【摘要】 从历史谱系梳理、文义分析以及体系解释的比较可以发现，我国《刑事诉讼法》第57条第2款中涉及出庭说明情况的侦查人员并不具有证人身份。立法的这一规定源于对侦查高负荷工作的关照，同时也暗合了自由证明原理中证据调查的基本方式。然而，现有的规范体系对证据收集的合法性事实由侦查人员出庭说明情况的规定仍有需要完善之处。首先，侦查人员应摒弃既往的威权意识，顺应以审判为中心的诉讼制度改革，主动出庭，自证清白，并尽量降低书面“情况说明”的使用频率；其次，应探索自由证明的层次化构建，对于证据合法性的异议若无法在“释明”层面澄清争点，所涉证据又关乎案件主要事实的查明或被告人基本权利的保障，应以相对严格的自由证明之证据调查方式递进补足，适时赋予辩方对质诘问权。
【关键词】 证据收集的合法性；侦查人员；出庭说明情况；自由证明；严格证明

    一、问题的提出 
我国2012年修订的《刑事诉讼法》引入了非法证据排除规则。按照一些学者的归纳，中国的非法证据排除规则可分为“实体构成性规则”与“程序实施性规则”两大部分。[1]就程序实施性规则而言，包括排除程序的启动条件、举证责任、证明标准、裁决方式和不服非法证据排除裁决的救济等。[2]其中，对于证据合法性的调查由检察机关承担举证责任，举证的方法之一是通知侦查人员出庭说明情况。据调研，该项举措出台后，一些地方就制定了《侦查人员出庭作证实施规则（试行）》，从2013年开始不到半年的时间里，侦查人员的出庭人次从无到有，达到7人次。[3]当然，整体而言，侦查人员出庭说明情况的数量仍偏低，[4]但较之过去，该项举措从零起步，已经开始逐步发挥作用。一方面，侦查人员出庭就取证情况加以说明，丰富了检察机关举证的手段，增强了检察机关举证的能力和效果；另一方面，侦查人员出庭义务的履行替代了以往大量“情况说明”的提交，庭审中“被动”或“尴尬”的表现开始倒逼侦查人员提高取证意识，强化侦查取证的规范化和科学化，也间接提高了办案质量。当然，在取得成绩的同时，侦查人员出庭说明情况仍然遇到了实践中的操作难题，笔者在调研中就曾遇到过如下案例。
某市法院审理张某组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件。庭审期间，辩护律师林某申请法庭排除一份张某在侦查阶段作出的有罪供述笔录。申请排除的理由是，该份笔录系张某在侦查人员的刑讯和威胁下被迫作出。在辩护方提供了相关线索后，法庭启动了非法证据排除的调查程序。调查过程中，检察机关提请法院要求通知参加讯问的侦查人员李某出庭说明讯问时的情况，法庭准许并予以通知。李某经通知后出庭，陈述了在侦查阶段的讯问情况，强调整个讯问中侦查机关并未对张某进行过任何刑讯或威胁取证的行为，讯问过程合法规范。辩护律师林某申请法庭准予其向李某发问，但李某拒绝，并指出根据新修订的《刑事诉讼法》第57条的规定，侦查人员出庭仅是说明情况，并非证人，无需按照《刑事诉讼法》第59条的规定接受控辩双方的质证，并要求退庭。
对于上述难办案件，一些研究似乎已触及该案的核心问题，即出庭说明情况的侦查人员的身份到底是证人还是单纯的情况说明者。[5]如果是前者，侦查人员就要承担证人应尽的义务，按时出庭，接受控辩双方的质询，如实陈述案情等。如果是后者，侦查人员则仅承担情况说明的义务。但相应的问题也随之而来，如果侦查人员的出庭仅仅是说明情况，其诉讼角色如何定位？相应的权利和义务又是什么？所做陈述又是哪种法定证据？这些现实性问题亟待理论上作出回应。对此，本文将从法律文本的规范性分析、立法目的探寻以及诉讼证明原理人手，就出庭侦查人员的身份及其他衍生性问题展开探讨，试图解决实践中的困惑。
二、规范性分析：出庭说明情况的侦查人员并非证人
我国新修订的《刑事诉讼法》第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”对于该款中侦查人员的身份问题，理论界和实务部门在认识上存在一定分歧，归纳起来，主要有以下三种观点。
观点一，实体证人身份说。该说认为，《刑事诉讼法》第57条第2款中的侦查人员出庭有明确的证明对象，承担明确的证明责任，这种职责以及其在庭上的活动与证人并无二致，故其身份只能是证人。虽然立法规定侦查人员出庭是“说明情况”，但这与普通证人出庭“作证”的内涵并无差异，不能因表述不同而以辞害意，玩简单的文字推理。[6]
观点二，程序证人身份说。该观点指出，由于诉的变化引起诉讼参与主体身份的变化，有关非法证据排除问题的裁判属于程序性裁判，相较于案件实体事实的裁判是“诉中诉”“案中案”“审判之中的审判”，这种单独的程序之诉使侦查人员从传统认知的实体证人向程序证人转变。川当侦查人员在庭审中就取证行为的合法性出庭说明情况，他们此时就不再是执行职务的侦查人员，而是就程序争议问题作证的程序证人。
