网络技术的迅猛发展全方位地影响着社会生活，其中对司法过程的突出影响之一就是电子诉讼的出现和发展。不少国家或地区已有相对成熟的电子诉讼实践以及不同形式的“立法”。我国电子诉讼目前主要是实践先行，既缺乏立法支撑，也缺乏理论研究。民事诉讼法如何应对电子诉讼的需求，是目前摆在理论界和实务界面前的重大课题。本专题的成功推出源于吉林大学司法数据应用研究中心与吉林省高级人民法院合作对电子诉讼立法的系统研究工作，三位作者中一位直接参与了研究，另两位参与了研究成果的专家论证工作。基于对电子诉讼立法研究理论和实践意义的判断，基于三位学者已有充分的相关研究积累，《当代法学》编辑部约请三位学者围绕“电子诉讼立法”主题写作专题论文，以期对我国电子诉讼实践、理论与立法有所助益。

导言

时代的变迁导致诉讼方式[1]的不断变化，言辞以及书面方式构成了传统的诉讼形态。在信息化时代的背景下，计算机技术和数字化技术正在形塑着一种新型的诉讼方式。[2]我们将这种新型的诉讼方式称之为“电子诉讼”，又可称之为“诉讼方式的电子化”。从本质上来讲，诉讼程序是当事人在法院中进行沟通的过程，沟通的目标是解决双方当事人之间的纠纷和争议。因此，电子诉讼是指在电子科技对法院审判工作不断影响与渗透的背景下，诉讼主体利用电子化科技进行诉讼活动的一种诉讼方式。[3]

在国家信息化战略以及法院信息化改革的推动下，我国电子诉讼在实践中得到了快速的发展，但却面临着合法性难题。网上立案、网上举证质证、视频庭审、电子送达等多项电子诉讼实践正在改变传统的诉讼活动，也给中国的传统诉讼活动、司法体制及其运行机制带来了前所未有的挑战。这种挑战不仅体现在电子诉讼面临的技术难题，更体现在其面临的法律难题。[4]诸如当事人辩论权和到场权的行使方式、庭审形式、具体的程序内容等方面，电子技术在改变着这些权利的性质与行使方式，也在改变着诉讼过程的方式，这些改变导致了电子诉讼实践自身的合法性难题。

电子诉讼的合法性难题背后关涉到立法与改革之间的协调。长期以来，我国注重“先改革后立法，先试点后总结”的模式，改革领先于法律的情况时常出现，官方话语也积极支持这种发展模式。[5]随着中国特色社会主义法律体系的基本形成，“改革要于法有据”成为官方的主流意识形态，[6]这不仅体现出立法对改革的支持与约束，更体现出对宪法和法律权威的尊重。电子诉讼的出现与发展体现着科技进步对诉讼方式与司法体制的影响，电子诉讼也构成我国司法改革的重要组成部分，电子诉讼实践中出现诸多合法性难题，包括法律上没有明文规定以及与法律明文规定相抵触等方面的问题。这些法律难题的存在急需在正式法律层面对电子诉讼的发展给予回应，制定正式的法律，使得作为司法改革重要内容的电子诉讼“于法有据”。[7]因此，本文在归纳总结国内电子诉讼实践的基础上揭示其存在的合法性难题，并着重论述我国电子诉讼立法的必要性，以期促进具有中国特色的电子诉讼法律制度的形成与发展。

一、电子诉讼的国内实践

习近平同志指出，没有信息化就没有现代化。[8]电子诉讼的出现和迅猛发展是电子网络技术对司法审判制度影响的必然产物和结果，也是国家信息化战略在法院审判工作中的具体展现。党的十五届五中全会将信息化建设提高到国家战略高度，并在国家层面上提出《2006-2020年国家信息化发展战略》，制定一系列信息化的宏观战略目标。在此国家信息化政策之下，人民法院将国家信息化建设的战略目标从不同层面落实到司法改革实践中，推动法院系统的信息化建设，并且提出“要全面加强人民法院信息化建设，努力实现审判体系审判能力现代化的目标”和“要以人民群众司法需求为导向加快推进法院信息化建设的目标”。这些目标的提出，一方面是在强调信息化背景下法院在行政管理方面的信息化技术运用问题，另一方面则是在强调电子科技在诉讼活动中的应用问题。

在国家信息化战略的不断推动下，尽管我国电子诉讼实践的起步较晚，但是呈现出快速发展的势头。从人民法院2006年首次利用QQ视频远程审理到最高人民法院在2015年度工作报告中力推“智慧法院”建设，电子诉讼实践获得了长足进步。在司法改革不断深入的形势下，从最高人民法院到地方各级法院都在探索符合司法规律的电子诉讼建设模式。尽管现阶段我国的电子诉讼仍处于不断摸索的过程之中，但是从整个发展过程来看，我们可以将电子诉讼实践按照两个不同的区分标准进行分类和总结。

(一)阶段性模式与全程性模式

根据电子科技应用于诉讼活动的环节数量，我们可以将国内的电子诉讼实践分为两种实践模式，一类被称之为“阶段性模式”，另一类被称之为“全程性模式”。就前者而言，主要是指各地法院在诉讼过程中在某个或某些阶段引入电子科技的制度改革与建设，关注的仅是单一阶段或者是众多单一阶段的集合，具有板块式特征。就后者而言，主要是指将电子科技全面引入诉讼过程中，形成具有综合性和系统性的电子诉讼制度，具有全景式特征。

