此“很难说我国刑事诉讼已建立交叉询问制度”。[6]也有学者指出，对于交叉询问，“我国宏观诉讼体制环境、传统职权纠问方式和审判观念都会对其产生强烈的排斥性”，因此“如果试图将该交叉询问制度加以改造予以适用仍将是不适当，即使引进也许只是一种仅仅具有政治意义的装饰品而已”。于笔者而言，我国证言质证方式不能被定性为交叉询问。仔细说来，主要原因有三：

其一，我们需要对“交叉询问”这一专业术语进行准确理解。在笔者看来，对于英美法庭“交叉询问”一词的确切内涵，我国不少论者在撰文使用时都是从“广义”上进行理解的，即只要是“控辩双方对传唤出庭的证人当庭进行的盘问”[7]一概视为交叉询问，而不区分主询问还是反询问。但实际上，按照《布莱克法律大辞典》解释，作为一种特定类型的法庭调查制度，交叉询问（cross- examination ）是指“由提出某一证人的一方当事人的相对方在审判、听证或者录取证词活动中对该证人所作的询问，目的是检验证言的真实性，或者取得进一步的证词，或者其他目的”。[8]在英美抗辩式的庭审制度中，证人的询问被一分为二，“一方对于己方证人的询问叫直接询问，一方对对方证人的询问叫做交叉询问”。[9]英美学者在研究庭审中有关的证人询问规则时通常也注意对直接询问与交叉询问二者进行仔细区分。[10]也就是说，“交叉询问”这一术语的用意应当是“狭义”上的。相反，在我国现行《刑事诉讼法》第189条规定的基础上，最高人民法院司法解释第212条只是笼统地规定“应当先由提请通知的一方”向证人发问。但对于控辩双方共同提请的证人、法庭依职权传唤的证人询问应如何展开并未涉及。众多有权主体询问证人的先后顺序不明，实践中法庭往往视实际情况而定，操作不一，这与交叉询问中明确的先主询问、后反询问大相径庭。因此我们并不能仅仅因为司法解释中一个不能再为粗略的顺序规定就贸然断定我国已经具备了交叉询问的基本框架。

其二，从比较的角度出发，我们也可从德国和我国台湾地区庭审中对证人询问模式的界定找到否定我国刑事庭审已为“交叉询问”的论据。正如林钰雄教授在其《轮替诘问之法庭活动》一文中开篇就提到的那样，“诘问，不就是交互诘问吗？什么是轮替诘问？职权主义也有诘问吗”？[11]为最大限度地保持法官的中立性，增强庭审的对抗性成分，《德国刑事诉讼法》也借鉴英美当事人主义诉讼模式，引入了交叉询问制度。其中第239条[交叉询问]第1款规定询问由检察院和被告人提名的证人与鉴定人，应当依检察院和辩护人的一致申请，经审判长同意，由检察院和辩护人进行。对由检察院提名的证人与鉴定人，检察院有权首先询问，对由被告人提名的证人与鉴定人，辩护人有权首先询问。”[12]同中国立法一样，该款学习英美交叉询问的推进顺序，明确了对证人的询问首先由证人提出方进行。[13]但按照德国学者克劳斯?罗克信、龚特?阿茨特等的观点，“依照德国刑事诉讼法虽然可以进行交叉询问（Kreuzverhor），但在实践中并没有真正移植美国刑事诉讼中的相应制度进来”。[14]德国有关文献甚至将交叉询问与评断为与德国刑事诉讼法“不相称的异物”（Fremdkorper）。[15]因此学者们常以“轮替询问”（Wechselverter）指代德国法庭证人询问之风貌。[16]同样，在我国台湾地区的刑事诉讼法中，就庭审中的发问使用了“讯问”、“询问”、“诘问”三种法律用语，其“诘问”之含义更偏向于法庭中的直接发问，而非“专指交互诘问之问答形式”。[17]虽然立法的部分条文吸取了交叉询问的某些要素，但法庭中的证人询问不仅与英美法典型的“交叉询问”大相径庭，在立法与实务操作细节规则上也与德国的“轮替询问”相去甚远。因而，在21世纪初台湾学者开始首轮探讨轮替询问并与交互诘问[18]作比较，并多将庭审中的证人询问模式称为“法庭诘问”。在台湾法诉讼基本原则和基础构造的框架下，寻求法庭诘问规则的全面建立。[19]相比之下，对于证人询问范式规定更为粗糙的大陆刑事诉讼法来讲，仅仅因为所谓立法时“借鉴对抗制询问的目的”而将其定位为非严格意义上的“交叉询问”不免牵强。

