admin 在 2017-01-05 00:00 提交
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【内容提要】当前，中国腐败现象较为严重，职务犯罪处于高发态势，犯罪手段不断升级，证据获取困难重重，这与检察机关缺乏有效地技术侦查措施有内在联系。可借鉴其他国家的做法，赋予检察机关职务犯罪技术侦查权，并严格规定其适用范围、审批程序、执行程序和救济程序。相关程序的合理建构，有利于有效收集诉讼证据，落实刑事程序法治，顺应科技强检趋势，对接国际公约。
【关键词】职务犯罪 技术侦查 法治程序
腐败现象是困扰着中国现代化进程的突出问题之一。在2011年透明国际公布的世界清廉指数排名中，中国大陆的清廉指数（Corruption Conception Index）为3.6，⑴比2010年的3.5提高0.1分；世界排名为75名，比2010年78名上升3位；排名低于中国香港、澳门和台湾地区。⑵腐败犯罪已经成为严重侵蚀国家肌体的“政治之癌”：不仅侵犯了国家工作人员的廉洁性，更严重损害了人民群众对国家工作人员的信赖，破坏了社会诚信体系，动摇了法律的权威。腐败现象最极端的表现就是职务犯罪，我国近几年职务犯罪整体呈上升势头，我国职务犯罪治理工作面临严峻形势。职务犯罪呈高发态势，固然有其深刻的转型时期社会政治、经济、文化等原因，但它的蔓延与惩治过程中侦查取证措施乏力有密切关系。
一、职务犯罪侦查面临的实然困境
我国司法当局保持对贪腐的高压态势，但由于职务犯罪行为特征和现行刑事诉讼法的限制，技术侦查措施不足，在一定程度上制约了检察机关打击与预防贿赂犯罪的能力，职务犯罪侦查实践中面临着取证难、惩治难的窘境。
（一）职务犯罪手段不断升级
一方面，犯罪嫌疑人的学历普遍较高，反侦查能力较强。相对于一般的犯罪而言，贿赂犯罪的主体是国家工作人员，职司国家公权力的行使，一般具有较高的社会地位，具备一定的法律知识。他们往往具有错综复杂的人脉，往往在案发后动用手中的各种关系阻碍侦查，导致侦查过程步履维艰。另一方面，职务犯罪行为人的新型犯罪手段层出不穷，作案方式显现出多样化、复杂化和智能化的特点。职务犯罪一般在较为封闭或私密的空间实施，犯罪现场鲜有目击证人，侦查人员很难收集到其他形式的证据。如，近年来为人们所关注的雅贿犯罪等新形式职务犯罪，具有相当高的隐蔽性，赃款赃物不放入金融系统，无迹可寻；相较一般职务犯罪，其犯罪手法更具有隐蔽性。以调查普通犯罪的方式调查雅贿犯罪行为，显然是不符合该类犯罪行为的发案规律，难以取得有效证据。同时，相较于其他类型的犯罪，职务犯罪行为过程中缺少物证，这为侦查人员的案件侦办增加了难度。概而言之，职务犯罪本身就存在着“无明显被害人、遗留证据少、可利用职务作为掩护”之特征，常规侦查措施已经不能适应这种复杂隐蔽的高智能犯罪。
（二）传统侦查模式难以应对
职务犯罪往往具有行为隐蔽性特点，“由供到证”的传统侦查模式已经难以有效应对。在职务犯罪侦查过程中，侦查人员往往由举报获知案情，进而获取犯罪嫌疑人的口供，再由口供向外辐射，以口供所提供的线索收集其他各类证据。无可否认，我国刑事诉讼中长期存在的“口供中心主义”是造成“由供到证”侦查模式的重要原因之一，职务犯罪行为隐蔽性也是“由供到证”传统侦查模式最直接的成因。在大多数职务犯罪——尤其是贿赂犯罪——案件中，一般也只有犯罪行为人和被害人（也包括贿赂犯罪中的行贿人）知悉犯罪过程，也只有他们能够提供收集证据的线索。而对于他们而言，无论是哪一方的招认，都是“双输”的格局。依照现行刑事诉讼法所规定的侦查措施，难以在规定的诉讼期间内完成证据收集的任务。造成的弊端显而易见：在侦查实践中，为了突破案件，检察机关的有些侦查人员不惜采用骗供、诱供、甚至使用刑讯逼供的方法来获取口供，严重影响了职务犯罪侦查的程序公正。
（三）现行侦查措施体系缺陷