国内电子诉讼实践的阶段性模式肇始于法院在具体诉讼阶段引入电子技术的尝试，这种阶段性模式主要包括立案阶段、庭审阶段、举证质证阶段、文书送达阶段、执行阶段以及其他阶段的电子诉讼实践。

第一，电子诉讼在立案阶段[9]的发展旨在打破地理和时间上的限制，节约传统立案模式中因地理、时间等因素造成的立案成本。例如广东省广州市中级人民法院启用了网上立案平台，所有一审民商事案件和执行案件的当事人，不需要到法院即可实现正式立案。[10]第二，电子诉讼在庭审阶段[11]的发展重塑了传统诉讼方式下的直接言辞原则，当事人可以通过视频、云会议等一系列方式在网上进行辩论，法官也可进行远程调查，打破地理上的限制。例如浙江省杭州市余杭区人民法院[12]的电子商务网上法庭平台。同时以广东省广州市越秀区人民法院[13]为典型的众多法院[14]将庭审阶段的电子诉讼建设模式拓展到了刑事诉讼之中。第三，电子诉讼在举证质证阶段[15]的发展利用不同传输技术手段拓宽了不同证据种类的作证方式，已经突破了证人层面的制度建设，转而进行对所有证据种类的信息化建设。第四，电子诉讼在送达阶段[16]的发展主要是围绕《民事诉讼法》对于电子送达规定中的“等”字进行扩大解释，拓宽了除传真以及电子邮件以外的电子送达方式。例如广东省高级人民法院推行的全省法院统一的电子送达方式，不管当事人身在何处，打开手机即可收到诉讼文书。[17]第五，电子诉讼在执行以及其他阶段的发展关注的是对信息的掌控能力和信息的公开化程度。例如浙江高院联手阿里巴巴，充分利用阿里巴巴收集的大数据，提高了执行的效率。[18]还有一些诸如审批流程公开、裁判文书公开以及执行信息公开等司法公开制度的制度建设，这些建设往往通过互联网的技术，有效提高了相关信息的公开化程度。

电子诉讼阶段性模式的不断尝试和创新为诉讼过程中全程性和体系性引入电子技术奠定了基础，各地人民法院开始探索全程性的电子诉讼实践，形成电子诉讼的全程性模式。例如，浙江“智慧法院”的模式运作，将法院系统与阿里巴巴的数据库成功对接，实现了电子商务纠纷从起诉到举证、庭审、判决、执行全流程在线解决的电子诉讼模式。[19]尤为值得重视的是，吉林“电子法院”的模式运作是我国电子诉讼发展中最具创新性的全程性模式。吉林“电子法院”提供网上立案、身份认证、缴费、证据交换与质证、案件办理、送达、联系法官、云视频会议、调解、开庭审理、执行评估拍卖及申诉信访等诉讼服务。“电子法院”的诉讼模式，能够实现审判全流程完整覆盖、全信息透明公开、全平台智能引导、全平台技术支撑、全平台数据整合，以人性化的诉讼引导、方便快捷的远程立案、可视化沟通交流，为群众提供网上诉讼服务，群众及诉讼参与人在不到访法院的情况下，通过互联网就可办理诉讼业务。[20]

(二)辅助性模式与并列性模式

根据电子诉讼与传统诉讼方式之间的相互关系，我们还可以将国内电子诉讼实践分为两种实践模式，一类被称之为“辅助性模式”，另一类被称之为“并列性模式”。[21]就前者而言，主要是指电子诉讼在诉讼活动的整体过程中作为传统诉讼方式的辅助手段，强调在现有法律体系下将电子科技引入诉讼过程，此种模式中往往存在诉讼方式的切换适用情形。就后者而言，主要是指电子诉讼作为独立存在的新型诉讼方式与传统诉讼方式并列存在，具有自治性，在整体诉讼活动过程中并不能进行诉讼方式的切换适用。

国内电子诉讼实践的辅助性模式旨在强调作为新型诉讼方式的电子诉讼仅是传统诉讼方式的辅助手段，在适用过程中存在切换适用的情形，强调在整体诉讼活动中电子诉讼与传统诉讼方式之间的互动。这种辅助性模式主要包括阶段性的辅助与全程性的辅助。就前者而言，阶段性模式关注的只是单一阶段或者是众多单一阶段的集合，在空间维度上需要衔接于传统诉讼方式的其他阶段。例如，电子诉讼在立案阶段的发展与传统庭审阶段相衔接，需要法院在法庭庭审阶段中再次核实当事人身份真实性的问题。电子诉讼在庭审阶段的发展就需要与传统举证质证阶段相衔接，需要确保审判过程的权威性与真实性。电子诉讼在举证质证阶段的发展需要与传统庭审阶段相衔接，需要确保证据形式与证据效力的有效性。就后者而言，电子诉讼的全程性模式只是在提高传统诉讼方式的效率，辅助传统审判活动的有效进行。例如河南清丰法院的“互联网+”司法运作模式[22]，无论是立案阶段的电子诉讼实践还是审判或文书送达等阶段的电子诉讼实践，均是服务于传统的诉讼方式，旨在提高审判活动的效率以及便利性。另外，无论是阶段性的辅助还是全程性的辅助，一旦诉讼阶段在引入电子科技时出现问题，该阶段就将会由电子诉讼方式切换为传统诉讼方式。

