我国刑法第387条（单位受贿罪）规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋求利益，情节严重的；或者在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，成立单位受贿罪。在司法实践中，通常对单位受贿罪的涉案单位适用额度较高的罚金，但对责任人员大量适用免予刑事处罚或者缓刑。[1]这种处罚畸轻的做法是否妥当，值得商榷。本文结合各地法院判决的单位受贿案件，对单位受贿犯罪处罚畸轻的问题进行探讨，以期对刑法理论和司法实践有所裨益。

一、单位受贿犯罪处罚畸轻的现状及其危害

（一）单位受贿犯罪存在严重的处罚畸轻问题

众所周知，在当前的司法实践中，受贿犯罪适用缓刑、免刑率比较高。首先，就全国来看，根据最高人民法院的统计，2003年至2006年，全国因为职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56%。其中，普通刑事案件的缓刑适用率为20.91%；贪污贿赂案件的缓刑适用率为51.55%，在有些地方甚至达到70%。{1}2009年至2013年，全国法院判决生效的受贿案件中，宣告无罪的共53人，无罪率为0.11%；判处缓刑和免予刑事处罚的共24030人，缓刑、免刑适用率达到50%；判处5年以上有期徒刑、无期徒刑的共16868人，重刑率为35%。{2}其次，就各地情况来看，例如，河南省法院系统2006年至2009年间共审理职务犯罪案件8964件，审结8957件，判决总人数9731人。其中，判处实刑1173人，占判刑总人数的12.02%；适用缓刑3769人，占38.73%；免予刑事处罚3005人，占30.88%，而同期其他普通刑事犯罪的缓刑适用率为22%，免予刑事处罚适用率为8%。{3}重庆市人民检察院二分院2003年至2008年共公诉职务犯罪被告人626人，其中法院适用缓刑和免予刑事处罚的达到297人，其中缓刑255人，免刑42人，缓刑、免刑适用率达47%，比同期普通刑事案件缓刑、免刑适用率高26.8%。在同期被起诉的贪污贿赂案件中的24名被告人中，有1人被免刑，3人适用缓刑，占同期所有免刑、缓刑案件的27人中的15%、50%。{4}

与个人受贿罪相比，单位受贿罪处罚畸轻问题有过之而无不及，不仅存在“大案变小案，小案变撤案”的现象，而且还存在法定刑畸轻的问题。从司法实际判决的案件看，也存在对构成单位受贿罪的主管人员和直接责任人员大量适用免予刑事处罚的现象，适用免予刑事处罚的比率甚至可能超过90%。{5}即便是一些涉案数额巨大的案件也是如此。例如，云南省德宏州人民医院骨二科及武某某单位受贿案，涉案金额388.17万元，却对武某某免予刑事处罚。[2]这是很不正常的。

（二）单位受贿犯罪处罚畸轻的危害

单位受贿犯罪处罚畸轻的危害很大，主要体现在以下几个方面：

1.处罚畸轻背离罪刑相适应原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”对于确实认罪悔过，具有自首、立功表现或者积极退赃情节且犯罪数额较小、情节不是非常严重的犯罪人，可以依法或者严重性。”{6}与犯罪人所犯罪行相比，或与其他贿赂犯罪特别是个人行贿、受贿犯罪相比，[3]如果司法机关对单位受贿案件的涉案人员适用缓刑或者免予刑事处罚的比例过高，提前实现甚至过度实现所谓的“刑罚轻缓化”，必然违背罪刑相适应原则。

2.处罚畸轻违反刑法关于定罪量刑的有关规定。我国刑法第387条规定，单位受贿罪的法定刑是“5年以下有期徒刑或者拘役”。司法人员在量刑时，应当首先考虑是否科处有期徒刑或者拘役，然后考虑是否适用缓刑，最后考虑是否免予刑事处罚。不仅如此，从刑罚的严厉性上看，缓刑轻于实刑，免刑轻于缓刑。由于“免予刑事处罚”低于法定最低刑，根据刑法第63条的规定，除非具有减轻处罚情节或者“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，否则不得“在法定刑以下判处刑罚”。但是从司法判决看，往往难以认为存在“本法规定的减轻处罚情节”，也不存在“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准”的情形。这种法外开恩的做法，有构成徇私枉法罪或者玩忽职守罪的嫌疑。