其三，笔者的论断也可以通过微观层面的对比找到支撑。首先，从立法来看，我国证人询问主体呈多元化样态。《刑事诉讼法》第189条规定，在经审判长许可的情况下，“公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人”均有权对证人发问。并且受证人为“法庭之证人”的传统观念影响，最高人民法院司法解释第215条还赋予了审判人员“认为必要时”询问证人的权力。这意味着在被害人及其代理律师参与诉讼的情况下，往往会因其询问无法被公诉方“合并”而出现对证人的询问在公诉方、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人三方展开，在此过程中还会时常“交织”审判人员的发问。因而证人询问程序中的诉讼格局只能勉强划分为具有相对性的控辩双方，这与英美对抗程序中单纯的“两造”攻防，即由“二元化”的控辩双方进行交叉询问存在本质差异。同时，立法条文并未区分庭审中的己方与对方证人，这与交叉询问中严格的证人属系区分相比尚是空白，也直接指涉了我国刑事庭审中对证人的询问与交叉询问存在的基础性差别。其次，从具体询问规则来讲，英美法中证人出庭的悠久历史和发达的法庭盘询技巧，使系统性交叉询问规则和相应证据规则通过大量判例或者成文法建立起来。以美国《联邦证据规则》以及咨询委员会所作注解（Notes of Adversary Committee）为例，其不仅明确了“法庭控制”（Control by the Court）、关联性证据标准（Test for Relevant Evidence）、不能以“假定未经证明之事实问题”（assumes facts not in evidence）询问证人等一般性询问规则，也分别对主询问与反询问中应遵循的特别法则进行了详细规定。[20]然而我国最高人民法院司法解释第213条规定对证人“不得以诱导方式发问”，一概排除反询问中诱导性询问（leading question）这一经典提问方式存在的可能性，明显缺乏交叉询问的基础特征。并且不得质疑己方证人、传闻证据规则、反对复合式及其他混乱性问题等证据规则还未建立，庭审中可被异议的主体范围过于狭窄，诸此皆表明我国刑事审判证人询问虽以交叉询问作为目的与借鉴，但真正的交叉询问规则仍是“无影无踪”。

不仅如此，在“和合性”传统文化的影响下，“逆来顺受”、“吃亏是福”、“和为贵”等观念支配着人们的行为，这让“中国人不过分坚持己见，甚至会牺牲原则”。[21]和而不分以及和而不争的态势使我国庭审询问程序更倾向于“讨论式”地进行，对抗性较弱。庭审中过分的争辩往往受到抑制，甚少出现诸如美国法庭中控辩双方唇枪舌战、你来我往的精彩攻防。这也体现出我国目前在诉讼理念与操作环境层面与交叉询问的诉讼文化存在的强烈反差。因而，笔者想要特别强调的是：在基本层次特征都未具备的情况下，谈交叉询问基本框架已经建成未免言之过早。最合理的表达应是：我国刑事庭审中并未真正建立交叉询问制度，只是从立法精神上吸收了对出庭证人询问的控辩对抗理念，借鉴了交叉询问的部分合理因素。

三、反思：德日证人询问范式之制度比较兼成因分析

上文已经谈到过，在我国理论界对证人询问方式的研究中，介绍传统英美交叉询问制度的学术成果呈“独占天下”之势。相较而言，学界对德国、日本等大陆法系传统国家在移植交叉询问制度的司法改革中所产生的利弊得失与经验对比则“备受冷落”。鉴于这方面的研究笔者近年来已略有涉及，[22]本部分将着墨于深入分析各范式之兼容与龃龉之处。详述问题前仍需亮明：对国外诘问规则的比较式研究是为了给相关的证人询问规则嵌入中国的法律框架提供可攫取的正反经验，只有清醒地认识到这一点才能切中鹄的。

（一）德国：研讨式的“轮替询问”

从立法现状来看，《德国刑事诉讼法》第239条第1款的规定是其学习英美交叉询问，吸收对抗制询问要素的结果。但其移植总体上并未达到立法者之预想目的，“这种来自英美法系的交叉询问在德国虽有法律的规定，但实际几乎未曾运用过”。[23]国内外学者的著述中“毫不客气”地将其评价为“死条款”、“死规矩”，直观反映了德国在刑事诉讼程序中移植交叉询问制度的失败。究其原因，主要有以下几点：