国内电子诉讼实践的并列模式意味着案件当事人对诉讼方式的排他选择。一般而言，阶段性的电子诉讼实践模式都需要考虑与其他阶段的传统诉讼方式之间的衔接问题，并且由于衔接问题的考量，往往会存在诉讼方式切换适用的情形。因此，电子诉讼的并列模式只存在于全程性模式之中。这种并列模式要求案件当事人对电子诉讼进行程序选择，要么全用，要么全不用。这一模式的有效运行得益于该种模式下电子诉讼建设的全面性与体系性。现阶段，吉林高院和浙江高院的电子诉讼实践正在致力于这种模式，这一模式一方面有效地解决了电子诉讼中所经历的诉讼阶段与传统诉讼方式中其他阶段的衔接问题，另一方面又呈现出电子诉讼作为一种新型诉讼方式的自治性与独立性。

二、我国电子诉讼的合法性难题

电子诉讼的产生与发展在于国家政策的引导，更在于地方各级法院的“先试性”探索，不同地方的人民法院的做法也不尽相同，这才形成具有不同模式的电子诉讼实践。电子诉讼的改革实践会对司法体制和诉讼制度产生冲击，这种冲击是改革不可避免的结果，那么如何在法律的框架下进行改革是电子诉讼建设必须考虑的问题。换句话说，就是要保障司法改革“于法有据”。电子诉讼的产生与发展的历程表明合法性难题是必须直面和重视的问题，尤其是全国很多法院极力推行电子诉讼的时期，这个问题体现地更为突出。

(一)电子诉讼实践中的合法性不足

在电子诉讼的发展过程中，相关的改革探索并非毫无法律依据，而是出现不同的合法性来源，但是在整体上面临着合法性不足的难题。我国电子诉讼的合法性来源主要有三种模式，这三种模式都为现有的电子诉讼实践提供了部分合法性依据，但由于效力层次较低导致更具创新性的电子诉讼实践存在合法性难题。

第一，全国人大常委会的授权。2014年6月27日，第十二届全国人大常委会第九次会议表决通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，作为试点之一，广州市越秀区法院制定了《广州市越秀区刑事案件速裁程序操作规程(试行)》这部规范性文件，以此展开了刑事庭审中的电子诉讼建设，对特定案件实施远程庭审。此外，深圳、杭州等地探索视频提讯、视频开庭、短信快速送达、诉讼文书及电子证据网上流转，充分利用信息技术提高工作效率。[23]

第二，最高人民法院制定的规范性文件。自2001年以来，最高人民法院先后制定了《人民法院计算机信息网络建设规划》、《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》、《人民法院信息网络系统建设实施方案》、《人民法院信息网络系统建设技术规范》、《人民法院专网建设技术方案》、《人民法院计算机信息网络建设管理规定》、《最高人民法院关于全面加强人民法院信息化工作的决定》以及《人民法院信息化建设五年发展规划(2013—2017)》等规范性文件，这些规范性文件从不同的层次指导、整合各级人民法院的电子诉讼实践，为各级人民法院的电子诉讼改革提供了依据。

第三，地方各级人民法院自行制定的规范。在电子诉讼建设中，地方各级人民法院为电子诉讼建设制定规范性文件。吉林省高级人民法院在全省范围内开展电子诉讼改革与建设，并专门制定了《吉林电子法院建设推进方案》。另外，江苏省高级人民法院在全省范围内实行立案阶段的电子诉讼建设，也专门制定了《江苏法院网上立案登记工作流程规定(试行)》。

在这三种合法性来源中，除了第一种源自于立法机关的正式授权之外，后两种合法性来源都不是正式法律层面上的制度性安排，更像是法院系统内部的自我尝试。而且就第一种模式而言，尽管存在着全国人大的授权，但是其并未直接制定法律。在电子诉讼的具体措施上面临着与现有正式法律冲突时，授权文件的效力级别难与《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等基本法律等量齐观。

(二)合法性不足导致的难题

从改革开放以来，面对如何处理立法与改革之间关系的难题，我国在不同的历史时期和背景下采取了不同的策略。[24]2014年2月28日，习近平在主持召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上指出，“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调。”凡属重大改革都要于法有据的观念进一步规定在十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中。因此，中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟在回答记者提问时表示，在司法体制改革领域，改革要依法有据意味着四个方面的要求：第一，要加强对改革的顶层设计，把改革的顶层设计与完善立法的决策有机衔接起来。第二，在改革中需要调整法律的，要先修改法律再启动改革，不能以改革为名，破坏现行法律，损害法律权威。第三，一些改革举措，需要突破现行法律，但是修改现行法律条件又不具备，需要试行一些改革举措为修改法律积累经验、创建条件的，要由立法机关通过法定程序授权有关部门启动改革或者试行改革。第四，一些不涉及法律调整的改革，比如工作机制的改革，鼓励地方在法律框架内积极探索。[25]这意味着处理立法与改革之间关系的模式已经走向立法推动改革或者立法授权改革的策略或模式。

如同上文所述，电子诉讼实践的发展呈现出不同的模式，但是这些模式在不同程度上有涉及到诉讼方式和制度的变化，并不是所有的电子诉讼都属于工作机制的改革，可以在现有的法律框架进行。通过类型化处理，我们可以将电子诉讼实践中由于合法性不足导致的难题分为两个方面，一类是法律没有明文规定的情形，另一类是与既有法律相冲突的情形。