3.处罚畸轻不利于预防犯罪。众所周知，不能滥用或者过度使用刑罚手段，除非能够证明对行为人施加刑罚这一痛苦的结果好于不施加的结果。但是，如果适用刑罚不足，也难以产生预防犯罪的效果。单位受贿罪既侵害了国家机关及其工作人员职务行为的不可收买性，也侵犯了公私财产的所有权，应当受到较为严厉的惩罚。司法实践中对单位受贿案件的涉案人员大量适用缓刑或者免予刑事处罚，量刑畸轻，使得很多腐败分子假借“单位”名义，以“集体受益”的形式通过犯罪手段获益，却未受到应有的刑罚制裁。例如，在2006年《公务员法》修改以前，根据原国家人事部《关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》（人函[1999]177号）的规定，国家机关和事业单位工作人员被判处缓刑的，如果安排了临时工作，可以按照缓刑前基本工资额的60%发给生活费；缓刑期满后可以分配正式工作；缓刑期满后达到退休年龄的，可以办理退休手续，按照重新确定的工资标准，享受相应的退休待遇。各地曾经出现对职务犯罪大量适用缓刑的现象。[4]2006年《公务员法》修改后，国务院发布的与之配套的《行政机关公务员处分条例》第9条、第17条规定，公务员被判处刑罚的，给予开除处分，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。根据该条例第52条的规定，给予开除处分的，应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。于是，司法实践中又出现大量适用免予刑事处罚的现象。这种公然袒护腐败犯罪分子的处理方法，除了严重挫伤人民群众参与反腐败斗争的热情与信心，强化老百姓对“官官相护”的怀疑以及对司法的不信任外，{7}也不利于发挥刑法对犯罪的一般预防和特别预防功能。

二、单位受贿犯罪涉案自然人处罚畸轻的原因之一：定罪标准失据

（一）“充分评价”原则对定罪的要求

成立单位受贿罪要求“为他人谋取利益”；单位受贿案件的受贿单位和责任人员受贿之后也通常会“为他人谋取利益”，实施滥用职权或者玩忽职守行为。在司法实践中，大量存在有关责任人员私分单位受贿财物的行为。对于这些案件事实，应当进行准确的归纳并作出恰如其分的刑法评价，其依据就是“充分且不重复评价”原则。“充分且不重复评价”原则包括“充分评价原则”和“不重复评价原则”两个方面。其中，所谓“充分评价”原则，是指对于侵害法益的行为不能有所遗漏。在定罪方面，对于行为人所成立的数个犯罪行为，不能毫无根据地仅选取其中部分犯罪加以处理；在量刑方面，“充分评价原则强调的是，对足以成立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。”{8}

在单位受贿案件中，关于如何贯彻“充分评价”原则，主要有两个问题需要研究：第一，如何实现对单位受贿案件中的“为他人谋取利益”行为的充分评价？第二，如何实现对单位受贿案件中的私分单位受贿财物行为的充分评价？

（二）对单位受贿案件中的“为他人谋取利益”行为的刑法评价

根据刑法第387条第1款的规定，成立单位受贿罪要求受贿单位“为他人谋取利益”。一方面，“为他人谋取利益”是单位受贿罪的成立条件；另一方面，“为他人谋取利益”行为也有可能单独成立其他犯罪。在后一种情况下，为了实现充分评价原则，就需要考察是否在单位受贿罪之外成立新罪，并与单位受贿罪实行数罪并罚。

单位受贿罪中“为他人谋取利益”行为的刑法评价，主要是如何评价单位受贿案件中“致使国家利益、公共利益或者社会利益遭受重大损失”的情形。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，单位受贿数额不满10万元，“致使国家或者社会利益遭受重大损失的”，应予立案。问题是：第一，对单位受贿数额不满10万元，但“致使国家或者社会利益遭受重大损失的”，除了可以成立单位受贿罪外，能否以其他犯罪论处？第二，单位受贿数额不满10万元，但“致使国家或者社会利益遭受特别重大损失的”，以及单位受贿数额达到10万元，且“致使国家或者社会利益遭受重大损失的”，除了成立单位受贿罪外，能否成立其他犯罪？

1.对于单位受贿数额不满10万元，但“致使国家或者社会利益遭受重大损失的”案件，既能够以单位受贿罪论处，也可以其他犯罪论处。前已述及，在司法实践中，单位受贿罪的涉案人员往往通过滥用职权为他人谋取私利，由此“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，完全可以滥用职权罪等追究涉案直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。例如，广东省兴宁市人民法院龙田法庭及罗某甲、罗某乙单位受贿案。[5]就该案而言，本文认为以民事枉法裁判罪论处可能更为妥当。主要理由是：第一，该案中罗某甲、罗某乙的行为符合刑法第399条第2款关于民事枉法裁判罪的犯罪构成要件。刑法第399条第2款规定：“在民事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”第二，刑法第397条第1款与第399条第2款是一般法与特别法的关系，根据法条竞合关系“特别法优于一般法”和“重法优于轻法”的处理原则，应当优先适用刑法第399条第2款，认定成立民事枉法裁判罪，并且在5年以上10年以下的法定刑幅度内判处刑罚。