1.文本疏漏

《德国刑事诉讼法》第239条第1款虽然规定了交叉询问在庭审中的适用，但该条第2款的规定实际上为实务中将交叉询问形式化提供了合法依据。第2款规定“前款询问后，亦允许审判长向证人与鉴定人提出其认为为进一步查明案件所必要的问题”，强调法官对证人的职权询问。从表面来看，审判长对证人的提问是在控辩双方提问后，且以进一步查明案情为目的。但由于“证据调查也如同整个审判程序，特别是法官审理活动那样，由法院掌控”，对证人的询问顺序通常由法官决定，若两造提问过多由法官“代劳”，那么交叉询问也注定沦为“形式上的交叉询问”。

2.文化“硬伤”

与英美法系国家内生的对抗制精神和文化相比，德国在诉讼理念和诉讼原则上的职权传统让制度移植困难重重。其中又以法官的澄清义务和检察官的客观义务为主要。第一，在“轮替询问”证人的多方主体中，法官的地位显得尤为特殊。受职权调查原则的支配，德国法官负有主动查明事实真相的澄清义务（德国法第244条第2款）。一方面，法官在侦查程序中（《德国刑事诉讼法》第162条）和法庭审理程序中承担一些调查任务，在准备法庭审理时可以获知案件情况。[24]另一方面，法官在审判期日对证据调查的范围并不限于检控方与被告方所声明、主张的证据，在法庭诘问活动的任何时候，法官都可以并且应当对未被提出或有待澄清的问题进行发问。德国学者更将法官的此种义务看作是阻止处于弱势的被告沦为法庭二等公民的“防火墙”，“纵使改革德国现行轮替诘问的立法刍议”，也不能违背此原则。[25]也就是说，即便在德国刑事庭审中实现了控辩双方的交叉询问，这种询问也会面临着随时被法官合法打断的风险。第二，对检察官客观义务的强调使其负有主张对被告有利之事实的义务，以此发现案件的客观真相，维护法的权威性。由此，有罪与无罪判决并不是衡量检察官之成功与失败之标尺，不枉不纵才是其荣耀所在。而且与交叉询问制度侧重询问者（包括检控方）对于不利于己方证据的规避技巧相比，德国刑事审判程序更强调两造加强沟通并降低对抗，以求对被告人进行公正的罪刑评价。甚至在实践中还出现过检察官与辩护人一致请求法庭对被告人作无罪判决的案例。[26]

3.模式差异

林钰雄教授曾以“诉讼竞赛观”和“研讨辩论观”来形容英美法与德国法中法庭诘问活动的差异。将交叉询问比喻为“奥瑞冈式的辩论赛”，轮替询问即为大学的“研讨课程”。前者以两方辩者的实力对等为前提，因此奉行形式上的公平，对等之“发言顺序、发言方式、发言内容都受相当严格的形式规则之约束”，并且“胜负的关键在于辩者运用规则之技巧”；后者则像是研讨课，被告人的犯罪事实是研讨的主题，审判长即为研讨课的教授，控辩双方类似于研讨主题的报告人。研讨如何进行取决于教授的妥善主持（如同法官的诉讼指挥），且关键在于问题“要有被提出研讨的机会”，而不在于“其形式上的顺序与方式”。[27]按照德国的实践，包括被告人在内的所有诉讼参与者都可对出庭的证人、鉴定人发问，至于发问的顺序、方式为何全凭审判长行使诉讼指挥权安排。证人询问环节被视为非常不正规的程序，这就与英美由控辩双方进行询问形成强烈对比。其次，交叉询问中询问方通常以“一问一答”方式进行，德国的“轮流询问”要求证人进行“连贯性陈述”。再者，在询问的目的、规则、范围限制和相关的证据采纳规则问题上，德国法所确立的“轮流询问”显得精密不足而粗漏有余，与交叉询问相比仍有不少立法空白，是否禁止诱导性询问、是否连续陈述等问题仍一直存在较大争论。且诸如当事人主导原则、陪审制度的存在、以人证调查为主线的证据调查等配套制度欠缺也会限制交叉询问的功能发挥。

基于此，德国刑事程序中交叉询问规则建立的失败教训，无不昭示着跨文化法律移植的艰难性。由于受大陆法系国家法律文化的影响，我国的诉讼程序也充满着极强的职权主义色彩，近年来的司法改革虽然一定程度上淡化了程序的职权色彩，但法官积极作为之权能的存在显然是不争的事实。与英美辩论式对抗构造相比，我国同德国一样，询问证人程序的对抗性非常微弱。整个证据调查就好像是在法官主持下的研讨会，各方参与研讨，重在沟通意见以探求真理，辩护律师甚至往往以“沉默是金”作为保障当事人权益的最佳方式。这些因素都会成为中国式交叉询问制度建立并践行而难以逾越的障碍。