观点三，证人身份否定说。该观点认为，侦查人员不能成为自己所承办案件的证人。修订后的《刑事诉讼法》针对侦查人员出庭规定的是“说明”情况，不同于出庭作证的“证明”，如果认为侦查人员出庭作出说明是证人作证行为，就变成了证人“自己证明自己”，显然是不可行的。[8]
对于上述观点，笔者比较倾向于“证人身份否定说”，即认为我国刑事诉讼法并未直接承认出庭说明情况的侦查人员为严格意义上的实体证人，本质上也并非非法证据排除程序中的程序证人。对此认识可以从三个方面加以论证。
（一）历史谱系的梳理
从立法的演进轨迹看，由侦查人员出庭说明取证的合法性的立法雏形是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）。该规定第7条第1款规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”从该条款的用词即可明确，法庭通知侦查取证的讯问人员出庭是“作证”。按照司法解释制定者的观点，之所以如此设计主要是因为讯问人员作为第一线工作人员，对案件事实的接触是最及时的，对取证行为是否合法的事实记忆也是最清晰的，由他们出庭作证或提供有关证明材料，更有利于查明案件事实；另外，讯问人员出庭作证更有利于维护被告人的对质权。[9]从当时的立法目的和理由可以确证，讯问人员出庭都是被作为证人对待的。随着《刑事诉讼法》的修订，在借鉴吸收了《排除非法证据规定》的合理内核后，新修订的《刑事诉讼法》又在文字表述上做了进一步的调整，除了将“审前供述”修改为“证据”，扩大了需要证明取证合法性的证据范围，以及将提请法庭通知的“讯问人员”改为“侦查人员”，扩大了取证主体的范围外，还将侦查人员“出庭作证”修改为“出庭说明情况”。立法文字的调整并不是随意为之，按照立法者的说法，“本条对有关侦查人员和其他人员出庭说明情况的规定，是比较慎重和稳妥的”，[10]而用语的改变隐含着立法对出庭的侦查人员在身份认识上的微妙变化，因此，不能将出庭作证和出庭说明情况简单地予以等同。
（二）文义的内涵挖掘
从文义表述出发，《刑事诉讼法》第57条第2款对侦查人员出庭后的用语为“说明情况”。“说明情况”具体是指取证的侦查人员就证据材料的形成经过作客观性的描述和说明。这种针对取证合法性的举证方式，其实在我国也曾存在，但基本是以书面材料的形式，即将侦查人员的口述转换为书面的“情况说明”提交法庭，由控方公诉人以当庭宣读的方式来完成举证。本次《刑事诉讼法》则将既往的“情况说明”改为“说明情况”，看似举证方式从“书证”转向了“人证”，其实仅是一种提交材料的方式转换，法律语词的结构调整并未改变其本质内涵。换言之，出庭的侦查人员仅是“情况说明的搬运工”，他们出庭“说明”情况中的“说”仍未突破“证明”中的“证”的内涵。前者所表达出的作用方向基本是单向的，说明人员无需承担接受质询的义务，类似的规定如《刑事诉讼法》第105条第2款：“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处……”而后者就证人出庭作证的活动来看，除了自己向法庭陈述，还须接受法庭各方人员的讯问和发问，属于双向或多向的互动交流。因此，出庭“说明情况”无法涵摄证人出庭的所有活动以及应尽义务，出庭的侦查人员自然也不能简单地被等同为证人。
（三）体系解释的比较
从体系解释的角度进一步比较，我国刑事诉讼法中针对侦查人员出庭主要规定了两种情形。一是《刑事诉讼法》第187条第2款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”该款直接明确了侦查人员就其执行职务时目击的犯罪情况出庭，其身份就是证人，适用证人的相关法律规定。二是《刑事诉讼法》第57条第2款提及的在证据合法性的举证过程中，由侦查人员出庭说明情况。比较两种情形可以发现，都是侦查人员出庭，但是立法却在出庭职能上作了不同表述，而且还规定于不同的章节，显然是有意为之。