在司法实践中，对于上述相似案情，有的法院认定成立滥用职权罪，并未认定成立单位受贿罪。例如，在浙江省诸暨市暨阳街道城东管理处及蔡某、寿某某单位受贿案中，法院判决成立滥用职权罪。判决书表述为：“被告人蔡某身为国家机关工作人员，伙同他人在行使政府管理职能过程中，违反规定行使职权，向辖区内的企业、个人乱拉‘赞助费’，用于单位平时支出及发放福利，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。”[6]在上述案件中，行为人蔡某既实施了单位受贿行为，又实施了滥用职权行为，同时成立单位受贿罪和滥用职权罪，应当实行数罪并罚，但仅对其判处滥用职权罪，犯罪评价不够充分、完整。

2.无论单位受贿数额是否达到10万元，只要“致使国家或者社会利益遭受重大损失”或者“特别重大损失的”，除了成立单位受贿罪外，也可以成立滥用职权罪、玩忽职守罪等犯罪，应当实行数罪并罚。主要理由是：

第一，前已述及，单位受贿数额不满10万元，但“致使国家或者社会利益遭受重大损失的”，既能够以单位受贿罪论处，也可以其他犯罪论处。但最终能否以其他犯罪论处，要根据其他犯罪的起诉标准等确定。例如，在河南省永城市畜牧局及朱某某单位受贿案中，受贿金额为50万元。被告人朱某某在相关项目建设过程中，不认真履行监管职责，致使部分扶持资金用途被更改，给国家造成经济损失达28.51万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条的规定，“造产、国家和人民利益遭受重大损失”。由于本案中行为人造成的经济损失达不到30万元，法院判决朱某某不成立玩忽职守罪。[7]

第二，在单位受贿案件中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员不正确履行职责，故意或者疏于职守，完全可能“致使国家利益、公共利益或者社会利益遭受重大损失”。前已述及，在故意犯罪的场合，完全可以成立滥用职权罪等犯罪。对于过失犯罪的场合，也完全可以玩忽职守罪等追究涉案直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（三）对单位受贿案件中的私分单位受贿财物行为的刑法评价

一般认为，在单位受贿罪中，索取、收受他人财物归单位所有的，成立单位受贿罪；索取、收受他人财物归个人所有的，成立受贿罪。{9}问题是，在国有单位索取、收受他人财物后，有关人员又以单位名义将财物予以集体私分的，是否成立犯罪？如果成立犯罪，是贪污罪还是私分国有资产罪？

从刑法规定看，到底是成立贪污罪还是私分国有资产罪，关键在于该案件是否符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。第一，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，既侵犯了职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产。私分国有资产是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，它侵犯的是国有资产的管理制度及其所有权。第二，贪污罪在客观上表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，是自然人犯罪。私分国有资产罪是单位犯罪，客观上表现为以单位的名义将国有资产私分给个人，要求具有单位意志。第三，贪污行为相对来说是秘密进行的、小范围的，而私分国有资产行为相对来说是公开进行的、范围更大一些。

从司法实践看，对于集体私分单位受贿所得财物的案件，有的以贪污罪论处，有的以私分国有资产罪论处。例如，在河南省永城市疾病预防控制中心及蒋某、周某单位受贿案中，法院认为：“虽然是蒋某以加班费、辛苦费的名义给周某、李某发放的，但是被告人蒋某、周某明知该款项是单位受贿所得，该款项已经是公款，被告人以加班费、辛苦费的名义私自侵吞，非法将公款据为己有，因而二被告人的行为均构成贪污罪。”[8]

本文认为，如果有关人员没有以单位受贿形式占有贿赂款的故意，而是在单位收受财物后，又起意集体私分这些财物的，应当对有关人员以单位受贿罪和私分国有资产罪实行并罚；在单位收受财物之后，如果有关人员又起意非集体、不公开地占有这些财物的，对有关责任人员应当以单位受贿罪和贪污罪实行并罚。{10}在司法实践中，也有判决将行为人贪污的款项从单位受贿的数额中剥离出来。例如，在湖南省东安县新型农村合作医疗管理办公室及办公室主任雷某某、文某某、陈某某等单位受贿、贪污一案中，湖南省东安县新型农村合作医疗管理办公室在办理新农合定点医院住院补偿资料审核、住院补偿金拨付等业务过程中，非法收受新农合定点医院等单位的钱财共计158.13万元，但法院认定单位受贿的数额为135.91万元，其余的22.22万元被认定为雷某、文某某、陈某私分贪污的数额，并未计入单位受贿的数额。[9]这种处理方法显然是不妥当的。