1.在法律没有明文规定的情况下，最高人民法院和地方各级人民法院是否有权自行启动改革，并确立相关规则。我国宪法第62条规定全国人民代表大会行使的职权包括“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，而全国人大常委只能制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。《立法法》第7条和第8条对此进行进一步细化，制定和修改法律的权限赋予全国人大及其常委会，而相关专门事项中就包括“诉讼和仲裁制度”。在电子诉讼实践中，无论是阶段性模式和辅助性模式，还是全程性模式和并列性模式，都在不同程度上改变着诉讼方式和制度，很多改变缺乏全国人大及其常委会的授权。

诸如电子诉讼的适用范围和当事人的选择问题。我国电子诉讼的阶段性模式旨在为传统线下诉讼活动提供辅助，寻求与传统诉讼活动的有效衔接，几乎可以适用于所有类型的案件。与之相对，全程性模式是将电子诉讼系统适用于诉讼活动的所有阶段，强调电子诉讼活动的全面性和体系性，但是并非所有类型的案件都适宜全程适用电子诉讼系统。因此，一旦大规模推广电子诉讼的全程性模式，我们就需要立法明确什么样的案件能够适用电子诉讼系统，即电子诉讼的适用范围问题。与之相对应，电子诉讼作为一种诉讼方式，在明确其适用范围的基础上，我们就需要立法去解决电子诉讼如何被当事人适用的问题。是依当事人自主选择而适用，还是在某些诉讼类型中强制适用，这是一个亟待解决的问题。这一问题的急迫性就在于，电子诉讼如何被当事人适用的问题将会与当事人的诉讼权利紧密关联。除此之外，还有当事人身份真实性问题、诉讼文书的提交与送达问题以及视频会议的效力等许多问题，国家正式法律并没有明文规定。诸如此类的问题都属于法律上的空白，那么经由最高人民法院或者地方各级人民法院制定的规则来进行建构不具有合法性。根据我国宪法和法律的规定，诉讼制度的改变需要经由全国人大及其常委会制定或修改法律才能进行，现有电子诉讼的合法性不足损害了法律与法治的权威和地位。

2.电子诉讼实践中的某些规则与现有法律冲突，在现有法律没有修改的情况，缺乏全国人大及其常委会授权的改革不仅没有合法性，甚至存在违法之处。在很多地方，电子诉讼实践的初衷在于提升司法效率，方便当事人进行诉讼，但是电子诉讼实践不能通过违背现行法律的方式来实现司法效率。

诸如电子诉讼过程中证据交换与确认问题，很多地方的电子诉讼实践就在违背民事诉讼法的规定。电子诉讼不同于传统诉讼模式，电子诉讼当事人在电子诉讼活动中所提交的证据需要转化为电子形式。但是，并非所有证据种类都可以被电子化，电子化证据的效力也存在问题。例如，我国《民事诉讼法》明确规定了“原件规则”[26]，即书证应当提交原件，物证应当提交原物。但是在电子诉讼中，更多地通过提交扫描件来进行立案、审理等，如果提交扫描件的同时也需要提供原件，那么电子诉讼的便利性就毫无意义，甚至会加重当事人的负担，如果不用提交原件，就会违反现行法律的规定。此外，电子诉讼中的文书送达问题尤为突出。我国诉讼活动中涉及多种诉讼文书，这些诉讼文书在传统诉讼模式中往往通过直接送达、邮寄送达等方式完成。我国《民事诉讼法》第87条规定，第八十七条经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。在电子诉讼实践中，有些法院将电子送达的范围扩展到所有的诉讼文书，尤其在全程性模式和并列式模式体现的更为明显。建立在违法前提下的改革不会促进法治，反而会损害法治的权威，司法领域的改革更需要立法上的规定或授权。

三、电子诉讼立法的必要性证成

改革的进行需要立法授权，而制度的合法性基础来源于国家法律的承认。在考察国内电子诉讼实践的基础上，我们发现国内的电子诉讼已经形成了一定的规模，而且在整体上也已经与国外电子诉讼的发展模式并驾齐驱，并逐步发展出适合自身需要的模式。无论是网上立案系统建设还是司法文书电子提交系统建设，亦或是远程庭审系统的建设，我国电子诉讼实践已经不亚于国外的电子诉讼发展。[27]但是与国外的电子诉讼实践相比，我国电子诉讼实践起步较晚，进而缺乏相应的正式法律依据。诸如美国电子诉讼的合法性基础有联邦层面的《联邦民事诉讼程序规则》，还有各州层面的法规。德国电子诉讼的合法性基础也来源于该国《民事诉讼法》的直接规定。而韩国电子诉讼的合法性基础来源于《关于在民事诉讼等中有关利用电子文书的法律》和《在民事诉讼等中关于利用电子文书等的规则》这两部法律文件。

综合来看，在先行先试已经初见成效，并且存在亟待解决的合法性难题的基础上，及时提出和建构电子诉讼立法已经是刻不容缓的任务。我们认为，从以下三个方面可以证成电子诉讼立法的必要性，并且能够表明这种立法时机已经成熟，能够解决电子诉讼建设面临的合法性难题。