（二）日本：弱对抗式的“交互询问”

1.立法与司法实务

现行日本《刑事诉讼法》第304条规定审判长或次席法官应首先询问证人、鉴定人、通译或翻译。检察官、被告或辩护人于前项询问结束后，经过审判长同意，可以询问以上证人。于此情形，对该证人、鉴定人、通译或翻译之调查系由检察官、被告或辩护人申请时，由申请人先进行诘问。法院认为适当时，在听取检察官、被告或辩护人之意见后，可以变更前两项之诘问顺序。”立法在原则上规定了询问证人要依据交替询问的方式进行，即在检察官请求调查证人时，由检察官首先进行询问（主询问），其次由被告人或者辩护人进行询问（反询问），在特定情况下还可接着再主询问和再反询问（《刑事诉讼规则》第199条之2）。法律赋予了审判法官首先询问证人，并可以变更庭审诘问顺序的权力，但实际操作并非如此，借用松尾浩也教授的话来讲，“尽管存在《刑事诉讼法》第304条的规定，但实践中审判长或者次席法官撇开当事人进行首先询问的情况几乎不存在”。[28]

那么在日本的法庭上法官为何不会在证人询问方面“先发制人”呢？原因太多，本文只能择其几点略加分析。第一，日本刑事诉讼程序中对证据之调查已基本实现全部当事人主义化，由控辩双方提供各自证据推进程序的运行，必然会在客观上削弱审判法官对询问程序的职权干预。且法官在庭审中基本上是一个消极仲裁者，除了传统的维持法庭秩序、控制诉讼进程外，只能消极听审，特殊情况下才能行使职权进行提问。第二，起诉状一本主义的卷宗移送方式使法官无法在庭前接触有关案卷材料，在法官尚未全面把握案件事实的情况下要求其主导询问，这显然是不现实的。既然法官主导已无可能性，那实践中理所当然会朝着交互诘问的方向发展。第三，2004年日本新刑诉法的修改，创设了庭前整理程序，也完善了证据开示制度。经过庭前程序，案件的争点得以整理，证据调查的范围也得以确认，为正式庭审中交互诘问的有序展开创造条件。在此过程中，辩护方可以向检察官请求开示“类型证据”（第316条之15）和“争点关联证据”（316条之20）；必要情况下，还可以请求法院作出证据开示命令（316条之26）、证据或证据目录提出命令（316条之27），[29]这利于双方更有效地反驳对方主张，让交互诘问更具针对性。

2.制度引入效果评价

（1）模式定位。分析日本针对交叉询问的刑事立法以及司法实践后可知，在从职权主义转向当事人主义的进程中，日本广泛吸收了“程序由当事人推进”的规则和技术，同时，为发现实体真实之需要，也保留了职权主义的一些要素。由于证人兼具“当事人之证人”与“法院之证人”两重属性，因此证人询问程序的推进虽以控辩双方为主，但也将法官询问作为例外限制在一定范围内。正因为如此，笔者主张以“交互询问和职权询问相结合”来评价日本的证人询问制度无疑是妥当的，因为这一定位避开了“混合模式”这一已经“泛化”的字眼——除完全生搬硬套之方式外，所有基于本国实际情况并融入外国经验的跨文化法律移植都是一种制度的混合，均可用“混合式”来表达。

（2）模式比较。同英美的交叉询问相比，日本的交互询问程序更倾向于保留一定的职权因素。这主要体现在：第一，按照日本刑诉法第297条的规定，证据调查的范围、顺序和方法由法院听取检察官、被告人或辩护人的意见决定，但法官有权变更。这就意味着严格的主询问一反询问一再主询问一再反询问顺序在日本的证人询问过程中体现得并不充分，一定程度上要受制于法官裁量。第二，日本法官在“必要时”可主动干预并介入询问程序，其被动性和消极性远不及英美证人询问程序中法官之超然与中立。第三，在唤醒证人记忆、询问异议和证人立场转换的处理等方面，日本仍无相应的应对规则，这与英美询问和相应证据规则的完备程度相比仍稍显不足。第四，整体说来，日本交互询问没有英美的精彩，也鲜有经典范例。如日本学者平野龙一所分析的那样，交叉询问的技术和精神根基在于“对民众的信赖和对语言及逻辑的信赖”，但是这种根基为日本法庭和民众日常生活所缺乏。在询问技术的问题上日本仍需根据法庭的实际情况“一步一步地向前发展，直至写出‘亲身体验的教科书’”。[30]