从证人的内涵和特点进一步分析，刑事诉讼中的证人是指在诉讼外了解案件情况的当事人以外的人。从概念出发，证人必须是当事人以外的人。被告人、被害人等虽然通常也了解案件情况，但由于其与案件裁判结果存在切身利害关系，因而只能作为当事人，不能作为证人。联系这一特点，比较上述两种情形中出庭的侦查人员与案件裁判结果的关系就会发现，执行职务时的人民警察，其作为侦查人员的典型代表所目击的犯罪情况多是他人犯罪的具体行为，刑法上称为犯罪的客观要件或客观方面，如被告人持刀抢劫、劫持绑架人质、公交车上扒窃等，这些往往是认定罪与非罪、此罪与彼罪的重要内容。除此以外，被告人在侦查人员履行职务期间的坦白、自首以及立功等涉及量刑的内容也可称为“犯罪情况”，这往往决定着被告人的罪行轻重。上述的“犯罪情况”作为案件实体法上的事实一旦被法院认定，被告人就会被定罪并科以刑罚，但案件的裁判结果与人民警察等侦查人员并没有直接的、切身的利害关系。这种情况下，侦查人员出庭陈述，无论是在出庭的原因还是目的上与普通证人并无差异，法条也就直接规定了侦查人员“适用普通证人的规定”。然而，对于出庭说明取证合法性情况的侦查人员而言，他们是取证过程的亲历者和实际操作者，取证过程的合法与否不仅关系到证据是否要被排除，还关系到他们自身的取证行为是否合法，履职是否规范正当。按照“审判之中的审判”理论，出庭说明取证合法性的侦查人员在程序性裁判中已转变为被审查者—程序性被告，他们与非法证据裁判的结果形成了直接的、紧密的利害关系。这与第一种情形中侦查人员的身份角色相比，其已不再是纯粹的案件旁观者。质言之，与诉讼争点的利害关系不同决定了出庭的侦查人员在诉讼中的身份差异，因此，直接将出庭陈述取证情况的侦查人员认定为证人，并冠之以出庭作证的职责与其复杂的诉讼角色并不吻合，因而立法才采用了“说明情况”的文字表述。
综上，无论基于历史谱系梳理、文义内涵挖掘，还是基于体系解释的横向比较都会发现，立法对侦查人员出庭“说明情况”的用语是有意为之，其有别于修订后的《刑事诉讼法》第187条第2款规定的“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”，间接释明了立法者的态度，即《刑事诉讼法》第57条第2款出庭说明情况的侦查人员的身份并不是刑事诉讼法中规定的严格意义上的证人，也并非完全适用证人作证的相关规定。
三、立法背后的目的探寻与证据法理
法律不是嘲弄的对象，任何立法条文的设计都是经过反复斟酌，考量多重价值和现实动因后做出的最优选择。在简要论证了出庭说明情况的侦查人员并不具有证人身份的观点后，笔者将深入挖掘立法背后的意图和目的，以及该规定内在的证据法理，回应文章开头提出的相关问题。
（一）立法的目的探寻
就取证的合法性问题由侦查人员出庭说明情况是本次《刑事诉讼法》在非法证据排除程序中设定的一种举证方式，该举证方式的确立对于立法者而言可谓是反复权衡下的“帕累托最优”。早在《排除非法证据规定》创制时，司法解释的制定者就指出，要求侦查讯问人员出庭的确更有利于查明取证情况，提高诉讼效率，预防和制止刑讯逼供，但实践中的隐忧则是，“要求侦查人员出庭，必将影响侦查机关的正常工作，在目前各地执法任务繁重，警力普遍不足的情况下，公安机关难以承受，这一问题应当在修改刑事诉讼法时一并考虑。”[11]2012年《刑事诉讼法》修订时，该问题的讨论更趋深入，经过周密慎重的论证，最终的结果是，“侦查人员的出庭”作为中央深化司法体制和工作改革的意见要求必须落实，但相关的规定不应对侦查机关的工作造成大的困难和干扰。[12]遵循立法时的目的和精神，《刑事诉讼法》第57条就侦查人员出庭的条款设计了不同于证人出庭的以下两个特殊细节。
一是“必要原则”和“最后手段”。一般而言，证明取证过程合法性的方式有多种，如向法庭提供讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及讯问中的同步录音录像材料等，如果这些材料仍不足以证明取证合法性，此时侦查人员作为取证过程的亲历者才会出场换言之，侦查人员出庭说明情况是控方在举证遭遇困境时所祭出的最后一道杀手锏。由于“最后手段”的应用在实践中并不常见，因而对侦查机关工作的正常开展影响不大。
二是法律规定了侦查人员出庭是“说明情况”。不同于传统证人“出庭作证”的表述，“出庭说明情况”这一语词设计的一大用意就在于尽量减轻侦查人员因为出庭而要承担的各种义务或责任众所周知，出庭作证者在刑事诉讼中的角色定位是证人，其不仅享有各种诉讼权利，同时在出庭时也需负担相应的义务和责任。按照《刑事诉讼法》第188条和第189条的规定，首先，出庭的证人要接受控辩双方的质询和法官的询问；其次，如果经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以签发证人强制出庭令，强制其到庭；再次，如果证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证，法院可以对其进行训诫，情节严重的，经院长批准，可以被处10日以下的拘留；最后，如果证人出庭后未如实提供证言，有意作伪证或者隐匿罪证，还要负相应的法律责任，如伪证罪等。如果将上述普通证人出庭时的义务和责任都无差别地附加到出庭的侦查人员身上，无疑会影响到侦查机关的工作。