现行《刑事诉讼法》只规定了常规侦查行为，⑶如：询问证人、勘验检查、搜查等。对于职务犯罪而言，这些侦查措施缺乏必要的针对性。我国虽未在刑事诉讼法中明确规定秘密侦查行为，但在《国家安全法》和《人民警察法》中对技术侦查做出了规定。《国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。第11条规定：国家安全机关为维护国家安全的需要，可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。这两部法律中规定的技术侦察，最初只能由国家安全机关使用，后来逐渐扩大到公安机关和检察机关。⑷1989年，鉴于实践中检察机关侦查犯罪的需要，公安部、最高人民检察院联合颁布了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，规定：“对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子，必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审判手续后，由公安机关协助使用。”1996年，《刑事诉讼法》的修订，但并没有明确检察机关的技术侦查权。
随着全球化、网络化、信息化的发展，职务犯罪行为人具有更多可控资源和更大影响力；在职务行为的掩盖下，其犯罪行为更加隐蔽；犯罪手段更具智能化和专业化；犯罪涉及人数更多，空间转换更大，⑸检察机关职务犯罪侦查的难度随之也不断加大。由于缺乏相应高等级的立法保障，检察机关在侦查职务犯罪过程中使用技术侦查措施仍处于“无法可依”的尴尬境地，在侦查实践中运用技术侦查措施也面临着诸多不便与障碍，而现有常规侦查措施难以有效打击日渐升级的职务犯罪。
二、职务犯罪技术侦查的应然价值
在职务犯罪案件侦查过程中，我国应对接国际公约和各国通行做法，赋予检察机关技术侦查权，能够有效地提升职务犯罪惩治水平，也能够在一定程度上促进侦查程序的法治化变革。
（一）有效收集诉讼证据
赋予检察机关职务犯罪技术侦查权，能有效地发现犯罪线索、收集证据、证实犯罪和惩治犯罪。在现行刑事诉讼法的框架下，检察机关需要使用监听等技术侦查措施时，需要公安机关、安全机关的协助。但是，现行监听等技术侦查措施具有一定的敏感性，涉及的部门共检部门，审批环节也必然愈复杂，运作时间较长，往往容易贻误战机，不利于侦查取证。赋予检察机关技术侦查权，在犯罪嫌疑人不知晓的情况下进行技术侦查，所固定的各项言词证据和实物证据更具有客观性与真实性。在职务犯罪侦查中，检察机关灵活运用技术侦查措施，有利于发现线索、扩大战果；能够有效应对犯罪嫌疑人的反侦查行为；减少侦查人员对口供的依赖性；同时还能起到固定言词，形成威慑与防止翻供的作用。
（二）落实刑事程序法治
在我国现行的基本法和法律这一立法层面上，对技术侦查进行规范的仅有《国家安全法》和《警察法》；且相关规定极为粗疏，适用范围、程序、救济等规则尚付阙如。现行《刑事诉讼法》没有明确规定职务犯罪侦查中可以使用监听等技术侦查手段，实践中检察机关采取监听等技术手段确有存在，而法律相关规定的缺位，给侦查权的行使留下了肆意妄为的自由裁量空间，技术侦查手段确有被滥用的可能。正如丹宁勋爵所言：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”⑹检察机关技术侦查规则的立法真空，既不符合刑事程序法治的要求，也不利于技术侦查的规范化使用。因此，通过立法赋予检察机关技术侦查权，完善相关程序规则，可以避免技术侦查的暗箱操作现象，减少权力运用的恣意性，使技术侦查措施走向规范化与制度化。
（三）顺应科技强检趋势
随着信息科技的广泛应用，职务犯罪侦查也必须要顺应信息化、科技化的时代主题，当前各级检察机关正在进行“科技强检”，建立并完善各级检察部门的技术系统，这为技术侦查提供了必要的信息技术平台。在职务犯罪重罪案件中的侦查中，只要符合必要性原则的情况下，可以使用技术侦查的措施。检察机关运用现代科技设备，进行麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查、外线侦查等，⑺秘密收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人。技术侦查措施在职务犯罪侦查中的运用，正反映了“科技强检”的发展，也是检察专业化发展的必然趋势。
（四）对接相关国际公约