三、单位受贿犯罪涉案自然人处罚畸轻的原因之二：量刑畸轻

单位受贿案件除了前述存在的定罪不足问题外，还存在对涉案人员大量免予刑事处罚，导致量刑畸轻的问题。究其原因，主要有以下几个方面：

（一）部分司法人员坚持“因公犯罪”、“奉公行事”的错误理念

1.之所以量刑畸轻，是因为部分司法人员错误地认为，单位犯罪的“直接负责的主管人员”属于“因公犯罪”。传统观念认为，在单位受贿罪中，涉案人员是为了单位的集体利益而犯罪，没有非法占有目的，属于“因公犯罪”。正如最高人民法院前副院长熊选国针对职务犯罪缓刑适用率过高的原因所指出的：“有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并将此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。”{11}有关司法人员在对单位受贿罪涉案自然人适用免予刑事处罚时，也存在前述问题。再如，在河南省获嘉县发展和改革委员会及王某单位受贿案中，被告人王某为自己辩护说：“单位受贿中收的钱属于小金库，单位没有盈利，我个人也没有占用。”[10]辩护人通常也会提出此类辩护意见。例如，在河北省承德市城市客运管理处及张某某、赵某某、史某某等单位受贿案中，张某某的辩护人提出：“被告人张某某单位受贿在主观上是为了解决本单位职工欠薪难题，不具备非法目的，主观恶性较小，对社会危害程度低”。[11]

在涉案单位由于工作经费紧张无法开展正常的工作时，索取或者收受贿赂就属于“情非得已”、“不得已而为之”，没有可谴责性或者可谴责性降低。例如，在四川省绵阳市盐亭县畜牧兽医局及黄某等单位受贿案中，被告单位提出以下辩护意见：“单位向服务对象收回部分项目资金用于向上争取项目经费，其主要原因是政府每年要下达向上争取经费的任务，且逐年提高，完不成则会受到项目督办的相应处罚，影响年度目标任务考核，从而导致单位职工年度奖励的减少，而政府却不下拨向上争取项目补贴的费用，因此，私设小金库亦是不得已而为之。”[12]

实际上，单位受贿所收款项也大多用于补发工资、节日福利、单位车辆损耗以及其他日常办公开支等。当然，这些用途是否属实，还有待司法工作人员在办理具体案件进行细致的查证。在很多案件中，即便购买高档车辆供单位领导使用，判决也认为该车辆主要是用于公务，属于“工作需要”。例如，在河北省承德市城市客运管理处及张某某等单位受贿案中，其中40万元受贿款被用于购置帕萨特和途胜轿车各一辆，归承德市城市客运管理处使用。[13]考虑到这个方面，在个人受贿案件中，司法人员往往基于某种考虑将行为人用于公务活动的款项从涉案金额中扣除；在单位受贿案件中，如果无法扣除，则往往在是否适用缓刑或者免予刑事处罚等方面作出宽大处理。

2.之所以量刑畸轻，是因为部分司法人员错误地认为“其他直接责任人员”属于“奉公行事”。在司法实践中，有的司法人员认为，有些单位受贿罪的涉案人员不是犯罪意思的决策者，行政级别较低或者资历较浅，“人微言轻”，根据单位负责人的意思办事，属于“奉公行事”。例如，在河北省邢台市交通执法支队南和县大队及高某某单位受贿案中，被告人高某某系南和大队临时聘用人员，根据大队长高某甲的安排负责收取货车超限超载货物保管费、装卸费。法院判决认为：“被告人高某某是一名雇佣人员，听从领导安排，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，依法应对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。”判决其成立单位受贿罪，免予刑事处罚。[14]

还有的司法人员认为，有些涉案人员是因循前任的做法，甚至有些在受贿之前向上级或者主管部门领导进行了请示或者事后作了汇报。例如，在安徽省枞阳县农业机械管理局及吴某甲单位受贿案中，被告人吴某甲为自己辩护说：“单位受贿是沿用被告单位枞阳县农机局前任的做法，且所收款项全部入账，用于发放被告单位枞阳县农机局编制外人员的工资和职工福利。”对于为他人谋取利益的行为，“请示了安庆市农业机械管理局领导同意，经过枞阳县购机领导小组集体研究决定。”而且还有该县分管农机工作的副县长的批示。[15]