毕竟，有些刑事案件可能没有证人，即使有证人也可能是在其碰巧涉及的某一起刑事案件中出庭作证。然而，不同于普通证人，侦查人员每年要承担大量刑事案件的侦查，如果在其所办理的案件中有一半哪怕更少的案件由于取证的合法性需要侦查人员出庭，工作量也是巨大的。这对于长期奋战在一线、工作压力大、负荷重的侦查人员而言，可能是难以承受的。加之，如果因为出庭被辩方抓住自己工作上的疏忽或瑕疵，可能还要承担相应的法律责任。上述因素的累积最终就会产生反向激励，刺激侦查人员少干活，甚至不干活，毕竟“少工作，就少出错”，一旦形成这种心理，对于刑事司法正常运转的影响将是巨大的。基于对侦查工作的“体谅”与相关责任义务的“减负”，立法最后的选择是，侦查人员尽量不出庭，如果确有必要出庭，也主要是“说明情况”，立法的良苦用心可见一斑。
（二）自由证明下的逻辑演绎
长久以来，我国证据法学将刑事诉讼中的证明对象分为案件的实体法事实和程序法事实两大类。[13]实体法事实包括：犯罪构成要件的诸事实，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和客观方面的事实；影响量刑轻重的各种量刑事实，即作为影响量刑的从重、从轻、减轻以及免除处罚的法定情节或者酌定情节；足以排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实，即所谓违法阻却事由和责任阻却事由，如刑法规定的正当防卫、紧急避险、未满14周岁以及《刑事诉讼法》第15条规定的几种不追究刑事责任的情形等。程序法事实主要包括：对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的事实；关于回避的事实；耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；有关管辖争议的事实；与执行的合法性有关的事实，如关于罪犯“是否怀孕”的事实。
然而，对于证据收集合法性的事实，传统证据法学认为，其既不属于实体法事实，也不属于程序法事实，至多可视为证据法事实，不属于证明对象。因为证明对象是证明的客体和目的，证据事实归根结底是用以证明待证事实，即廓清证明对象的手段，如果把证据法事实也当作证明对象，就会导致目的和手段的混同；其次，证据需要查证属实，但并非所有需要查明的事实都能作为证明对象，查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充分条件；[14]另外，如果证据事实是证明对象，那么用来证明证据事实的材料是否也要由另外的材料来证明，如此，便会引发无休止的证明延续。因此，经典的证据法学教科书均没有将证据收集的合法性事实纳入到证明对象之中，而是将此类事实委诸法官通过对证据材料的审查判断，综合运用印证规则等加以查清。
随着2012年《刑事诉讼法》的修改，非法证据排除规则确立，证据收集的合法性开始受到立法者的关注，并在新法中专门创设了证据收集合法性的证明程序，证据收集的合法性开始被立法纳入到证明对象的范畴。一般而言，证明对象是需要运用证据加以证明的案件事实，但具体什么情形的事实才是证明对象，判断的标准主要是，证明对象的查明能产生法律上的实际意义，与正确处理案件紧密相关。既往，我国没有专门的证据排除规则，即使有材料能够证明某一证据是非法取得的，也不会引发证据的排除，不会在诉讼程序上产生任何法律后果。但是，随着非法证据排除规则的建立，证据可能因为在被收集过程中的手段非法或程序严重违法而被排除，由此产生法律上的实质意义。正是基于这一现实情况的变化，证据的合法性开始被列入到证明对象之中。考虑到证据收集的合法性主要源于对取证手段或取证行为是否合乎程序法的规定，故一般将证据收集的合法性问题纳入到程序性证明事项中。[15]根据大陆法系证据法学理论，诉讼证明在形式上存在着严格证明和自由证明两种类型。一般而言，对于案件实体法事实的证明适用严格证明，而对于程序性争点的证明则适用自由证明。严格证明与自由证明两者有较大的区别，严格证明须采法定的证据方法，且须经过严格的调查程序；但自由证明则无上述限制。在自由证明中，法庭可以不受证据方法的限制，如对证据的种类或形式没有严格要求，且通常情况下法庭可以接受不具有证据能力的证据，如品格证据和传闻证据。另外，自由证明的证据是否在法庭出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。[16]申言之，“法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之，亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）。”[17]遵循上述证明原理，取证合法性系证据能力的判断，属程序的事实之证明，以经自由证明为已足。[18]因而，对出庭证明取证合法性的侦查人员自然不必拘泥于严格证明程序中对人证的调查方法，无需严格贯彻直接言词原则，恪守出庭具结，接受控辩双方交互诘问的规则。换言之，若侦查人员通过出庭说明取证时的相关情况，能对法庭争议问题释疑解惑，即已达到自由证明的标准，无须再承担接受辩方质询的义务。
