【法宝引证码】CLI.A.099858
【学科类别】刑事诉讼法
【出处】本网首发
【写作时间】2017年
【中文摘要】由于我国目前的刑事立法中对被告人品格证据并未明确，但在司法实务中对被告人品格证据在量刑时又作为考量的依据，本文通过对刑事案件的抽样数据分析确定以量刑角度作为切入点，尝试明确被告人品格证据的基本概念及完善的制度设计。
【中文关键字】被告人；品格证据；量刑
【全文】
所谓的品格（character），或称品性，通常理解为一个人的行为道德与风格，是一个人的社会规范、伦理道德方面的各种习惯性的总称。《麦考密克论证据》认为“品格”是对某人性情的一种概括性的描述，或者是关于某种一般特征（如诚实、性格温和或者爱好和平等）的概括性描述。[1]品格规则是英美证据法中最复杂的规则之一，其不仅包括被告人品格证据规则，还包括被害人品格规则和证人品格规则。[2]为便于研究，本文仅选取被告人品格证据进行统计并加以分析，以求达到窥一斑而知全豹的效果。
 
一、我国目前品格证据的立法现状
 
我国现行法律并未明确提出品格证据的概念、适用情形，但在一些具体的法律条文中品格证据的相关精神已有所体现。
 
我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”再如，《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、有期徒刑三年以下的犯罪分子同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等条件时可以宣告缓刑。”可见，被告人的悔罪表现、人身危险性等品格证据对于被告人的最终量刑具有重要影响。
 
在未成年人犯罪的相关法律规定中也有关于品格证据的诸多体现。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第61条规定：“对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素”、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭”，可见，未成年被告人的成长经历、家庭境、个性特点等品格证据也是法官量刑时的重要参考依据。
 
二、品格证据的司法应用
 
为深入了解被告人品格证据在司法实践中的运用，本文采用过程与结果的综合立体考察法：以某县基层法院2016年1月至2016年9月判决的828个刑事案件为样本，按照“隔六选一”的方式从中随机抽取138份判决书，并对这些判决书进行统计，从案件有无使用品格证据以及品格证据的类型、是否采纳和对定罪、量刑结果的影响等主要方面展开分析。
 

 
如图1所示，在随机抽取的138份判决书中，有93件案件涉及到对被告人品格证据的运用，使用率达67.39%。有鉴于此，为再进一步考察品格证据对刑事判罚的影响，从定罪和量刑两方面进行分析。
 
（一）与定罪关系不大
 
一般来说，证据的证明对象包括两大类：一是定罪事实，即犯罪的构成要件；二是量刑事实，主要包括从轻、减轻或者从重等情节。通过对93件提出品格证据的案件进行考察，发现品格证据的证明对象基本集中在量刑事实上。
 

 
如图2显示，93个涉品格证据的案件无一将品格证据作为定罪证据使用，所涉品格证据都仅仅作为量刑证据，只是用来证明被告人有无犯罪前科或者过去违法行为以及平时表现等情节。可见，在我国司法实践中，法官在判断被告人是否有罪时，始终坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，基本上已自觉将品格证据排除在定罪证据之外。
 
（二）对量刑有所影响
 
根据图1统计显示，在93件提出品格证据的案件中，品格证据都只是对量刑产生一定的影响，而与定罪没有关联。为进一步分析品格证据在量刑判罚过程中的作用，以未使用品格证据的45件案件作为参照，其中适用简易程序30件、普通程序15件，再从使用品格证据的案件中分别随机抽取相同数量简易程序和普通程序案件，对两组案件进行对比分析，结果如图3、图4所示。
 

 
如图3显示，未使用品格证据的简易案件中有13件被判处实刑，11件被判处拘役，4件被判处缓刑，2件被免予刑事处罚；而使用品格证据的简易案件中，有21件被判处实刑，8件被判处拘役，1件被判处缓刑，无免予刑事处罚。从中发现，使用品格证据案件量刑较重，主要是因为所使用的品格证据绝大多数是被告人前科劣迹方面的不良品格证据。图4中，普通程序也有类似情形，使用品格证据情况下，判处实刑案件数量接近未使用品格证据时的两倍。可见，品格证据的使用对量刑会产生或多或少的影响。
 

 
通过进一步对比分析，被告人品格证据主要集中在前科劣迹上，如图5所示，有58个案件的品格证据表现为被告人的先前违法或犯罪行为，占62.38%，而其他方面的品格证据相对较少。
 