(一)电子诉讼实践的常态化为立法调整提供了稳定对象

法是调整社会关系的行为规范，法的存在有赖于其对应调整对象的存在，并且调整对象的存在并非是暂时的，而应具有稳定性。[28]法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。法律的稳定性来源于其所调整社会关系的稳定性，而不应该是暂时性的社会行为和社会关系。因此，只有某种社会关系是稳定的，才有可能被立法进而被调整。一般来说，一部法律产生的动力来源于以下的规律[29]：一个社会行为和社会关系的产生带来了某些需要解决的社会问题，这些社会问题是新的问题，并且重复和持续性出现。通过对这些行为和社会关系以及其所带来的社会问题的识别与定性，一旦既有制度或者是法律无法解决时，我们就需要制定新的法律或者增补修改旧有的法律。因此，立法的必要性基础就是该法所要调整的对象业已存在，并且这种存在是持续和稳定的。

我国电子诉讼正在处于快速发展中，但是由于我国电子诉讼起步较晚，往往是改革和创新走在法律法规之前，缺乏相应的合法性依据。当我们思考电子诉讼立法的必要性问题时，我们首先需要考察电子诉讼实践现象是否已经成为了一种稳定的法律调整对象。通过对我国国内各地法院电子诉讼的实践来看，我们认为我国电子诉讼立法的调整对象已经稳定并且将长期存在，主要体现为以下两个方面：

第一，我国电子诉讼建设时间长，具有很强的持续性。在2007年，最高人民法院召开了第一次全国法院信息化工作会议，此次会议的召开可以视为是我国法院系统信息化建设的开端。时至今日，我国电子诉讼在这10年之间得到了长足的发展。在这长达十年的建设时间内，电子科技已经逐渐嵌入法院审判活动的各个阶段之中。例如，电子诉讼在立案阶段的发展最早可以追溯到2009年上海市二中院的网上立案受理改革。自此之后，诸如河北武安、北京等众多法院一直都在进行电子诉讼在立案阶段的相关改革。电子诉讼在庭审阶段的发展最早可以追溯到2006年福建省沙县人民法院利用QQ软件进行远程视频庭审。自此之后，诸如广州市越秀区、北京、浙江等地的众多法院一直都在进行远程庭审的相关尝试，这些尝试表明电子诉讼在庭审阶段的建设也具有持续性。总的来说，电子科技在长达10年的时间内逐渐改变着原有的审判活动，电子诉讼实践已经成为一项不争的事实，而且电子诉讼的建设也逐步受到最高司法机构的重视，在2016年的“两高”报告中，关于电子诉讼的内容成为重视的焦点。

第二，我国电子诉讼建设范围广，具有较强的稳定性。我国法院信息化建设将工作任务定位于以下三个方面：第一，信息化基础设施方面的建设；第二，信息技术在具体审判工作环节应用方面的建设；第三，制定建设规划、操作标准以及法律文件方面的建设。[30]其中，第一个方面属于技术环节，而第三个方面属于法律环节，这两个方面是第二个建设方面的前提性要素。对于第二个建设方面来说，从案件的性质、审级程序以及诉讼阶段等方面来看，我国电子诉讼建设范围是比较宽泛的。其中可以将案件区分为民事案件、刑事案件以及行政案件；也可以将审判活动分为一审程序、二审程序以及再审程序；也可以从立案阶段、庭审阶段、举证质证阶段、文书送达阶段、执行阶段以及其他若干阶段去建设电子诉讼。通过上述国内的电子诉讼建设模式的发展，我们可以发现，尽管我国电子诉讼建设范围较广，但仍然具有高度的稳定性。各地法院之间的电子诉讼实践在某些层面上针对的都是同一种问题，或者说是，都在或多或少的重复地对信息技术在具体审判工作环节应用方面的建设进行探索。这些重复性的改革性探索，构成了电子诉讼实践的稳定性。

因此，电子诉讼实践的客观存在具有持续性与稳定性，由此产生的社会关系也将长期存在，这也构成了我国电子诉讼立法的必要性基础。

(二) 电子诉讼实践中的社会需求为立法提供了客观基础

社会需求是立法的基础。[31]一个社会的法律量是由社会对法律的需求量决定的，而立法发展的规模和速度受制于社会需求的增长率。[32]当我们承认我国电子诉讼实践已经成为了一个持续性和稳定性的社会现象时，我们会发现电子诉讼实践中会出现一系列问题。有些问题能够在现有的法律框架下得到解决，但是有些问题涉及到公民的基本诉讼权利和诉讼制度的改变，新的变革需要基本法律的明确授权或者进行新的立法。这些问题不同程度地存在于我国电子诉讼实践的不同模式中。

第一，案件当事人对电子诉讼的选择权问题。电子诉讼作为一种诉讼方式，在明确其适用范围的基础上，我们就需要立法去解决电子诉讼如何被当事人适用的问题。现阶段，我国电子诉讼的辅助性模式与并列式模式的主要区别就在于，案件当事人在运用电子诉讼的过程中是否能够切换适用传统诉讼方式。电子诉讼如何被当事人适用的问题将会与当事人的诉讼权利紧密关联。在电子诉讼的并列式模式推行初期，电子诉讼的排他适用可能会导致案件当事人的抵触心理。[33]因此，考虑到诉讼当事人对电子诉讼的接受程度，我们应该创设案件当事人对电子诉讼行为的选择权，增强电子诉讼与传统诉讼方式之间的灵活度，这也是对案件当事人程序处分权的尊重，这种选择权的创设不能通过法院系统自身的规范性文件来进行，需要全国人大及其常委会的立法决定。