例如，某区法院在开庭审理黎某涉黑案件过程中，辩护人发现某份被告人的供述笔录最后的签字为“以上笔录我已看过，与你说的一样”。辩护人据此认为整个笔录是侦查人员逼供、诱供而成，并非是被告人所说，申请排除该份证据。针对这一问题，侦查人员出庭后指出，每次侦查讯问结束后，侦查人员都会让犯罪嫌疑人核对笔录，而后告知犯罪嫌疑人在核对无误的笔录末尾写上“以上笔录你已看过，和你说的一样”的内容，有些犯罪嫌疑人由于文化程度低或者情绪紧张，没有进行人称转换，一时笔误，将语境中的“你”替换为“我”，以致发生了一字差错。[19]如果侦查人员的说明澄清了上述笔录中的“问题”，法官心证已经形成确信，自由证明便已达效果，法庭即可转回对案件实体事实的审理。
（三）小结
通过对相关理论问题的分析，前文开头所提及的有关问题，在此可做一简要归纳：我国刑事诉讼法中规定的对证据收集合法性的证明属于程序法事实的证明，本着诉讼经济和诉讼效率的目的，宜采自由证明。为了证明取证过程的合法性，作为自由证明的证据调查方法之一—侦查人员的出庭不必严格遵循人证调查方式，恪守作证义务，一般只需出庭“说明情况”，澄清争点即可。对于此时侦查人员的身份，笔者较倾向于我国台湾地区部分学者的看法，“司法警察人员在有需要时，不以证人身份，而是以服告人’身份列席法庭。”[20]同时，由于程序法事实一般不会直接影响到被告人的定罪量刑等重大利益，自由证明中可以考虑牺牲被告人的部分权利，如对质权、诘问权等。另外，按照自由证明的特点，证明中使用的材料内容丰富、多样繁杂，很难清晰地套人某一法定证据种类，但其对取证过程的合法性确实具有不同程度的证明力，因而，自由证明不受法定证据形式的限制，对于侦查人员出庭说明情况这类证据材料也不必纠缠于证据形式上的严格归类。
四、必要的反思与完善
对证据收集的合法性由侦查人员出庭说明情况是新《刑事诉讼法》在证据合法性举证上的一项重要举措。虽然其创设充分考虑到了我国侦查工作的现状，同时也暗合了诉讼证明原理中对程序性争点采自由证明的法理逻辑，但仍存在着诉讼观念上的滞后以及证据法体系内的理论冲突，需要进行必要的反思和进一步完善。
（一）打破侦查中心主义下侦查人员的威权地位
考虑到侦查工作的特殊性，本着尽量减轻侦查人员负担的目的，刑事诉讼法规定了侦查人员出庭说明情况的方式来证明取证行为的合法性。但不得不说，立法的深思熟虑也透露出对侦查的过分关照和些许敬畏，背后凸显了公安等侦查机关的强势地位。
缘于旧有侦查中心主义的负面影响，作为侦查机关的典型代表，公安机关长期处于诉讼结构中的上位一方面，其作出的侦查结论往往对后续的检察起诉和法院审判会产生实质性影响；另一方面，来自检察机关的侦查监督和法院无罪裁判的倒逼机制并未在公安机关那里产生应有的制约效果。诉讼结构中三机关的关系错位和监督乏力的现状进一步加剧了侦查机关和侦查人员的威权意识。常见的表现就是，对于检察机关审查起诉阶段的退回补充侦查要求，一些公安机关根本不按照退查提纲去重新或补充收集相应证据，而是在一个月后原封不动地将案卷再次提交检察院。同时，在很长一段时间内，对于法院函告侦查人员出庭作证的通知，侦查机关也常常是以工作繁忙为由直接拒绝，“情况说明”满天飞的情况也在一定时期内存在。虽然新《刑事诉讼法》规定了对于取证合法性的事实可以通过侦查人员出庭的方式加以说明，但如果赋予侦查人员证人的身份，使其接受被告人、辩护人的质询，按照一些研究者的说法，侦查人员此时在所谓“审判之中的审判”中俨然成为“程序性被告”[21]，这对于长期以来权力意识浓重，诉讼地位有很强优越感的侦查人员而言，角色的转换定会使其产生极大的心理落差。加之，在辩方的连续追问与穷追猛打下，一些侦查人员在庭上的表现可能会陷入“被动”，甚至略显“狼狈”这对于侦查人员和侦查机关的地位和形象都会产生很大的影响，甚至会由此降低侦查机关出庭的积极性，使侦查人员出庭这项制度再次回潮到冰点。也正是在对这些因素的权衡斟酌中，在各方力量的反复博弈下，立法最终选择了一种渐进式的思路，即“侦查人员出庭”，但只说明情况，不接受询问。