对照日本的交互询问，德国式的“轮流询问”对交叉询问作为发现真实之利器这一功能持明显的保守立场。其一，相较日本以当事人推进证据调查而言，交叉询问在德国仅被视为一种证据调查的方法。因为其诉讼结果并不取决于两造之间优胜劣败的对抗关系，而是由法官同双方协力发现真实。其二，对沟通理论的强调冲击到德国改革对法庭的调整，刑事审判中证据调查的对抗性持续走低。其三，在证人询问的方式上日本基本实现了主询问、反询问、再主询问与再反询问的顺序分离，这与德国庭审中由审判长、检察官、被告人、辩护律师和被害人等程序参与主体无定式的“轮流”询问方式迥异。但在法官可以主动询问证人的制度设立方面，两国均是基于发现实体真实之考量，职权色彩均清晰可辨，只是程度不同罢了。

虽然深受大陆法系职权色彩的影响，但与德国交叉询问的立法条文被虚化相比，日本的司法实践已经超越其条文的犹豫朝着更好的方向发展。如学者所评价的那样，“日本现在的技巧就是在水落石出之后，让法官再走一遍形式。这种制度安排堪称经典”。[31]这也为我国在解决法官与其他证人询问主体在交叉询问中的次序安排提供了新的参考思路，因为该设计绝非一前一后这样简单，会直接影响到法官对证据调查的干预程度以及律师辩护功能的有效发挥。更重要的是，改革我国刑事庭审中的证人询问方式，一定要敏锐地觉察到交叉询问作为有效发现真实、保障被告质证权的制度设置，为两大法系特别是传统大陆法系国家所认可已是大势所趋。在找准这一改革方向的前提下，厘清大陆法系国家移植该制度所产生的困难，洞察问题根源所在，系统地思考不同模式的优越性与偏颇之处，才是寻求中国问题解决之道的准确路径。

四、进路：维护交叉询问二元格局，设置多元化人证调查的程序参与

在我国刑事庭审构架中，对证人的询问呈现多主体参与而非二元化态势，除公诉人和辩护人可以提问证人外，经审判长许可，被告人可对证人发问。不仅如此，被害人及其法定代理人、诉讼代理人经审判长许可，也可以询问有关证人、鉴定人。如龙宗智教授所言，“这种多询问主体的设置，打破了交叉询问的二元制格局”，[32]显明了着手完善证人询问模式会直接面临的难题。此处，由于笔者尚不具备丰富的司法实践经验，主要靠多次旁听庭审和与实务人员的访谈、沟通习得具体操作之印象，因此在询问规则的改革建议上难免有疏漏之处，故对未来中国式证人询问模式的进路只得初步勾勒粗略框架，以期拋砖引玉。

（一）多元化人证调查结构存在的合理性

在传统的公诉案件中，检察官作为控方代表国家和被害人追诉犯罪，被告人及其辩护律师则相应地成为辩方，但被害人并不是与检察官平行的控诉一方，其控诉犯罪的立场往往为检控方所“掩盖”。因此1996年《刑事诉讼法》修改以被害人诉讼参与之重要性与诉讼权利之独立性为预设前提，在第82条中将被害人纳入“当事人”范围，从法律上赋予其与公诉方、被告方同等的诉讼权利，以突出被害人区别控诉方的独立地位。这一对诉讼主体设置进行改革的结果就是产生了对人证的多元调查格局。

与此相适应，在询问证人的问题上，被害方的权利也当然不能为控方取代。一是考虑到由于被害人亲历整个案件发生过程，对证人所作证言的真实性判断具有发言权，让被害人与案件有关证人同堂对质有助于法官对证言的矛盾与否有更直观的判断。二是由于在追诉犯罪一般性职能之外，我国的检察官还负有客观义务与法律监督职能。这就决定了检察官的追诉不能是赤裸裸的报复活动，而应全面客观的寻求不利或有利被告人的证据，其无法对被害人的遭遇“感同身受”，也就不能贸然取代被害方对证人的询问。

再者，我国在刑事司法改革中对当事人主义诉讼模式的学习并非“依葫芦画样”，庭审格局逐步朝控辩双方推进为主，法庭依职权干预为补充的混合式方向发展。我国重在借鉴其对抗制精神要素、推崇法官的消极中立以及控辩双方举证、质证等技术性架构，而对于完全靠当事人之间的相互对抗推进诉讼进程、设定严格的证据规则、旷日持久的庭审流程以发现真实的设置，实际上存在相当程度的反对。证人询问的纯粹二元结构就算被立法采纳，也必然不会为实践接受。