从国际范围来看，针对职务犯罪进行技术侦查，是联合国反腐败公约所允许的反腐利器，也是各国在反腐败实践中所证明的行之有效的方法。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其他认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许由法庭采信由这些手段产生的证据。”其中“电子或其他形式监视和特工行动”就包含了监听等技术侦查措施。我国政府于2003年12月10日签署《联合国反腐败公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准加入该公约，公约自2006年2月12日起在中国生效。作为一个负责任的国家，我国应当将公约的内容积极地转化为国内法，将该项公约条款通关过国内立法的方式予以确立，确立检察机关行使技术侦查的相关规则。在刑事诉讼法中吸收公约规定的技术侦查手段相关内容并加以合理运用，不但能够解决我国职务犯罪侦查中面临的现实困境，还能体现我国积极履行国际责任的程序法治化发展水平。
三、职务犯罪技术侦查规则的比较考察
为了惩治和打击腐败犯罪这一人类社会的顽疾，世界各国都在努力构建合理的职务犯罪侦查体制。从多数国家和地区立法上看，法律均明文规定职务犯罪侦查中可以使用监听等技术侦查措施，并设定了一系列相关规则予以保障。⑻
（一）技术侦查的适用对象
技术侦查往往只能运用于重大复杂的犯罪案件。美国1968年《综合犯罪防范与街道安全法》中明确规定，对贿赂类（Bribery）重罪案件可以使用监听手段。⑼《法国刑事诉讼法典》第100条规定，“处刑罚为2年或2年以上监禁刑，在侦查有此需要时，可由预审法官命令监听”。⑽《法国刑法典》第二章“由履行公职之人员实施的危害公共行政管理罪”所列之职务犯罪多数均达到刑诉法规定的可监听标准。⑾《意大利刑事诉讼法典》第266条规定的允许采用监听手段的犯罪类型中包括了“依法应判处五年以上有期徒刑的妨害社会公共管理的犯罪”（包括职务犯罪）。⑿俄罗斯刑事诉讼法也规定只有在严重犯罪和特别严重犯罪案件中才允许监听。
（二）技术侦查的适用条件
只有在常规侦查手段不能或难以查清的情况下，才能采用技术侦查措施。常规侦查方法往往公开进行，实施时能受到公众的监督，被滥用的可能性较小；而技术侦查是秘密进行的，不易受到有效控制，容易对公民隐私形成较大的威胁。因此，能达到预期目的时，侦查机关应该尽量使用常规性侦查手段。美国1968年《综合犯罪防范与街道安全法》规定：只有运用常规侦查措施已经失败，有理由显示不可能成功或者过于危险时，才允许监听。⒀德国刑事诉讼法100条a规定：在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控者居所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。⒁台湾地区《通讯保障及监察法》第5条也规定：不能或难以其他方法搜集或调查证据者，得发通讯监察书，采取监听等技术侦查措施。
（三）技术侦查的审批
规定了技术侦查的国家都要求严格控制其适用，设置了较为严格的审批程序，一般采取“令状主义”。照美国1968年《综合犯罪防范与街道安全法》规定：除经通讯双方一方当事人同意以外，监听必须要取得法官授权，在紧急情况下，也可以事先监听，但在事后要申请法官认可。法国刑事诉讼法第100条规定：监听应由预审法官决定，由其领导并接受其监督。德国刑事诉讼法100条b规定：对电讯往来是否监视录制只允许由法官决定，在延缓就有危险时，检察官也可决定，但检察官的命令若在3日内未获得法官确认的，失去效力。
（四）技术侦查的执行
技术侦查措施必须在法律和令状所载明的时间内执行。《美国法典》第2518条规定：监听期限不得超过30天，每次延长期限不应超过批准法官认为达到批准目的所需要的必要时间，且在任何情况下不得超过30天。⒂德国刑事诉讼法100条b第二项规定：监听期限至多为三个月，若监听条件继续存在，经批准后每次延长期限不得超过三个月。按法国刑事诉讼法第100条2之规定，截收通讯时间最长为四个月，只有按相同形式与时间条件才能延长该决定的执行时间。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第5．7条规定：监听实施期间为10日以内，依检察官或司法警察之请求，法官认为必要时可以延长10日以内的期间，但监听期间总计不得超过30日。
（五）技术侦查证据使用