然而，随着以审判为中心的诉讼制度改革，既有侦查中心的地位被平抑，侦查机关和侦查人员传统的强势地位和威权意识也开始发生变化。侦查人员既是执法者，但首先应是守法者。他们通过收集证据查明案情，查获犯罪嫌疑人。其中，侦查取证本身也要遵守程序规则，确保每个证据都经得起合法性和真实性的检验。因此，侦查人员应转变观念，更新意识，要敢于自我挑战，主动出庭，勇于接受对自身取证的质疑，敢于发声和自证清白。同时，考虑到侦查工作的特殊性以及大量案件的超负荷压力，未来的改革方向应当把握以下两点
其一，完善既有的最后手段原则，应借鉴原有的《非法证据排除规定》第7条，在侦查人员出庭前，将其他的举证手段统一前置化，这其中不仅包括提供讯问笔录、出入看守所的体检记录、原始的讯问同步录音录像材料，还应当提请法庭通知取证时其他在场人员，如记录人、翻译人员、录音录像的技术人员以及未成年人的法定代理人或其他合适成年人等优先出庭，只有这些方式都不足以排除法庭对非法取证的怀疑，才应通知侦查人员出庭说明情况。
其二，加强侦查人员出庭前的培训，明确出庭的基本流程。侦查人员要转变观念，克服对出庭的排斥和畏难心理，注意在出庭前做好预案，培养语占组织能力、抗压心理和应变技巧。出庭时应客观、简洁、准确地向法庭说明情况，避免使用带有个人情绪、主观推测、模棱两可的言语，同时，注意保守国家秘密和职业秘密。另外，在侦查人员出庭能力和水平不断提升的同时，要进一步减少书面“情况说明”的使用频率。
（二）自由证明向严格证明的层次性转化
虽然我国刑事诉讼法规定由侦查人员出庭说明情况的方式对证据收集的合法性进行证明符合自由证明原理，却与相关司法解释的规定存在冲突。遵循德日经典理论，自由证明的证明标准无需达到严格证明的要求，“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足”[22]德国诉讼法学界认为，“提出证据，使法院得生薄弱之心证，以为普通经验上大概如此之行为，谓之释明。”[23]但反观我国《排除非法证据规定》第11条，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”按照该规定，对于证据收集合法性的认定标准应为“证据确实、充分”，这俨然已是严格证明的尺度另外，新修订的《刑事诉讼法》虽未对取证合法性的事实设置明确的证明标准，但从该法第58条“不能排除以非法方法收集证据的情形”进行反向推导也可间接得出，为了避免法官对于证据收集的合法性产生合理怀疑，控方也应当在举证上达到“证据确实、充分”的标准。可见，自由证明的证据调查方式之一—侦查人员出庭说明情况，与法律和司法解释中“证据确实、充分”的严格证明标准存在着理论规则上的不契合。
针对上述问题，为了化解既有规定或条款间的内在冲突，实现理论规范上的融贯与自洽，笔者认为解决的思路不是冲突条款间“二选一，改哪条”的简单判断，而是需要从更深层次挖掘理论上可能的智识资源。众所周知，世界上没有绝对的事情，任何现象或事物的归类或判断都不应陷人非黑即白的绝对化思维窠臼。从历史发展的眼光看，严格证明与自由证明的范围也从来不是一成不变的。有研究者就发现，在严格证明与自由证明理论较为发达的日本，随着战后旧《刑事诉讼法》向新《刑事诉讼法》的过渡，对证据能力的限制规则越来越多，出现了严格证明对象扩大化和自由证明对象缩小化的趋势。换言之，一些在历史上曾经作为自由证明对象的事实有可能随着一国诉讼结构、价值理念的转变而成为严格证明的对象，有学者将其称为“自由证明向严格证明的转化”。[24]最为明显的就是对口供合法性，即自白任意性的证明，一般情况下，“被告提出刑求抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，因此，仅须自由证明即可”25]但是由于自白的特殊性，对某些自白任意性的保障直接关系到公民宪法权利，对认定犯罪事实也起着直接作用，故在非法供述的证明标准问题上，越来越多采用严格的证明方式。我国台湾地区林钰雄教授就指出，“自由证明之事项，并不禁止法院以更为慎重的严格证明程序来调查，尤其是在非经亲自传讯证人无从澄清争点的情形，法院基于自身的调查义务及合目的性的考量，甚至于还有必要传讯证人（如原侦询被告的警员）。”[26]