（二）部分司法人员错误适用从宽处罚情节

在单位受贿罪的司法适用中，存在错误适用从宽处罚情节等问题。

1.有的司法机关不当提高刑事追诉标准，不当地限制了单位受贿罪的处罚范围。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前的司法解释，单位受贿罪的起诉标准是10万元，而受贿罪和非国家工作人员受贿罪的起诉标准只有5000元[16]。不难发现，司法解释确定的单位受贿罪的起诉标准较高，无形中限制了单位受贿罪的处罚范围。不仅如此，在司法实践中，有些司法机关还比照司法解释的规定设立更高的内部标准，[17]变相提高了单位受贿罪的最低立案标准。众所周知，罪刑均衡特别是量刑公正是刑法公正的基本要求，为了实现司法公正，无论刑法所规定的具体犯罪的法定刑是重还是轻，即便单位受贿罪的最高法定刑只是5年有期徒刑，起诉标准是10万元，也应当根据案件具体情况，做到罪刑均衡。

2.有的司法机关的刑罚裁量明显偏轻，认定自首的门槛较低，导致大量适用缓刑、免予刑事处罚。在单位受贿案件发案后，涉案单位通常能够积极退赃甚至全额退赃，[18]或者法院已经对涉案单位追缴了赃款、赃物，[19]并判处数额较大的罚金，[20]涉案人员大多主动交代所涉罪行，[21]司法人员据此认定具有自首或者坦白、“积极退赃”或者“犯罪情节显著轻微”。[22]根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月12日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》和最高人民法院2010年12月22日发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，是否积极退赃、认罪态度如何，[23]属于重要的酌定从重或者从宽处罚情节。

3.有的司法机关在行刑过程中适用减刑、假释的标准不够严格，违规进行减刑、假释、暂予监外执行等。为此，自2009年7月以来，最高人民法院明确要求，所有职务犯罪的减刑、假释一律实行公开听证，全面听取刑罚执行机关和检察机关的意见。这种制度设计体现了审判机关对于职务犯罪减刑、假释的重视，也反映出当前此类问题违规的严重程度。

（三）外在力量违法干预司法活动由于单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等，所查处的直接负责的主管人员和其他直接责任人员往往是具有一定行政级别、职权的领导干部，司法机关办案时可能面临诸多外来压力和干扰。首先，就职务犯罪的立案看，容易存在诸如需要本级甚至上级党政机关领导审批等“司法惯例”，或者受到当地政府各部门、事业单位、人民团体、大型国有公司企业等的掣肘。有的案件为避免牵连过于广泛，往往被要求从轻处理或者不立案、撤案或者免予刑事处罚。“职务犯罪案件多数都是在基层法院审理，受地方小范围因素的影响，一些地方领导干部出于种种原因对惩处职务犯罪不理解、不支持，公开为渎职人员说清，司法机关不敢违抗地方领导的意愿而执意严格依法追究职务犯罪，这就会造成对职务犯罪案件大量适用缓刑或免刑。”{12}其次，在审理过程中，受贿单位也会想方设法袒护被告人，提供减轻被告人罪责的各种材料；有些关键证人也会提供有利于被告人的证言；{13}被告人家属利用各种关系对司法人员施加压力等。再次，就司法机关而言，司法机关的人、财、物受制于地方政府，容易受到案外因素的影响。有的司法人员刻意利用法律规定的模糊之处，曲解刑法和司法解释的有关规定，为被告人认定自首、立功情节，以对被告人从宽处理，{14}导致量刑畸轻问题进一步加剧。

四、单位受贿犯罪何以实现罪刑相适应

单位受贿犯罪要真正实现罪刑相适应，除了推行量刑建议制度、检察长列席审委会制度和职务犯罪案件第一审判决两级检察院同步审查制度，以强化检察机关对法院量刑工作的监督外，[24]还需要一方面贯彻“充分评价”原则，做到全面、准确定罪；另一方面正确理解和适用刑法和有关司法解释的规定，特别是有关自首、立功的司法解释，[25]严格限制免予刑事处罚的适用，以实现罪刑相适应。

（一）单位受贿罪属于职务犯罪，而不是财产犯罪

尽管单位受贿罪等贿赂犯罪具有一定的逐利性，但其保护的法益是职务行为的不可收买性或者职务行为的公正性，而不是侵害他人的财产权，只不过前者保护的法益是国家工作人员的职务行为的不可收买性，{15}后者保护的法益是国有单位的职务行为的不可收买性。虽然司法实践中通常认为受贿犯罪具有“非法占有目的”，但是受贿犯罪并未明文规定受贿者具有“非法占有目的”，单位受贿罪也不要求具体实施索取或者收受贿赂的责任人员具有独立于单位之外的“非法占有目的”。以单位受贿人员缺乏独立的“非法占有目的”作为对其从轻处罚的根据，显然缺乏正当性。以行为人是为了所在单位这个“小集体”的利益而危害国有单位职务行为的不可收买性，认为是所谓的“因公犯罪”，是将侵害职务行为的不可收买性的职务犯罪错误理解为财产犯罪的体现，也是缺乏法治观念的体现。