第二，在立案阶段，存在着如何验证诉讼参与人身份的真实性问题以及立案时间节点[34]的确认问题。首先，就诉讼参与人身份的真实性问题，由于立案时仅仅是对当事人身份进行形式审查，而且网上立案审查与现场立案审查相比，缺少了与当事人面对面的交流。针对这一问题，我国各级人民法院在进行电子诉讼中，往往依靠科技的力量，通过将用户登录系统复杂化的方式来确保当事人信息的真实性问题。但是科技总是存在漏洞，当出现当事人身份不真实问题之后，原先的诉讼行为效力如何以及之后的诉讼如何进行的问题就需要法律的明确规定。这些问题对电子诉讼建设的发展构成障碍，对此问题的解决需要从立法层面进行规制。其次，电子诉讼的立案阶段区别于传统诉讼方式的立案阶段，立案的时间节点由相关电子系统所决定，由于系统后台操作具有时间差，当事人提交时间与后台收到时间会涉及到诉讼时效的起算问题。因此，需要由立法明确如何计算电子诉讼中立案成功的时间节点，才能确保诉讼活动过程中相关诉讼期限的计算。第三，在庭审阶段[35]，存在着直接言辞原则的重新定义问题和如何保证司法公正与权威的问题。首先，就直接言辞原则的重新定义问题，庭审阶段的电子诉讼实践打破了传统直接言辞原则下的空间限制，无论是辩论环节还是法官调查环节，都可以通过视频等一系列电子方式进行。这种新兴现象要求必须对既有民事诉讼法中的直接言辞原则进行新的定义，否则将导致庭审阶段的电子诉讼实践存在违法的嫌疑。其次，如何保证司法公正与权威的问题是一个内容更为庞杂的问题。诸如，一审案件要求法官对整个审判过程的控制能力，一旦将庭审阶段转移到线上进行，由于诉讼各方在空间上天各一方，违反法庭规则的可能性大大增加，这会破坏庭审秩序进而影响司法权威与公正。此外，当事人辩论权以及到场权的行使方式的变化，可能会影响到司法的公正与权威。换言之，如何保证电子诉讼在庭审阶段的公正与权威，不仅是一个庭审纪律的要求，也是一个程序规范的要求。

第四，在举证质证阶段，存在着证据展示以及证据效力认定的问题。首先，就证据的展示问题而言，举证质证阶段的电子诉讼实践打破了传统证据的提出形式，例如证人的作证方式发生了变革，审前证据交换方式也发生了改变。这些改变在电子诉讼实践中已经而且必然会发生，这些改变需要我国民事诉讼法对此进行明确的回应，例如增加法定证据形式。就证据的效力认定问题，法院调查证据的方式发生了变革。由于有些证据种类，比如当事人陈述的质证，需要在庭上进行，因为“察言观色”的司法技艺有着独特的效果。法院调查证据方式在面对举证质证阶段的电子诉讼实践时如何进行变革，将会影响到证据效力的认定。

第五，在文书送达阶段[36]，电子诉讼实践中存在送达形式、送达时间节点与电子送达可适用范围的问题。电子诉讼的有效运行有赖于电子文书的及时送达。我国诉讼活动中涉及多种诉讼文书，这些诉讼文书在传统诉讼方式中往往通过直接送达、邮寄送达等送达方式完成。现阶段，电子诉讼活动的文书送达往往依靠的是相关互联网系统，不同系统具有不同的运行规则，如何确定电子文书已经送达电子诉讼当事人需要由立法所明确。另外，由于我国《民事诉讼法》明文规定判决书、裁定书和调解书不得进行电子送达，[37]同样需要立法上的修改。

总的来说，我国各法院电子诉讼实践在不同模式以及不同阶段中均呈现出一些亟待解决的问题，现有的实践中尽管也有法院系统自身的规范性文件来调整，但其中涉及到的公民基本权利保护与司法体制改变需要基本性来调整才具有合法性和正当性。因此，我国电子诉讼实践中存在的问题客观存在并急需解决，并由此产生了稳定的立法需求，从而构成了我国电子诉讼立法的必要性基础和驱动力。

(三)电子诉讼的可规制性适应了立法调整的技术要求

法的作用范围并不是无限的，并非在所有的问题上立法都是适当的。在现代社会中，法的作用范围非常广泛，无论在经济领域、政治领域，还是在文化领域、社会生活领域，我们都可以进行立法调控。但我们需要明确的是，对于某些社会关系以及社会问题进行立法是不适当的。例如人们的思想、认识以及信仰问题，还有科技创新以及技术改革等问题。因此，立法之可能必须依赖于立法对象的可规制性，即能够通过行为模式与法律后果、权利义务责任等要素来对具有稳定性的社会关系进行规制。[38]

我国电子诉讼实践已经成为了一个稳定的社会现象，并且在此建设过程中产生了一系列的社会问题。诸如立案阶段、庭审阶段、举证质证阶段、文书送达阶段、执行阶段以及其他若干阶段，都或多或少的暴露出一定的问题。对于这些问题进行立法，就需要考虑这些问题是否具有法律上的可规制性，是否能够通过权利义务责任等要素进行调整。总的来说，我们可以将现阶段我国电子诉讼实践中遇到的问题列举为：立案阶段的当事人真实性问题、庭审阶段的直接言辞问题、庭审阶段的司法公正与权威问题、证据阶段的证据展示问题、证据效力问题、文书送达的法律障碍问题以及电子诉讼与传统诉讼方式之间的切换问题。对于这些问题，我们认为能够被法律所解决。我们可以通过原则的确立以及具体规则的设计，通过权利义务责任等要素设计程序规范以及惩戒条款来解决我国电子诉讼实践的相关问题。