借鉴学界对两种证明方式之间可转化的理论研究，笔者认为可以对自由证明进一步解构，以传统的自由证明为基点，根据争点所反映的程序性违法的严重程度，设置不同的证明标准，对应差别化的证据调查方式，实现自由证明的层次性 申言之，程序性违法中对于权利侵害的程度或对案件实体事实查明的阻碍越高，相应的自由证明标准就越高从大致使人相信的“释明”到可能性居上的优势证据再到使人相对确信的较高证明标准，一直过渡到排除合理怀疑的严格证明标准。之所以如此设定，是因为“对严重的程序违法施以更高的证明标准，诉讼行为主体证明自己行为合法的难度便会越来越高，随着败诉风险的上升，程序性制裁所意欲达到的预防和惩治严重程序性违法行为的目的也逐渐实现。”[27]同时，在证明标准的渐进性演变过程中，证据的调查方式将会更加趋紧，贴近严格证明，例如直接言词原则从不适用到有限适用，再到大多数适用。对于侦查人员出庭说明情况的证据调查也应根据争点中涉及的取证违法的严重程度，由法庭权衡以便引导侦查人员参与到合适的证据调查方式中。遵循这一思路，实践中具体的操作路径是：一般情况下，对证据收集的合法性事实的证明若仅涉及一般程度上的技术性违法，可采最基本的自由证明标准和证据调查方式，侦查人员出庭只需承担“说明情况”的义务。此时“说明情况”中的“说明”意味着“对这些诉讼事实只要一定程度的可信性”，[28]具体包括两层含义，一是“说”，为动词，是指出庭向法庭陈述、解释；二是“明”，为程度副词，是指向法庭“释明”。但是，若某些取证行为的合法性，如口供获取中是否存在刑讯等关系到被告人基本权利的保障，特别是宪法性权利的维护，或者某些取证合法性存有争议的证据属于案件中的关键证据，与案件的主要事实紧密相关，对于这些证据的取证合法性的证明若仍然固守侦查人员出庭仅说明情况的举证方式，在“释明”的层面上去澄清争点恐难达到理想的证明效果，法官也难以产生足够心证，故应逐步向较为严格的自由证明方式迈进，适用更高的证明标准。具体可采用两步递进的方式：如侦查人员向法庭说明情况后，法官仍存有疑虑，可直接向侦查人员发问，侦查人员应予回答，向法庭补充说明情况；若法官提问后，侦查人员对相关情况的说明仍未能澄清争点，反而引起了更大的质疑和困惑，此时应以更趋严格的自由证明补足传统自由证明下证据调查方式的短板或不足，赋予被告人对质权与辩护人的洁问权，通过控辩双方对出庭侦查人员的发问来最终查明程序性争议事实。当然，由于证明标准本身的主观性和抽象性，要想明确划分不同严重程度的程序违法的自由证明层次确有一定难度，但在以审判为中心的诉讼制度改革下，它有赖于法官在审查过程中充分运用自己的理性和良心随时掌控法庭的审理进程，适时作出判断和调整，同时还需要出庭侦查人员的理解和配合。但无论如何，把握程序违法程度与不同证明标准的高低比例关系，无疑有助于法官在自由证明的证据调查方式中作出准确的判断和抉择。
另外，需要进一步说明的是，在相对严格的自由证明过程中，侦查人员有必要接受控辩双方的质询和法庭的调查询问，似乎已转向证人身份，但其本质上仍然是自由证明或相对严格的自由证明中证据调查的一种具体方式，仍是以“报告人”的身份列席法庭接受询问。即使套用“审判中审判”的理论，出庭的侦查人员仍然只能算是“程序性被告”，因为其与程序性争点有切身的利害关系，违法取证越严重，其与案情的关联性就越大，因此，此时的侦查人员仍然不能归为与案件没有直接利害关系的超脱的案外证人。从这个层面也可以解释，因为出庭的侦查人员是程序性被告，其可以不被强迫自证其罪，无须因为在出庭说明情况中的“撒谎”而被追责，甚至被判定为伪证罪。同时，程序性被告更加类似于民事诉讼中的被告，其可以不被强制出庭，法庭可以缺席审判，但其由此要承担不出庭说明情况可能面临的败诉风险。

【注释】 本文系作者主持的2014年国家社科基金青年项目《检察环节刑事错案成因与对策的实证研究》（项目批准号：14CFX023）的阶段性研究成果。 
    [1]参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。 
    [2]参见樊崇义、吴光升：《审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望》，《中国刑事法杂志》2012年第11期。 
    [3]参见贺磊：《瑕疵证据当庭质证，宁波规范刑事案件侦查人员出庭》，《人民法院报》2013年7月30日第4版。 
    [4]以北京为例，2013年上半年全市各级法院共受理刑事案件10958件，结案9692件。在审理刑事案件过程中，一月至六月全市法院共审理涉及侦查人员出庭的案件65件93人次，约占受案比例的0.6％，整体数量居于低位。其中，由检察机关提请法院通知侦查人员出庭的共计37起52人次，由被告人及其辩护人提出申请并经法院同意后通知侦查人员出庭的共计28件41人次。参见柴艳茹：《侦查人员出庭说明情况调查》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。 