（二）应当合理控制单位受贿罪的成立范围和处罚强度

与受贿罪相比，单位受贿罪的起刑点较高，处罚也比较轻。首先，从刑法规定的法定刑看，单位受贿罪的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役，而受贿罪的法定最高刑是死刑。其次，从起诉标准或者起刑点看，单位受贿罪要求达到10万元以上，而受贿罪的起刑点按照2016年新的司法解释只有1万元。在司法实践中，单位受贿罪实际追究刑事责任的犯罪额度更高。例如，在张某受贿罪、山东省东阿县残联及张某单位受贿罪一案中，张某受贿金额2.7万元，判处有期徒刑2年；单位受贿金额35.193万元，判处张某有期徒刑1年。[26]再如，在汤某某受贿罪、河南省信阳市浉河区教育体育局及汤某某单位受贿罪案件中，汤某某受贿金额83.5万元，判处有期徒刑6.5年；单位受贿金额56.8376万元，免予刑事处罚。[27]两相对比差距极为明显。正因为如此，单位犯罪有时候会成为犯罪行为人逃避刑事制裁的一种重要的辩护手段。[28]由于刑法和司法解释原本已经对单位受贿罪的成立范围和法定刑进行了严格限制，在这种情况下，司法机关不宜再进一步限制单位受贿罪的成立范围和处罚强度。最后，由于目前职务犯罪还比较严重，如前所述，还不具备大规模适用非监禁刑所需要的民意基础，过多适用缓刑也存在一定的社会负面效果，{16}特别是与普通刑事犯罪相比，适用非监禁刑和缓刑的比率不宜过高。

（三）应当结合预防犯罪的刑罚目的考量单位受贿罪的处罚

从刑罚的根据来说，“因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处刑罚”。{17}大量适用免予刑事处罚，既缺乏正当性根据，也将导致刑法丧失预防犯罪的功能。前已述及，我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。根据有关司法解释的规定，“被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微……依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”[29]免予刑事处罚“以有罪宣告为前提，而宣告有罪，就意味着存在刑事责任；宣告有罪的判决，是对犯罪行为的否定和对犯罪人的谴责。”{18}这种否定评价与谴责必然对行为人的生活与名誉产生不利反应。”{19}尽管对犯罪人单纯宣告有罪能够起到一定的否定评价和谴责作用，但可以说微乎其微，特别是其适用的对象往往是国有单位的主要领导，使公众对于司法机关能否真正贯彻刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则产生质疑。再者，在单位受贿案件中，尽管受贿财物名义上被用于单位日常支出或者发福利，但实际上大部分款项为单位领导占有、支配，普通员工所占份额极为有限。这样一来，只要具有单位犯罪的“外壳”，就可以坐收渔翁之利，即便某天“东窗事发”，也不过是定罪免刑。由于刑法处罚过于宽缓，将会丧失预防单位受贿犯罪的功能。

（四）应当严格自首的适用条件和减刑幅度

从司法实践看，职务犯罪的自首认定标准较为宽松，“被动型自首”的比例偏高，导致职务犯罪的缓刑、免予刑事处罚适用率较高。一般认为，“被动型自首”包括三种情况：第一，犯罪嫌疑人被纪检机关“双规”后如实供述罪行；第二，办案机关尚未掌握犯罪事实，仅因形迹可疑，被办案机关盘问、教育后主动交代罪行的；第三，通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首。众所周知，单位受贿罪等贿赂犯罪通常是“一对一”犯罪，查证难度大，主要依靠口供定案，被告人一旦出现翻供的情况，就无法定案。因此，相对于其他普通刑事犯罪，贿赂犯罪认定“被动型自首”的比例较高。

此外，根据《最高人民法院量刑指导意见》的规定，一方面，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；对于犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。由此可见，对于具有自首情节的职务犯罪案件，法官具有很大的减刑空间。另一方面，具有一般立功情节的，可以减少基准刑的20%以下；重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。如果涉嫌单位受贿的犯罪人同时具备自首和立功情节，最高减刑幅度可达到90%。这就要求司法工作人员在审理案件过程中严格自首、立功等情节的认定，准确量刑。