1.电子诉讼适用规则[39]的创设

第一，程序规范的设计。当事人真实性问题、庭审阶段的直接言辞问题、庭审阶段的司法公正与权威问题、证据阶段的证据展示问题、证据效力问题以及文书送达的法律障碍等众多电子诉讼难题，可以说是电子诉讼下的审判权运行与传统审判权运行之间的冲突。我们可以通过专章或者是专篇的形式，设立电子诉讼中的诉讼参与人条款、诉讼行为确认条款以及举证质证条款，进而建立专门的电子诉讼审判程序，化解与传统审判程序之间的冲突。

第二，惩戒条款的设计。电子诉讼实践中不同阶段的不同问题，可能是由于当事人的某些非法律行为而导致的，例如电子诉讼选择后的反悔、当事人身份的冒用或者是替用以及庭审阶段的纪律问题。对于这些问题而言，我们可以效仿我国《民事诉讼法》第110条有关妨碍民事诉讼的规定，对那些违反电子诉讼程序规则，扰乱司法秩序的当事人，予以训诫、罚款、拘留或者记入诚信档案。对于那些情节严重的，可以依法追究刑事责任。通过惩戒条款的设计，保障电子诉讼有效运行的秩序。

2.电子诉讼适用原则的创设

法律原则是一个法律体系不可或缺的组成部分，法律原则的存在，就是为了应对不时之需，填补法律的空白，增强法律的灵活性与机动性。再详尽的法律规则体系，都有可能存在遗漏的现象，此时就需要法律原则来查漏补缺。在电子诉讼建设实践中，我们面临着电子诉讼与传统诉讼方式之间的切换问题，这个问题构成电子诉讼立法中需要解决的基本问题，其他具体问题大多由此衍生出来。例如两种模式下审判权运行的冲突问题，就可以追溯到两种诉讼方式之间的关系问题。当事人身份真实性问题的实质就是当事人选择电子诉讼后的责任问题。因此，电子诉讼可能需要设立两大原则，一是处分原则[40]，二是诚信原则[41]。就处分原则而言，主要解决的就是电子诉讼与传统诉讼方式之间的关系问题，从而避免两种诉讼方式下的审判权运行冲突。就诚信原则而言，是依赖于处分原则而存在，个人必须对于自由选择之结果承担相应的责任。

结语

立法工作是一项巨大的社会工程。建立一个完备的法律体系，就像建造一座大厦一样，是逐步垒筑起来的，是一项“逐步社会工程”。[42]电子诉讼立法已经是一项刻不容缓的任务，但也是一项必须被认真对待的任务。纵观我国现阶段的电子诉讼实践，我们可以发现电子诉讼的发展已经是无法否认的事实和不可回避的趋势。在此背景下，直面电子诉讼中存在的合法性难题，证成电子诉讼立法的必要性是进行具体立法工作的基础。通过观察我国电子诉讼实践的现状并结合相关立法理论，我们认为电子诉讼实践的调整对象业已存在、客观存在的实践难题对立法的需求以及存在立法上的可规制性，已经坚实地构筑起了我国电子诉讼立法的必要性基础。在此基础上，如何进行电子诉讼立法又是一项复杂的、庞大的立法工作，需要被我们认真对待。

责任编辑：霍海红

【注释】　*吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心副教授，法学博士。本文系吉林大学司法数据应用研究中心的阶段性成果、“2011计划”司法文明协同创新中心成果和国家社科基金重点项目(16AFX013)的阶段性成果。

[1]方式，是指言行所采用的方法与形式。“方式”一词往往被表达为“使用/通过……的方式”，具有一种工具性色彩。“形式”一词往往被表达为“以……的形式”，是一种静态意义的描述。本文使用“诉讼方式”而非“诉讼形式”一词，旨在强调诉讼活动中特定事物的工具性，在此特作说明。

[2]国际诉讼法协会(International Association of Procedural Law，简称IAPL)1999年召开的世界诉讼法大会的会议主题之一就是“信息社会的挑战：现代科技在民事诉讼等程序中的运用”，2007年的会议主题是“民事诉讼中的新信息技术”，2010年的会议主题是“电子技术与民事诉讼”。

[3]本文关于电子诉讼的论述主要以民事诉讼领域为主，特此说明。

[4]参见刘敏：《电子时代中国民事诉讼的变革》，《人民司法》2011年第5期，第70-74页。

[5]参见刘松山：《当代中国处理立法与改革关系的策略》，《法学》2014年第1期，第74-92页。

[6]《习近平：凡属重大改革都要于法有据》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-03/01/c_126207261.htm, 2016年5月2日访问。

[7]笔者认为，电子诉讼虽然作为人民法院司法改革的重要内容之一，但其合法性基础不应来源于最高法院的司法解释，而应来源于人大及其常委会制定的法律文件。一方面因为电子诉讼涉及到当事人的基本诉讼权利，对于基本权利的规定应该在效力层级上属于人大及其常委会立法。另一方面，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确规定司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。在没有相关电子诉讼立法存在的前提下，也无从谈及司法解释的制定。

[8]习近平：《把我国从网络大国建设成为网络强国》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-02/27/c_119538788.htm, 2015年12月25日访问。

