关于皋陶充任司法官之事，《春秋•元命里》载：“尧得皋陶，聘为大理，舜时为士师。”《史记•夏本纪》中也有记载：“皋陶作士以理民。”而有关皋陶作刑的历史在《尚书•尧典》和《尚书•皋陶谟》中均有记载。这说明皋陶乃集立法者与司法者于一身，因此，我们对皋陶的定位就不应仅局限于法官这一角色。如果从立法和司法解释的正当性来考察当时主导法律事务的皋陶的话，或许可以理解得更加透彻。

东夷部落先进的法律文化传统及规则资源

皋陶代表的是东方的皋陶文化，他是后来奠定中国传统文化核心的儒家文化的创造者。《论语•颜渊》载：“舜有天下，选于众，举皋陶，不仁者远矣！”皋陶历尧舜禹三代，可谓三代元老，且同尧、舜、禹并称为上古四圣，位重望高。《尚书•皋陶谟》第一部分记载的是在治水成功之后，大禹同皋陶讨论治国之策，皋陶就此详细阐明了他的治国理念，提出了任官的九种标准，即“九德”：“宽而栗、柔而立、愿而恭、乱而敬、扰而毅、直而温、简而廉、刚而塞、强而义。”另外，皋陶设想了一整套德礼共治、君臣协同、奖惩有度的治国方案：“无旷庶官天工，人其代之。天叙有典，敕我五典（父义、母慈、兄友、弟恭、子孝）五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉（天子、诸侯、卿大夫、士和庶人）！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉！”大意是说，皋陶告诫大禹不要虚设百官，官员只是在代替上天已经规划好的治理之策。如上天规定了人与人之间的常法，就要告诫人们用父义、母慈、兄友、弟恭、子孝的办法，把这五者惇厚起来。上天规定了人的尊卑等级，就要使推行天子、诸侯、卿大夫、士和庶人这五种礼制常态化。君臣之间要同敬、同恭，和善相处。上天任命有德之人，就要用天子、诸侯、卿、大夫、士五种礼服来表彰。上天惩罚有罪之人，就要用墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚来惩治，如此则可达“政事懋哉”的效果。这就是皋陶所设计的五典、五礼、五服和五刑并行而用的治国法则。这些方案的设计灵感来自于查考过往，即“曰若稽古”。直接一点来说，就是皋陶的执政经验，当然包括了在其担任东夷部落首领时所积累下的领导心得，以及引导东夷部落逐渐形成的东夷法文化传统。

若果真如此，我们就可以认为皋陶作为东夷秩序文化的代表性传承人，其规则治理的经验是优于华夏部落的大禹，甚至是尧舜的，这可能是皋陶历经尧舜禹三代皆掌管法制事务的重要原因。我们还可以通过对“夷”字的解析来佐证这一判断。相传东夷人最早发明弓箭，他们擅长射箭，在距今4600至3300年的龙山文化时期，东夷骨刻文中已经发现了类似人背弓形的“夷”字。而且东夷骨刻文乃是汉字的源头，比殷商甲骨文早了近一千年，也即东夷文化相对于华夏部落，具有明显的早熟性。早期渔猎社会常因猎物归属发生纷争，为解决这一有碍部落团结的难题，就将捕猎用的弓和矢事先做好记号，一旦射中猎物的矢和弓上的记号相同，则猎物的归属即定。这一界定猎物归属的方法被称为“明夷”。“夷”字的金文写法也可以看作是矢和弓的组合，且“矢”为该字的主要构型，“弓”藏“矢”中，早期的弓矢作为所有权之凭证，在部落习惯和祖先崇拜中逐渐被作为定分止争的法定证据，甚至成为诉讼解决的基本原则，即凡财产类的纠纷解决必须“有的放矢”，无“矢”则败。《周礼•秋官•司寇》载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”《国语•齐语》也载：“坐成以束矢。”“两人诉，一人入矢，一人不入则曲。”这是皋陶部落的重大法制创造，否则也不会将此作为皋陶部落的名称。

早期法律移植与皋陶作为立法者的正当性

东夷部落或许因其独特而优越的法律资源保持着强大的国力，《左传•昭公十二年》载“纣克东夷而陨其身”，说明东夷当时的战斗力也曾使商代纣王疲于应对，遂被武王灭国。到西周之际，东方诸夷都是周王的劲敌。在周成王讨伐平定东夷之后，特分封鲁与齐于东夷故地，欲通过文化浸润同化东夷。鲁公伯禽治鲁完全遵照周王“变其俗，革其礼”之策，然姜尚治齐则“因其俗，简其礼”，最终齐国之策明显使东夷部落较快融入，造就了齐桓公称霸之势，而鲁国则始终是蕞尔小国。这充分显示了东夷文化的强大适应和变通能力。至周穆王时期，东夷徐偃王行仁义，深得东夷之众的信任，文明水准较高，至今传世的徐偃王器及其青铜铸造技术与铭文都比较成熟，接近中原诸侯水平。《宗国都城记》载：“穆王末年，徐君偃好仁义，东夷归之者四十余国。穆王西巡，闻徐君威德日远，遣楚袭其不备，大破之，杀偃王。其子遂北徙彭城，百姓从之者数万。”直到春秋之时，徐仍不失为东方诸夷中的茕茕大国，这当是由东夷部落的法制文明传统所造就。