相关国家法律一般都承认技术侦查所获得资料的证据效力，并严格规定其记录、保存和销毁。《美国法典》第18章2518条规定：监听由政府工作人员进行，也可由与政府签订合同的个人在侦查官员的监督下进行，监听到的内容应该尽可能的记录在磁带或其他媒体上，记录的方式应当能够保护记录免受编辑或篡改；监听期限一经届满，就应立即将这些记录移交给法官，并由其决定予以封存；除非经许可，不得销毁；监听记录应保持10年以上。⒃根据德国《刑事诉讼法》100条b之规定：德国联邦邮政局以及其他每个公用电讯通讯设备经营管理部门应当配合法官、检察院以及它的辅助官员对电讯通讯实施监视、录制；追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁，对销毁情况要制作笔录。⒄日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》对监听措施的规范化使用规定得比较详尽：检察官或司法警察，关于监听的实施，可以要求通讯营业者等连接用于监听的机器或进行其他必要的协助；对已监听的通讯，应以录音或其他与该通讯性质相适应的适当方法，全部记录于记录媒体；在中断或结束监听后，应当迅速要求在场见证人予以封印，并不迟延地提交法官，但为了删除与监听无关的通讯，可将提交法官的记录媒体复制一份以供删节；原监听记录，应当保存至5年，或者关于监听的刑事案件结束之后6个月。⒅
四、职务犯罪技术侦查程序制衡机制建构
相比于常规侦查措施，技术侦查具有更强的秘密性，也就具有更浓烈的权利侵害性，对公民通讯自由权和隐私权产生非常严重的影响。为了打击腐败之恶，我们暂时容忍了技术侦查措施的侵权之恶，但必须为其设置严密的法治程序堤坝，防止技术侦查的侵权之恶肆虐无度。
（一）职务犯罪技术侦查的使用原则
一方面，在职务犯罪侦查中，使用技术侦查措施必须遵循比例原则。比例原则的基本内涵是要求国家在保护公民个人权利与保护国家社会公益之间应保持一种合理的比例和平衡关系，⒆体现了一种“过度则禁止”之意。一方面，由于职务犯罪本身存在着隐秘性、高智能性，在具体的侦查过程中面临着发现难、取证难、固定证据难等问题，在传统侦查手段无法有效侦破案件时，采用监听等技术侦查手段也符合必要性原则的要求。另一方面，虽然监听等技术侦查措施在一定程度上影响公民的个人隐私权，但由于职务犯罪破坏政治体制的正常运转和国家政策的实施，扰乱社会秩序和资源的合理配置，破坏社会公平与正义原则，具有极大的社会危害性，属于严重的犯罪，因此对该类犯罪使用技术侦查也符合相称性原则。
另一方面，职务犯罪技术侦查措施必须遵循最后手段原则。由于技术侦查行为有可能侵犯公民的隐私、易损害国家刑事司法伦理缺陷，因此，各国均以“最后手段原则”来规制技术侦查措施，其适用需具有“相当理由”。⒇一方面，在职务犯罪的侦查过程中，首先应当优先采用公开侦查措施。如：询问证人、勘验检查、搜查等。只有在公开侦查措施无法达到预期的目的之时，才能够考虑使用技术侦查措施。另一方面，规定了最后手段原则将技术侦查措施限制在“确有必要”的情况下才可以使用，判断技术侦查措施是否有必要应从犯罪行为的严重性和危害性角度加以考虑。
（二）职务犯罪技术侦查的范围
首先，技术侦查的案件范围，仅限于重大复杂的职务犯罪案件。1989年，鉴于实践中检察机关侦查犯罪的需要，公安部、最高人民检察院联合颁布了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，规定：“对经济犯罪案件，一般不要使用技侦手段，对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子，必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审判手续后，由公安机关协助使用。” 虽然，检察机关的侦查职能进行了整合，但该法规的精神仍具有一定指导意义。可以借鉴其合理内核，将技术侦查的案件范围限制在极少数的重大复杂职务犯罪案件——涉嫌罪行可能判处三年以上有期徒刑；虽然涉案数额并不巨大，但社会影响非常恶劣的。
其次，技术侦查的对象范围，仅适用于确有犯罪嫌疑的嫌疑人和关联人。犯罪嫌疑人是技术侦查的主要对象，这一点毫无疑义。但是，实践中一些反侦查能力较强的犯罪嫌疑人往往不会亲自传输信息。在这种情况下，技术侦查也可以用于为犯罪嫌疑人发送、传达、接受与储存信息者，但所收集的证据材料仅限于与指控有关的内容。
（三）职务犯罪技术侦查的审批
