文章来源：《人民司法》2016年第5期
   “以审判为中心”的诉讼制度改革，其重点应当放在如何实现审理的实质化，即整个刑事诉讼活动都应当围绕着庭审，包括事实的查明、证据的判断和法律的适用都应当围绕着庭审活动展开。在庭审中，审判人员认为可能存在非法取证或当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据且提供了相关线索或材料的，法院应当予以查明并作出决定。一般而言，法庭在对排除非法证据的申请审查后认为有疑问的，应当对证据收集合法性进行实质性调查。法庭的调查结论将判定这些证据是否具有合法性，再进一步做出是否排除的决定。非法证据的排除，将对相关证据的侦审连接产生极大影响，是庭审实质化的重要组成部分。
根据最高人民法院《关于刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第101条的规定，法庭决定对证据搜集的合法性进行调查的，可以由公诉机关通过出示证据、播放录音录像、提请法院通知侦查人员出庭说明情况等方式，证明证据搜集的合法性。非法证据排除程序的当庭展开是十分重要且必要的，作为一种程序性争议，证据的合法性与否与后续的其他审理程序紧密相连，合法性问题不予解决，后续程序便难以展开。庭审实质化要求将程序性争议的当庭解决涵盖在内，通过对一个个程序性争议的公正、公开裁决实现审判过程的公正，进而确保案件实体处理结果的公正。[1]
前文所提到的陈灼昊案等四个案例都在一定程度上体现了庭审对非法证据的实质化处理，同时也分别从不同角度提出了非法证据排除规则在庭审中的适用问题。对于陈灼昊故意杀人案，主要焦点在于对证据能力存疑的非言词证据的评判及处断的标准与原则问题；对于潘某贩卖毒品案，主要是已被证明非法的原始供述的后续重复供述是否应当作为非法证据排除的问题；对于向发芝行贿案，主要集中于二审才提出的非法证据排除申请的处理问题；对王建廷故意杀人案，主要是刑讯逼供收集的被告人供述的判断标准问题。本文重点评论上述案件涉及的相关问题。
 
一、非法实物证据的审查、处理的标准问题
刑事诉讼法第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。即对于实物证据而言，其合法性的丧失在于搜集程序违法、严重影响司法公正，且无法补正或作出合理解释。只有达到了这种程度，法庭才能依法对非法实物证据进行排除。实物证据的排除程序较言词证据更为严格，主要原因在于物证书证本身的客观性、稀缺性与不可替代性，一律排除不符合办案实际，也会对犯罪的惩治造成不利影响。
事实上，对于非法实物证据的排除，在司法实践中存在相当大的不确定性。法律规定中的“可能严重影响司法公正”、“不能补正或作出合理解释”不够明确，即使在《解释》中对“可能严重影响司法公正”作出了一定程度的限定，但其“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况”的规定也难以操作。要在庭审中适用非法实物证据的排除规则，很大程度上都需依靠法官的自由裁量。若无一定的解释规则，很可能因适用标准的不统一，导致“同案不同判”的情况出现，影响司法的公信力与公正度。
在陈灼昊案中，合议庭对其行使的上述自由裁量权设定了三条标准。首先，侦查机关的取证过程必须合法且清晰明了，即法官通过对能够反映取证过程的材料进行审查，以部分还原取证事实，再对搜集物证书证是否符合法定程序进行判断；其次，在对这些合法性存疑的证据材料进行调查时，必须贯彻直接言词证据原则，即尽量要求侦查人员出庭对存疑的事实或证据材料说明情况，对仅仅出具办案说明的证据不予认定，这是对补正的要求；再次，将相当理由作为判断证据材料是否合法、决定是否排除的标准，即对于无法确定是否属于非法证据的证据，采取相当理由的证明标准予以判断。
上述三条标准的提出，对一系列有关排除非法实物证据的案件都具指导意义，为法官排除非法实物证据的自由裁量权之行使提供了一个范本。对于经相关人员到庭说明情况后，仍无法确定来源，客观性严重受损的实物证据，即将其归入“不能补正或者做出合理解释”，[2]并通过排除规则依法将其排除。
二、被告人供述的自愿性判断及取舍问题
（一）不具有自愿性的重复供述可认定为非法证据
在非法证据排除程序的司法实践中，重复供述的取舍一直是充满争议的问题。有些司法判例并未对重复供述予以排除，[3]但现在也出现了排除重复供述的案例。这种争议的出现与我国传统侦查模式注重搜集犯罪嫌疑人、被告人的口供脱不开干系，特别是长期存在“由供到证”的侦查习惯，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉和审判阶段往往有多次口供，这是对其多次讯问取得的结果。既然审前可能存在多个供述的版本，那么就很有可能发生这样的情况：侦查人员在最初讯问阶段即使用了非法方式而获得有罪供述，随后在取得既有证据的基础上，再通过合法的讯问程序将前期取得的证据材料加以固定。[4]如此，若仅将前期供述认定为非法并排除，对后续供述则予以采信，在实质上根本无法发挥非法证据排除制度对违法侦查行为的制约作用。但若不加限制，将所有重复供述皆予以排除，又将严重阻碍整个刑事诉讼活动的正常进行，不利于犯罪的追究。