（二）慎重对待多极询问主体的冲击

虽然询问参与主体的多元化为我国庭审现状之真实写照，其存在具有一定合理性，但并不是说证人询问的具体程序设计要实现每个有权主体的“均分”。若所有主体都可以不分主次地交叉询问，比如在公诉人对己方证人主询问后，被害人对证人进行反询问（通常发生在被害人认为公诉方传唤的证人有利于被告人的情况下），发生较大分歧时，可能还要再一轮的主询问和反询问。接着，被害人的诉讼代理人询问该控方证人。控方证人询问完毕后，对辩方证人的询问也照此进行，如此反复。这样排列组合式的询问方式会混乱审理程序、模糊案件焦点，让庭审无休止地进行下去。

所以说，控辩双方对证人的询问一定要作为程序设计的重点内容来对待，二元制的询问框架应得到最低限度的保持。那么接踵而来的问题是：既然被害人同当事人一样享有同等的诉讼权利，那么其作为调查主体应怎样介入调查程序？交叉询问的各询问环节是否应有范围限制？如果有，那么当被害人、被告人的提问超出限定范围时应怎样处理？当审判人员依职权询问证人时，其询问时机、询问范围、发问方式为何？只有妥当处理这一系列问题，才能规范多主体的询问参与，避免控辩的二元结构受到冲击，也能避免出现争点分散致使庭审无序进行的风险。

（三）各主体程序参与地位的初步设想

1.区分证人类型

交叉询问的一个基本预设前提即是将证人区分为控诉方证人和辩护方证人，由此确定主询问和反询问。控方证人在控方举证阶段提出，由检察官进行主询问；辩方证人在辩方举证阶段提出，由律师进行主询问。控辩双方随即在主询问后皆可对对方证人进行反询问。在此前提下分别设定主询问中不得质疑己方证人、不得进行诱导性询问，反询问中不得进行间接质疑等不同约束规则。我国台湾地区2003年“刑事诉讼法”修改引进了交叉询问制度，依据对己方有利与否为标准，将证人和鉴定人作友性与敌性之分。对友性证人的主询问应“建立场景、建构事实”，对敌性证人的反询问要“打击其可信度，削弱其凭信性”。[33]

相比之下，在我国庭审中，有相当一部分作证人不能被区分类型，例如，就被告人而言，无论控辩双方是否申请其作为证人，都要依法出庭接受各方的讯问或询问。被害人也是如此，其在庭审中的诉讼立场有可能是有利或不利被告人的。因此我们不可能严格地区分某一诉讼主体到底是控方证人还是辩方证人。还有部分受传唤出庭的证人，庭上所言只是陈述某些客观事实的话，也会出现中性立场——证言既有利于控方，也有利于辩方。对此笔者主张，司法解释第212条中“提请通知的一方”文意表述十分“暧昧”，证人类型虽然混乱，但可大致作如下分类：

第一，控方证人。由检察官自行提请人民法院准许出庭或者申请法庭传唤的证人，用以支持控方的诉讼主张。

第二，辩方证人。由辩护律师自行提请人民法院准许出庭或者申请法庭传唤出庭的证人，用以支持辩方有关被告人无罪或者罪轻的主张。

第三，对于被告人而言，可将其归于辩方证人。即使被告人的陈述有利于公诉方，也应由辩护律师首先进行发问。

第四，至于被害人，若其与公诉方持基本相同的诉讼主张，则将其视为控方证人。当然，这是比较理想的情况，更多时候被害人可能与公诉方和辩护方都对立，或者其证言对双方都有利。因此宜将其主体地位从控辩双方分离，待双方交叉询问完毕之后再由其询问。

第五，若证人为法庭依职权传唤出庭，则可借鉴《民事诉讼证据规定》第50条的做法，证人出庭后先由法官就相关证据调查情况予以说明，再由双方质证。询问首先由控方进行，辩护方次之。若该证人的证言明显有利于辩方，也可由辩方先行询问。