    [5]相关研究可参见陈瑞华：《论侦查人员的证人地位》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第2期；张涛：《困境与出路：侦查人员出庭说明情况制度之再完善》，《河南财经政法大学学报》2016年第5期。 
    [6]参见董兆玲、李晓琛、李东蓊：《落实侦查人员出庭需厘清三大问题》，《检察日报》2015年4月3日第3版。相关论述还可参见王超：《论侦查人员出庭作证的多重诉讼地位》，《中共中央党校学报》2016年第6期。 
    [7]参见牟绿叶：《论侦查人员的程序证人身份》，《中国刑事法杂志》2013年第9期。 
    [8]参见朱小华：《侦查人员出庭说明情况不属于证人出庭作证》，《人民检察》2013年第16期。 
    [9]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第324～325页。 
    [10]郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第130页。 
    [11]最高人民法院刑事审判第三庭：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第328页。 
    [12]同前注[10],朗胜主编书，第130页。 
    [13]笔者翻阅了2012年以前的证据法学教科书，“证明对象一般包括实体法事实和程序法事实”的观点可谓是传统证据学的通说相关论述可参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第311页；卞建林、谭世贵主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版，第392页；叶青主编：《诉讼证据法学》，北京大学出版社2006年版，第227页；何家弘、刘品新：《证据法学》第4版，法律出版社2011年版，第199页。 
    [14]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第149页；樊崇义主编：《证据学》，法律出版社2001年版，第188页。 
    [15]参见陈光中主编：《证据法学》第3版，法律出版社2015年版，第306页；同前注[5]，陈瑞华文。 
    [16]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第270页。 
    [17][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。 
    [18]参见陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第373页。转引自马可、张天勖、王君炜：《非法证据排除的证明方法》，《学习与探索》2013年第6期。 
    [19]李勇：《审判中心主义背景下出庭公诉的对策研究》，《中国刑事法杂志》2016年第5期。 
    [20]柯耀程：《司法警察人员在刑事诉讼程序上证人资格问题研究》，《警学丛刊》1986年第9期。 
    [21]同前注[7]，牟绿叶文。 
    [22]同前注[17]，克劳思·罗科信书，第208页。 
    [23]黄栋培：《民事诉讼法释论》，五南图书出版公司1982年版，第465页。 
    [24]参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第65页、第66页。 
    [25]VgI. Roxin, Strafverfahrenstrecht, 1995，§ 24 Rdnr. 5；a. A. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 1999, Rdnr. 40; Schoch, in:AK- StPO, 1993, § 244 Rdnr. 7．转引自林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。 
    [26]林钰雄：《自由证明法则之新开展—“最高法院”近年裁判新趋势之综合评释》、《台湾本土法学》总第96期（2007年7月）。 
    [27]林劲松：《论刑事程序合法性的证明》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。 
    [28]黄海涛：《民事诉讼中的疏明责任初探》，《法学家》2008年第4期。

【作者简介】最高人民检察院检察理论研究所副研究员、法学博士。 
【文章来源】《法学》2017年第3期。