[9]参见赵岩：《北京法院全面推行网上预约立案》，《人民法院报》2014年8月13日，第1版；刘丹：《上海市二中院推出“网络立案受理”试点》，《中国改革报》2009年3月5日，第6版；周远：《武安启动远程立案系统》，《河北日报》2010年7月12日，第2版。

[10]参见杨晓梅：《广州法院全面实行网上立案》，《人民法院报》2014年12月4日，第1版。

[11]参见郭宏鹏：《跨省网络视频庭审首现福建》，《法制日报》2006年12月15日，第5版；鲍雷、刘玉民：《北京：远程视频庭审便利诉讼》，《人民法院报》2010年9月1日，第4版。

[12]参见孟焕良：《浙江法院电子商务网上法庭开庭》，《人民法院报》2015年5月31日，第1版。

[13]参见洪奕宜：《逾半刑案远程视频庭审》，《南方日报》2012年10月17日，第7版。

[14]参见雷清明：《远程视频审判成为新常态》，《山西经济日报》2015年10月16日，第2版；刘冠南：《广州“刑事速裁”试点走在全国前列》，《南方日报》2015年9月16日，第6版。

[15]参见王俊华、龚燕：《通过视频证人千里之外作证》，《法制日报》2006年8月17日，第5版。

[16]参见钱锋：《电子送达让法院和当事人双赢》，《人民法院报》2014年1月14日，第4版；卫建萍：《上海启用12368平台和移动单体办案信息系统》，《人民法院报》2012年10月28日，第1版。

[17]参见范贞：《广东统一推行诉讼文书电子送达》，《人民法院报》2015年1月5日，第1版。

[18]参见余建华、孟焕良：《浙江高院联手阿里巴巴打造“智慧法院”》，《人民法院报》2015年11月25日，第1版。

[19]参见前引[18]。

[20]参见郭春雨：《吉林“电子法院”让群众少跑腿》，《人民法院报》2015年6月25日，第1版。

[21]从逻辑上来讲，此处还应存在一种“替代性模式”，即电子诉讼这种新型诉讼方式将传统诉讼方式所替代。例如美国新泽西州要求税收法院强制使用电子诉讼进行诉讼活动，又如韩国要求与文书利用有关的诉讼活动都应使用电子诉讼。由于现阶段我国电子诉讼实践并不具有强制适用情形，因此本文正文并没有提及替代性模式，在此特作说明。

[22]参见赵彦景、佘俊林、万蕾：《清丰“互联网+”重构司法运作模式》，《人民法院报》2015年5月24日，第5版。

[23]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》，2015年10月15日。

[24]刘松山教授提出三种模式：立法推定改革前进的策略、立法适用与服从改革需要的策略和立法妥善处理改革、发展、稳定关系的策略。参见前引[5]，刘松山文，第74-92页。

[25]《〈决定〉提出改革要依法有据有四方面要求》， http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/2014/20141030001/zy31946/Docum..., 2016年5月2日访问。

[26]参见刘品新：《论电子证据的原件理论》，《法律科学》2009年第5期，第119-127页。

[27]参见张晶：《美国的网上立案及其启示》，《检察日报》2009年4月17日，第3版；王勇华：《美国司法文书电子提交系统发展评介》，《政治与法律》2002年第1期，第96-98页；常怡主编：《外国民事诉讼法新发展》，中国政法大学出版社2009年版。

[28]参见于兆波：《立法必要性可行性的理论基础与我国立法完善——以英国立法为视角》，《法学杂志》2014年第11期，第55-63页。

[29]参见[美] W•理查德•斯科特：《制度与组织——思想观念与物质利益》，姚伟、王黎芳译，中国人民大学出版社2010年版，第113-114页。

[30]详见最高人民法院《人民法院信息化建设五年发展规划(2013—2017)》、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》等文件。

[31]参见马新福、朱振、汤善鹏：《立法论——一种法社会学视角》，吉林人民出版社2005年版，第18页。

[32]石泰峰：《社会需求与立法发展——兼析有法不依的立法原因》，《中国法学》1991年第1期，第15-22页。

[33]笔者在吉林省的调研过程中发现，对于案件当事人来说，电子诉讼较之于传统诉讼方式而言，操作更为复杂。另外，有些当事人表示一辈子可能就打一次官司，学习电子诉讼操作技术的时间成本过高。吉林省电子诉讼的并列性模式在某种程度上导致了案件当事人适用电子诉讼的抵触心理。

[34]参见程勇、蔡蕾：《疏通网上立案节点拓展便民利民空间》，《人民法院报》2015年8月12日，第1版。

[35]参见邵天一、黄华、张杨清：《对“网络远程审判模式”的调查与思考》，《中国审判》2010年第9期，第88-90页；张峰、滑冰清：《电子法庭与传统民事诉讼法理的冲突与协调》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期，第46-49页。

[36]参见宋朝武：《民事电子送达问题研究》，《法学家》2008年第6期，第125-130页。

[37]《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第一款规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”

[38]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第45-47页。

[39]对于法律规则的具体要素以及分类标准，可参见前引[38]，张文显主编书，第69-73页。

[40]参见王福华：《民事诉讼法学》，清华大学出版社2015年版，第55-58页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第42-45页。

[41]参见前引[40]，王福华书，第53-55页；前引[40]，张卫平书，第45-49页。

[42]郭道晖：《论我国立法的条件、步骤与方式(下)》，《法学》1986年第7期，第12页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年【期号】 5