2.设置调查程序

从法治思维的程序性出发，[34]既然询问主体多样化无法避免，那么程序设置就要有相应体现。为进行合理选择，可有两种方案参考。一种方案是走控辩双方之主询问和反询问—被害人及其诉讼代理人对双方证人发问—法庭补充发问的路子，即询问证人先由公诉方和辩护方进行，严格按照主询问—反询问—再主询问以及再反询问的顺序进行。交叉询问结束后，由被害人及其诉讼代理人经审判长同意，就其旁观交叉询问中要澄清或反驳的事实向双方的证人发问。普遍来讲，被害人与公诉方持大体一致的立场，因而发问一般从控方证人开始。所有诉讼参与人询问完毕后，审判长可就已进行的询问造成的争议点向证人发问。此种方案的可行性在于，确保庭审调查保持了控辩双方的二元格局，将被害方的询问作为整体置于控辩交叉询问之后，既尊重了被害人之诉讼主体地位，也让控辩双方的交叉询问能够无“打扰”地完整进行，提高诉讼效率。相较典型的对抗制来说，被害人和法官都被纳入询问主体作为考量，由此带来的积极效果是“两造”之争议清晰且集中。

另一种方案是，将被害方的询问插入控辩双方的交叉询问中，即形成对控方证人的主询问及反询问—被害人及其诉讼代理人询问控方证人—对辩方证人的主询问及反询问—被害人及其诉讼代理人询问辩方证人—法庭补充发问的路径。让被害方的询问紧跟双方的主询问或反询问进行，当控辩双方以及被害方询问完毕后，由审判长补充发问。相比前种方案，该做法能集中反映对方主体对同一证人关注的不同视角，证人依次接受控方、辩方以及被害方“三方式的交叉询问”，多角度考验证人证言的真实性，并让法庭以有序方式了解有关证言对诉讼参与各方的影响。毋庸置疑，采取这一方案势必会面临程序繁琐而带来的诉讼效率低下问题。

当然，无论采取哪一种方案都应注意两点：一是审判长的发问应置于诉讼各方的询问之后，非诉讼各方询问完毕，否则法官不得干预。有关的法条释义也提到在法庭审理中，审判人员应当如何询问证人、鉴定人，应当正确处理，不要在一开始就询问，更不要包办代替，只在必要的时候进行询问，主要应当让公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人去询问。”[35]应该说，这一基础性顺序的安排是极富意义的，不仅使法官更加中立，也为其充分听取各方询问，更全面掌握案件事实提供客观条件。二是两种顺序的模式安排都应穿插法官的合理询问。确实，从原则来看，法官是不能介入询问的，但我国庭审中法官还负担着“澄清义务”和“诉讼关照义务”，如遇某方提出对方询问方式不当或提问与案件无关的异议，任何一方吹毛求疵、恶意拖延诉讼，或法官需要就某项证据举证方式、法庭认定等事项作必要性说明时，就需要赋予法官在此阶段询问证人的权力。同时这种穿插必须是一种有限度的穿插，有关的“必要性事项”也需要借助条文的规定严格限制在一定范围内，若不细化，必有法官利用自由裁量权为介入询问实属“必要”寻找正当性理由之虞。

五、结语

目前不论是对于检察官还是律师而言，证人询问的技巧与具体操作尚属陌生，因此实务中可以采取“边试边学”之心态摸索前进，在发现问题之后可因应调整。在探讨询问模式的同时，笔者还想特别拿来说道的是：交叉询问也好，轮替询问也罢，其功能的发挥还得“仰仗”证人现身法庭，这也是一个老生常谈的话题。对于不出庭的证人所作证言，以往我们的法庭都只作权宜处理，即时常违背直接审理原则，径以证人笔录或书面证言取代对其亲自到庭的要求。2012年刑事诉讼法以组合条款“恩威并用”，督促证人到庭。往后的司法改革切不可让这些条文停留在“只闻楼梯响，不见人下来”的纸上谈兵阶段，这也是推进证人询问方式模式化改革的前提，否则再好的询问规则也难逃沦为流弊之尴尬。

（责任编辑：尤晶晶）

【注释】 [1]参见李章仙：《论交叉询问在刑事审判中的衍生空间》，载《南开法律评论》第10辑。

[2]对证言质证方式的定性模糊也从侧面反映出了学界对此中国问题的现实研究仍处于起步阶段。有论者以“中国知网”刊载文献为研究分析样本，通过对关键词分布的考察后发现，在理论界对交叉询问的理论研究中，介绍英美国家立法和实务现状的成果比例高达83.8%，而对于我国引进交叉询问制度的探讨只占总数的16.2%。应该说，以中国刑事诉讼立法和具体实践为基点的理论研究很是欠缺。参见倪志娟：《刑事交叉询问理论研究述评》，载《求索》2013年第2期。

[3]龙宗智：《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期。

[4]参见龙宗智：《我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心》，载《政法论坛》2008年第5期。

[5]樊崇义、陈永生：《交叉询问制度研究——以刑事程序为主兼及民事诉讼》，载《中国司法审判论坛》2001年第1卷。

[6]参见王国忠：《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第198页。

[7]陈卫东、王静：《我国刑事庭审中交叉询问规则之重构》，载《人民检察》2007年第22期。

[8]Black H. C., Black’s law dictionary, Kartindo,1999, p.163. 