（五）应当根据具体案情逐次适用缓刑和免予刑事处罚

相对于定罪判刑而言，定罪但免予刑事处罚“是解决刑事责任的辅助的次要的方式”。{20}对于单位受贿案件，司法人员应当严格限制法定从轻、减轻处罚情节的适用，严格限制免予刑事处罚等的适用。就刑罚的严厉性而言，“实刑—缓刑—免予刑事处罚”大致是由重到轻依次递减的，在司法实践中也大致应当逐级选择适用。亦即，对于单位受贿罪的责任人员，如果不判处并适用实刑，接下来应当考虑是否判处缓刑，然后再考虑是否免予刑事处罚。不仅如此，对于免予刑事处罚的适用条件和程序，刑法和司法解释缺乏明确规定。关于如何限制免予刑事处罚的适用，我国刑法理论并未进行深入探讨。{21}相对来说，我国刑法对于缓刑的适用条件和适用程序等进行了较为明确的规定，因此，应当根据具体案件逐次适用缓刑和免予刑事处罚。在司法实践中，有些法院跨越缓刑制度，将适用条件和适用程序等较为明确的缓刑制度弃之一旁，“蟒蛇进去，蚯蚓出来”，对单位犯罪涉案人员大量适用处分更为轻微、不具有可操作性的免予刑事处罚，是值得怀疑的。

五、余论

为了实现罪刑相适应，使单位受贿犯罪等腐败犯罪得到遏制，本文总体上趋向于主张对单位受贿罪的涉案人员予以更为严厉的惩罚。在对单位受贿罪的涉案人员裁量刑罚时，应当对“有悔罪表现”、“情节轻微”等进行严格的认定，原则上应当按照“实刑—缓刑—免予刑事处罚”这样一个由重到轻的顺序，根据具体案情选择适用。对于确实需要适用缓刑或者免予刑事处罚的，也需要在判决书中详细阐明理由，{22}充分论证。

或许有人认为，国有单位索贿或者收受贿赂，为他人谋取利益的，成立单位受贿罪，而非国有单位实施前述行为的，因为刑法并未规定非国有单位受贿罪，却不能得到有效的惩处，为公平起见，对单位受贿罪的有关责任人员应当从轻、从宽处罚。这一观点显然是不能成立的。众所周知，在认定犯罪事实的过程中，对案件事实所进行的归纳和评价，很大程度上受到事先存在于评价主体意识中的与刑法规范有关的犯罪类型的影响，完全不考虑规范评价是不可能的。“作为陈述的案件事实并非自始既存地显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”{23}如果司法者在对案件事实进行归纳和评价时作为指导性理念的规范评价存在偏差，将难以避免在具体操作时出现差错。“在很多情况下，从某种角度看，某些事情似乎是公正的，而在更严密的调查下和考虑到更多有关观点时，就证明是不公正的……观察的片面性和过于仓促的表态往往是关于正义的错误判断的源泉。”{24}从司法实践看，既可能存在误将非国家工作人员作为国家工作人员，将非国有单位受贿案件作为受贿罪论处的情形，也可能存在误将非国有单位受贿作为非国家工作人员受贿，将非国有单位受贿案件作为刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪论处的情形。从这一点看，应当准确理解和把握单位受贿罪的法益和构成要件，对以往的司法实践进行反思和检讨，以实现罪刑相适应。

[责任编辑　吴超云]

【注释】作者简介：温登平（1978-），男，山东安丘人，济南大学政法学院讲师，法学博士，研究方向为刑法学。

基金项目：本文系中国法学会部级课题“刑法解释方法研究”（项目编号：CLS（2015） D062）的阶段性成果。

[1]有学者选取2008年之前的648件受贿案件进行分析，其中无罪判决率为0.62%，接近同期全国普通刑事案件的无罪判决率，而受贿罪免予刑事处罚的判决率达到2.80%。参见尹明灿，高成霞.受贿罪实证研究[J].中国刑事法杂志，2011，（4）:42.

[2]法院判决认为本案存在自首和重大立功情节。之所以宣告缓刑或者免予刑事处罚。但是，罪刑相适应原则是我国刑法规定的基本原则之一，其“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的认定存在重大立功情节，主要理由是“被告人长期从事医疗事业取得多项科研成果”。参见云南省芒市人民法院（2014）芒刑初字第170号刑事判决书。

[3]有关统计数据显示，职务犯罪的免刑率明显高于普通刑那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标准上‘相当’于相应的犯罪的恶事案件的免刑率。参见汪华.职务犯罪为何减免刑过半[J].南风窗，2006，（4：上）:21.

[4]在司法实践中，尽管有些官员是被纪检监察机关“约谈”或者“双规”之后才勉强交代了自己的罪行，但司法机关却“网开一面”，认为被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实”，认定“具有自首情节”，进而作出“从轻或者减轻处罚”，甚至“免除处罚”的处理。这种随意认定自首，放纵犯罪人的做法，显然是不妥当的。

[5]在该案中，除了以单位受贿罪分别判处被告人罗某甲有期徒刑1年，罗某乙有期徒刑1年3个月之外，还认为罗某甲、罗某乙滥用职权，致使国家利益遭受重大损失（导致国家税款流失665.43万元），情节特别严重，分别判处罗某甲有期徒刑3年，罗某乙有期徒刑3年。参见广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法刑初字第385号刑事判决书。