实际上，不仅东夷部落的法制观念和原则优于华夏部落，南方的蚩尤部落更是如此，五刑最早是指劓、刵、椓、黥、杀五种肉刑，首创者即为蚩尤部落。据《尚书•吕刑》载“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。……爰始淫为劓、刵、椓、黥。越兹丽刑并制，罔差有辞。”很显然，华夏部落的五刑移植于蚩尤部落，只不过到舜时代，刑罚有所改进，相较而言更文明一些。据《尚书•尧典》的记载，舜时代的法制已很完善：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服。”从这段记载来看，常刑，即“象以典刑”是基本刑罚，但可通过各种替代刑罚来宽宥赦免，如以流放之法宽宥五刑，以鞭打惩罚官员，以扑打惩罚师儒，还可通过交纳金属铜来赎罪，并且区分故意和过失，对胆大妄为者绝不姑息。同时，舜还在执法过程中极力维护立法权威，处理了四个有罪之人（共工、欢兜、三苗、殛鲧），是一种重罪从轻处理的灵活措施，形成了早期中国法原则性与灵活性相结合的传统。《竹书纪年》有载，“帝舜三年，命咎陶作刑”，《吕氏春秋•君守》也有“皋陶作刑”的记载，因此，舜时代的刑典无疑有皋陶的贡献。

因此，在早期部落联盟中，尧舜禹正是看中了皋陶所代表的东夷部落的先进法律文化和规则资源，才让其主导立法和司法，将东夷之法移植于华夏部落，这当是最早的法律移植，也是皋陶立法的正当性所在。否则，在大禹主导的联合治水行动中不会将立法权拱手让给皋陶，更不会在治水成功之后问计于皋陶治国行法之策。

法官鼻祖皋陶所表达的司法解释的正当性

到了大禹时代，基本刑典与舜执政时并没有太大改变，作为立法者的皋陶仅是进一步明确了或增加了死刑的罪状。据《左传•昭公十四年》引《夏书》载：“昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也。”据春秋后期晋国大夫叔向的解释：“己恶而掠人美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼”，昏指“恶而掠美”，即行恶而盗取他人美名，墨指“贪以败官”，二者均可能与治水不服从指挥、邀功抢功、贪污贡赋等行为相关。因此，皋陶创制的昏、墨、贼三种罪行很可能是在治水之时确立的，尤其是昏和墨。如果这一推断成立，那么这几种新增的罪状很可能是皋陶针对特殊事项（治水）所进行的立法解释。法律解释分为立法解释和司法解释，皋陶同时掌管司法，作为法官的皋陶在审判过程中必然要进行司法解释。由此，作为法官鼻祖的皋陶，也是作为司法解释者鼻祖的皋陶，其职能在于通过释法的过程传达作为执政者阶层的法律意志。

东夷所创立的“明夷”之制，安定了部落内部的秩序，保障了部落繁衍生息。因此，“夷”逐渐被赋予了神圣性，幻化成一个名之曰“夷兽”的神兽，即獬豸——“廌”，成为东夷部落的图腾。当华夏部落和东夷部落结盟后，作为法官的皋陶正是使用“廌”来裁决疑难案件的。东汉王充在《论衡》中认为，獬豸乃“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。故皋陶敬羊”。实际上，皋陶作为裁决者，在证据存疑时，并不擅自主张，以自由心证来决断是非，正是坚持“以事实为根据”的写照。他利用獬豸来决疑，通过其“独角”的神性来“触不直者”，也即相当于鉴别证据优劣，这既坚持了东夷部落据证裁决的传统，也避免了因自由心证的任意判断有损皋陶智者和领袖的权威形象，无形中为后世树立了成文法传统“以法律为依据”的既定原则。

此外，依靠獬豸来判断存疑证据，实际上使得獬豸本身也成了法定证据的一部分，或者可以将獬豸“触不直者”视为补强证据。所谓补强证据，即指用以确认或证明另一主要证据事实的真实性，以补充增强其证明力的证据。当诉讼两造一旦提供了不能单独作为认定案件事实依据的证据，且无法提供其他证据进一步佐证案件事实时，作为法官的皋陶并没有直接作出对负有举证责任的当事人不利的法律后果，而是依赖于自身的权威，让神兽獬豸出场进行是非曲直的判断，这或许是职权主义审判模式的最早“版本”，通过法官皋陶的主动出击来判断事实真假。此时，獬豸和两造存疑证据均构成了断案的证据标准，而且经过獬豸的辨识，补强了已有证据。当下，法定的补强证据规则为限制法官在诉讼中采信证据时滥用自由裁量权进行了严格规范，因此，作为补强证据的獬豸也在一定程度上限制了法官皋陶的自由裁量权，这就进一步树立了立法者“率先垂范”守法的形象，保障了皋陶所立之法“令行禁止”的效果，也维护了皋陶作为立法者的正当性。

换个角度来看，作为最高法官的皋陶，利用客观和外在的神性来裁决疑难案件，实质是解决难办案件中如何适用法律的问题。皋陶和獬豸的“审判组合”在决狱时分工明确：事实判断完全委付于獬豸，皋陶只作法律判断，这就意味着皋陶的主要作用是通过司法对法律进行解释。同时，皋陶作为最高法官在释法决疑，也意味着通过司法来解释法律的权限一开始就是由最高法官掌管的，这应该可以看作中国的司法解释权一直由最高法院所保有的最早渊源。因此，皋陶的法官形象，赋予的是他垄断司法解释权的正当性。总之，笔者重新解读皋陶，是在探寻当下中国的法律移植所具有的立法正当性，以及中国司法解释权的主体正当性这两大问题的源流和底蕴。

（作者系华南理工大学广东地方法制研究中心研究员）

来源：《人民法院报》2016-10-14