对于重复供述，当代世界的刑事司法实践中存在多种模式，对其能否排除、排除之标准，学界也有多种观点。目前我国法律并未对此作出明确规定，司法判例的操作标准也各不相同，基本上都是依法官自由心证进行裁量。此处值得探讨的问题是，在何种情况下或达到何种程度时，法官才应当将重复供述排除？笔者认为，重复供述的合法性及其取舍应当与犯罪嫌疑人、被告人作出供述时的自愿性相关联，当足以证明重复供述具有自愿性时，可认定该供述具有合法性。具体而言，若被告人在庭上表明后续重复供述合乎其意愿，则该供述可采；若被告人否认重复供述的自愿性，则应以被告人的庭上供述为准。
在潘某贩卖毒品案中，合议庭认为，重复供述的可采性关键应当考虑其与原始供述的因果关系的紧密程度，也即将被认定为非法的供述与后续相同供述的关联程度作为是否排除重复供述的标准。这是一种从反面认定被告人的重复供述具有自愿性的标准，即被告人在作后续供述时，若可证明原始非法取证行为对其影响很弱，可认定该供述具有自愿性。
（二）未丧失自愿性的供述亦可为非法证据
我国加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条明确规定，“每一缔约国都应防止本国领域内出现实施酷刑的行为，任何意外情况都不得作为实施酷刑之理由”。[5]刑讯逼供应当被禁止，但对于非法证据的态度世界各国并不一致，这种态度取决于国家对于追诉犯罪与保护公民权利两种价值的权衡选择。2012年刑事诉讼法将非法证据排除规则纳入其中，表明我国做出了优先保护公民权利的选择。由此我们可以认为，建立非法证据排除规则的根本目的在于制止那些野蛮、残忍、不人道的非法取证方式和手段。[6]
刑法第二百四十七条将司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的行为规定为犯罪。按照刑法理论的通说，刑讯逼供罪为行为犯，只要行为人实施了刑讯逼供的行为即构成此罪，而对其造成的结果则不作为入罪要求。换言之，无论被实施刑讯逼供的犯罪嫌疑人、被告人是否供述、是否做出了真实的供述抑或供述是否违背其真实意愿并不在刑讯逼供的构成要件范围内，即刑讯逼供本身的成立与被实施刑讯之人的供述是否丧失自愿性并无关系。而《解释》第95条规定的“迫使被告人违背意愿供述”仅是对一般情况下刑讯逼供行为的特征描述，本身不应作为刑讯逼供行为的成立要件。在王建廷故意杀人案中，合议庭将供述的自愿性作为刑讯逼供的成立条件，认为被告人的供述因具有自愿性而直接排除了存在刑讯逼供的可能性，笔者认为是值得商榷的。
刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。根据字面理解，只要司法人员采取了刑讯逼供等非法方法搜集到了犯罪嫌疑人、被告人供述，该供述就应当被作为非法证据予以排除。换言之，只要有刑讯逼供的行为存在，依其所搜集的未丧失自愿性的供述亦应将作为非法证据并予以排除。
在王建廷故意杀人案中，被告人明确提出侦查人员存在刑讯逼供的行为，但法院并未进行法庭调查以确认刑讯逼供的行为是否存在或是否能够排除疑，这事实上有违程序正义的理念，与建立非法证据排除规则的目的并不相符。
三、二审提出排除非法证据申请的问题
一般而言，排除非法证据的审请应当至少在一审法庭辩论终结前提出。对于一审未提出排除非法证据申请而在二审中提出的，原则上二审法院应按照两审终审制的要求予以发回。但《解释》第103条规定了二审法院应当对排除非法证据的申请予以审查的例外情形，包括一审法院未审查排除非法证据的申请且以该证据作为定案根据的，控方或辩方对一审法院作出的有关证据搜集合法性的调查结论提出抗诉、上诉的，辩方在一审结束后才发现相关线索或者材料的。
在向发芝行贿案中，辩方在二审中提出的排除非法证据的申请，从客观上来看，看似并不符合上引《解释》规定的三种情况。但是，如果辩方在一审结束前不能提出排除非法证据的申请的，在二审中提出存在其正当性，这种情形与“一审结束后才发现相关线索或者材料”的情形有一定的同质性，基于人权保障与公正效率兼顾的要求，二审法院可以直接对该申请予以审查。在本案中，侦查机关在提讯证已移送法院后，在无补充侦查的情形和未取得法院同意的情况下仍对被告人提讯，且无法作出合理解释。上述情况足以认定被告人的证人证言与当庭供述不具有自愿性，二审法院认定其搜集过程不具合法性并将相关证据依法予以排除的决定是正确的。
最高人民法院在第六次全国刑事审判工作会议上提出，审判案件应当以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，要求全面落实直接言词原则、严格执行非法证据排除制度。庭审中心主义的提出有助于从技术层面构建科学合理的庭审机制，加强庭审的实质化程度，最终有效提升办理案件的质量。
应当认为，庭审中心主义所强调的实质化庭审必须将非法证据排除等程序性问题的当庭解决涵盖于内。程序性问题的处理必须当庭展开，先于实体性问题解决，并赋予即时上诉、抗诉的救济途径。全面落实庭审中心主义，必须将所有程序性问题解决在庭审中。只有通过对所有程序性问题的公正裁决，才能保证案件的实体判决达至公平正义。
【注释】 
    [1]程雷：“审判公开背景下刑事庭审实质化的进路”，载《法律适用》2014年第12期。 
[2]程雷：“非法证据排除规则规范分析”，载《政法论坛》2014年第6期。 
[3]张援：“北京开审‘非法证据排除’第一案”。 
[4]陈卫东、赵恒：“刑事证据制度重点问题实施状况调研报告”，载《证据科学》2014年第6期。 
[5]陈卫东主编：《中欧遏制酷刑比较研究》，北京大学出版社2008年版，第149页。 
[6]陈卫东：《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》，人民大学出版社2015年版，第324-325页。