职务犯罪技术侦查的实施权和审批权应当分离。我国刑事诉讼中尚未确立侦查阶段的司法审查制度，难以像英美法系和大陆法系由法官在审查批准技术侦查措施。根据我国司法现状，借鉴检察机关“自侦案件批捕权上提一级”的审批模式，将职务犯罪技术侦查的审批权交由上一级检察机关的侦查监督部门严格按照法律的规定进行审批。考虑到提请批准监听的案件往往是重大复杂的贿赂犯罪案件，案件中的证据与线索具有很强的即时性，因此，批准与否必须在较短时间内作出，建议以24小时为宜，必要时可以延至48小时。
（四）职务犯罪技术侦查的执行
经法定机关批准后，技术侦查交由相应部门执行。当前，各检察机关正在根据条件逐步建立相对应的技术部门，可由检察机关的技术部门和法警执行，由侦查部门的检察官对技术侦查的执行进行严格监督。技术侦查的执行期限应以两个月为宜，与侦查的期限保持一致；确需要延长的，按照刑事诉讼法的相关规定申请。
（五）职务犯罪技术侦查证据规则
通过技术侦查所获得证据资料，须录制两份，一份全程记录，另一份仅用于录制与犯罪有关的内容。在技术侦查结束时，所录制的材料必须在上级检察院侦查监督部门的监督下复制一份，原件封存于侦查机关，并保存至5年，到期在当事人在场的情况下销毁。
技术侦查所获得证据资料涉及到特定的社会关系——近亲属关系、医患关系、心理医生与咨询者的关系、牧师与忏悔者之间的关系等，法律应当加以保护。在技术侦查过程中如果截获了犯罪嫌疑人与上述人员之间的谈话，无论其谈话内容是否与犯罪有关，检察机关均不得将这些内容作为证据使用。
注释与参考文献
⑴清廉指数是由世界权威反腐败组织透明国际（Transparency International）对外公布的考量一个国家或地区政府清廉程度的的数值。清廉指数的数值区间为10（最清廉）到0（最腐败）。
⑵Corruption Perception Index 2010．Issued by Transparency International．参见透明国际官网：http：／／cpi．transparency，org／cpi2011／results／，浏览日期2012年1月14日。
⑶在尚未颁行的《刑事诉讼法修正案（草案）》中，已经将“技术侦查”单列一节，建构了技术侦查的粗疏框架。
⑷俞波涛：《秘密侦查问题研究》，中国检察出版社2008年版，第111页。
⑸参见上官春光：《职务犯罪侦查专业化的表现及途径》，载《法学评论》2009年第1期。
⑹[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第109页。
⑺参见朱孝清：《试论技术侦查在职务犯罪侦查中的适用》，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
⑻朱孝清等：《我国职务犯罪侦查体制改革》，中国人民公安大学出版社2008年版，第256～257页。
⑼18 U．S．C．§2519
⑽《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第104页。
⑾《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第149～153页。
⑿《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年第89～90页。
⒀[美]伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法（下册）》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第289页。
⒁《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第31页。
⒂18 U．S．C．§2519．
⒃18 U．S．C．§2518．
⒄《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第34页。
⒅《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2003年版，第217—223页。
⒆陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第132页。
⒇艾明：《秘密侦查制度研究》 中国检察出版社2006年版，第338页。
【作者介绍】华东政法大学副教授，法学博士
【文章来源】《犯罪研究》2012年第4期