[6]参见浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第463号刑事判决书。此外，在浙江省诸暨市暨阳街道办事处城东管理处及王某甲单位受贿案中，法院认为被告人王某甲“伙同他人在行使政府管理职能过程中，违反规定行使职权，向辖区内的企业、个人乱拉‘赞助费’，用于单位平时支出及发放福利，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪，”也判决王某甲成立滥用职权罪。参见浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第620号刑事判决书。

[7]参见河南省永城市人民法院（2014）永刑初字第142号成经济损失30万元以上的”属于“致使公共财刑事判决书。

[8]参见河南省郑州市中原区人民法院（2014）中刑初字第296号刑事判决书。

[9]参见湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法刑二终字第73号刑事判决书。

[10]参见河南省获嘉县人民法院（2014）获刑初字第134号刑事判决书。

[11]参见河北省承德市双桥区人民法院（2014）双桥刑初字第21号刑事判决书。

[12]参见四川省盐亭县人民法院（2014）盐刑初字第100号刑事判决书。这种情形属于黎宏教授提出的“单位自身管理活动松弛、决策程序混乱、设置目标不合理等因素导致其中的自然人犯罪，构成单位犯罪”的情形。参见黎宏.单位犯罪中单位意思的界定[J].法学，2013，（12）:159.

[13]参见河北省承德市双桥区人民法院（2014）双桥刑初字第21号刑事判决书。

[14]参见河南省南和县人民法院（2014）南刑初字第89号刑事判决书。

[15]参见安徽省枞阳县人民法院（2014）枞刑初字第00111号刑事判决书。

[16]参见最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》；最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第10条。不过，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释修订了个人贪污贿赂犯罪的起诉标准，但对单位受贿的起诉标准没有修订。

[17]目前很多地方司法机关内部掌握的受贿罪起诉标准是3-5万元。

[18]当然，这笔退赃款究竟来源于何处，往往无人深究。

[19]在司法实践中，除了涉及财产的职务犯罪外，其他犯罪中的赃款去向既不是定罪情节，也难以成为量刑情节。但是，在职务犯罪中，司法机关大多将赃款中“因公支出”的部分不计入犯罪数额中；对于已经追缴的赃款赃物，原则上也作为对单位受贿行为不立案、撤案、不起诉或者科处免予刑事处罚的根据。这种做法显然是违反刑法规定和刑法学基本原理的。

[20]根据最高人民法院2000年11月15日发布的《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定，法院在判处罚金时，通常会根据犯罪情节（违法所得数额、造成损失的大小等）综合考虑犯罪人缴纳罚金的能力，以确定单位应缴纳罚金的数额。

[21]或许与职务犯罪的犯罪嫌疑人、被告人属于国家工作人员，具有较高的文化知识水平以及政策法律水平，对自己的行为性质具有较为准确的认识和判断有关，也可能与职务犯罪的犯罪嫌疑人、被告人大多聘请律师提供法律服务等有关。

[22]当然，司法实践中认定自首的标准过于宽松也是重要原因。根据某市的统计，2003年至2004年度，该市、区（县）两级法院共审理受贿案件124件、126人，被认定有自首情节的有60人，达到涉案人数的47.62%。其中，真正主动到司法机关自首的只有2人，其余都是所谓的“被动式自首”。参见韩亮.数额在职务犯罪审判中的考量——以南京市为例的实证分析[J].刑事法判解研究[M].北京：人民法院出版社，2006.158.

[23]如果涉案国家工作人员认罪态度好，在庭审中不翻供或者少翻供，降低了庭审的难度，节约了司法资源，在量刑时也会得到肯定性评价。

[24]根据最高人民法院2010年9月13日发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》和最高院、最高检、公安部、国安部、司法部等“两高三部”发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，以及最高人民检察院2010年2月23日发布的《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》的规定，职务犯罪不属于量刑规范改革的范围。

[25]有关自首、立功的司法解释，主要是：最高人民法院1998年4月17日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》；最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》；最高人民法院2010年12月22日发布的《关于处理自首和立功若干问题的意见》；等等。

[26]参见山东省聊城市中级人民法院（2014）聊刑二终字第58号刑事判决书。

[27]参见河南省潢川县人民法院（2014）潢刑初字第183号刑事判决书。

[28]参见林荫茂.单位犯罪理念与实践的冲突[J].政治与法律，2006，（2）:39.单位受贿罪等单位犯罪当然可以作为当事人及其辩护人的一种辩护理由或者辩护策略，只不过，从结局上看，如果法院将本不应该以单位受贿罪等单位犯罪论处的案件以该罪论处，可能存在放纵犯罪的问题。

[29]参见最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15条。

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【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 4