[9][美]赫伯特?鲍曼、蒂兰?斯文森等：《庭审控辩技巧》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。

[10] See Gildin Gary S, Cross-Examination at Trial; Strategies for the Deposition, in American Journal of Trial Advocacy, Vol.35，Issue 3（Spring 2012），pp.471-512. Mazzara& Jack J, Leading Questions on Direct and Cross-Examination, in Michigan Bar Journal, Vol.92, Issue 3（March 2013）,pp.36-39. Melilli& Kenneth J, Risk Management in Cross-Examination, in American Journal of Trial Advocacy, Vol.38, Issue 2（Fall 2014）,pp.317-334. 

[11]林钰雄：《轮替诘问之法庭活动》，载《台湾本土法学》2000年第12期。

[12]宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第191页。

[13]参见李章仙：《论交叉询问在刑事审判中的衍生空间》，载《南开法律评论》第10辑。

[14][德]克劳斯?罗克信、龚特?阿茨特、科劳斯?缇德曼：《德国刑法和刑事诉讼法导论》（第六版），第88～145页。

[15]Vgl. Julius, in HK-stop,1997,§239 Rdnr.1; Kleinknecht/Meyer-CoBner, St-PO,1997,§239 Rdnr.1. 

[16]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第202页。

[17]同上注，第203～204页。

[18]台湾地区刑事诉讼研究中，英美法的“cross-examination”常被译为“交互诘问”，其实与大陆惯用之“交叉询问”一词同义。

[19]从台湾地区司法实务来看，其立法上的诘问规定长期处于“备而不用”之态：既未推行交互诘问，也未发展出轮替诘问或其他替代性之诘问形式。本世纪初，法庭诘问活动走向的司法改革引起了台湾学者的热议，不少研究成果对于目前大陆对证人询问模式的研究与反思具有积极借鉴意义。具体可参考蔡兆诚：《律师界准备好行使诘问权了吗？》，载《律师杂志》1998年第227期；Brian Kennedy：《抗议，庭上！》，郭乃嘉、蔡兆诚校订，载《律师》1999年9月号；何赖杰：《刑事法院依职权调查证据之范围与限制》，载《台湾本土法学》1999年第2期；林钰雄：《轮替诘问之法庭活动》（上、下），载《台湾本土法学》2000年第12、13期；刑事诉讼法改革对案系列研讨会：《刑事审判诘问规则》，载《月旦法学》1999年第53期。

[20] Federal Rules of Evidence，载http://www.law.comell.edu/rules/fre,2015年7月22日访问。

[21]孙隆基：《中国文化的深层结构》，集贤社1987年版，第289页。

[22]参见李章仙：《论交叉询问在刑事审判中的衍生空间》，载《南开法律评论》第10辑。

[23]宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第191页。

[24]宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第35页。

[25]Vgl. Roxin, in: Probleme der Strafprozefireform, Hrsg, Luttger,1975，S.52 ff,S.59. 

[26]具体案情可参见林钰雄：《检察官论》，新学林出版社1999年版，第35～37页。

[27]林钰雄：《轮替诘问制度法庭活动》，载《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版，第205页。

[28][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第265页。

[29]参见[日]佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第219页。

[30]具体论述的展开可参见平野龙一：《解说》，载威尔曼：《反询问》，梅田昌志郎译，旺文社1979年版，第618、621页。

[31]李海涛：《交叉询问简析》，载《语言与法律研究的新视野——语言与法律首届学术研讨会论文集》，法律出版社2003年版，第248页。

[32]龙宗智：《我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心》，载《政法论坛》2008年第5期。

[33]李晶晶：《一项诉讼制度，一门庭上艺术》，载《检察日报》2010年4月15日。

[34]参见于浩：《当代中国语境下的法治思维》，载《北方法学》2014年第3期。

[35]郎胜主编：《中华人民共和国〈刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第339页。

【期刊名称】《人大法律评论》【期刊年份】 2016年 【期号】 1