三、品格证据的价值分析
 
（一）品格证据的实务价值
 
英国著名学者肯尼教授指出：“在定罪之后，在确定对被告人处以何种刑罚时，被告人的品格证据总是具有重要的意义。”[3]
 
1.有助于查明案件基本事实
 
通常品格证据不能单独或直接证明案件事实，属于间接证据，仅仅是一种旁证。当被告人的犯罪事实缺乏直接证据证明时，就需要将各种间接证据综合起来，通过缜密的逻辑推理，形成一个完整的证据链，以此达到排除合理怀疑的程度，从而得到案件事实。在某些特殊案件中被告人品格证据本身就是案件争议焦点或者犯罪构成要件，主要是刑法上有明确规定的罪名。比如，我国刑法第201条第四款关于“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”构成逃税罪的规定，明确将被告人前科劣迹作为犯罪构成要件，即品格证据本身属于犯罪事实一部分，如果被告人具有该不良品格则构成犯罪。
 
2.有利于实现客观公正量刑
 
审判实践中，对被告人的量刑主要是根据被告人所犯罪行的轻重，结合相关的量刑证据，在综合考量的基础上作出最终裁判。前述引子中第一个案例，法官认为廖丹虽然伪造单据实施诈骗罪，但其犯罪动机是为了给身患尿毒症的妻子治病，区别于因好逸恶劳而实施诈骗，其主观恶性较小、再犯可能性低，因此法院对廖丹予以从轻处罚。可见，量刑证据除了通常意义上的“法定量刑情节”，还包括许多“酌定量刑情节”，都会对被告人的最终判罚造成影响。而被告人的品格证据，如一贯表现、前科劣迹等都属于量刑证据，有的属法定量刑情节，有的属酌定量刑情节。由于量刑阶段使用品格证据不可能再造成冤假错案，因此法官在裁判时一般都会将被告人的品格作为量刑因素来考虑，并对所适用的刑罚进行“微调”，以实现刑罚个别化。这样，一方面可以帮助查清犯罪的主、客观原因以及实施犯罪的直接诱因；另一方面对预防再次犯罪，有效改造、管教罪犯，帮助其尽早回归社会，也具有十分重要的意义。
 
3.有利于增强判决可接受性
 
品格证据用于量刑程序中，法官根据品格证据中所包含的全面充分的内容进行量刑，使作出的判决都有相应的证据加以支撑，增加了判决的正确性和合理性，从而提高判决的公正性和可靠性。同时，量刑有了依据，判决有了支撑，被告人也可以清楚为什么给予其如此的判决，从而更容易接受和服从。另外法官充分地考虑品格证据，了解了被告人的人身危险性、社会危害性、改造的可能性、再犯的可能性，给被告人判处适当的刑罚，有针对性地对其改造，在被告人接受判决的情况下顺利地执行判决，接受改造进而回归社会。因此说，品格证据在量刑程序中的运用有利于增强判决的公正性和可接受性，有利于判决的执行和被告人的改造并回归社会。
 
（二）品格证据的弊端透视
 
品格证据在多数情况下与案件事实之间的关联性较弱，品格证据的应用可能会导致“一次做贼，永远是贼”的偏见，影响案件的正确处理。[4]
 
1.拖延诉讼，浪费司法资源
 
庭审的主要目的在于查明案件基本事实，正确定罪量刑，因此被告人是否实施了指控的犯罪行为是法庭调查的主要内容。在绝大多数情况下，品格证据与案件事实没有直接相关性，只是具有间接的关联或作为旁证使用，庭审中有时因难以把握好品格证据排除的尺度和界限，可能导致案件的审理重心发生偏差，将发现案件事实转移到被告人品格上来，耗费大量时间进行几番争辩，结果只是为了证明一项与案件事实没有直接关联性的争点，严重拖延了诉讼进程，干扰了案件的正常审理，导致司法资源的浪费。
 
2011年的药家鑫案就极具代表性。本来该案事实基本清楚，但因品格证据的争议使得本案变得错综复杂。法庭上，药家鑫的辩护律师提交3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求给被告人一个改过自新的机会。与此同时，网络传媒通过渲染残忍的13刀案情与本案当事人有关的权、钱、道德品格、社会不公、贫富差距等等法外因素相链接，激起民众对某些关于权力失衡、社会不公等等现象的义愤填膺。于是，在热闹的吵嚷中，法官对于品格证据是否可以采纳及如何评判被告人的品格陷入了沉默，只好更多的去考虑这个案件的判决结果是否能够平息大众的舆论，怎样的判决更合理，更能为大众所接受与认可。[5]
 
2.易产生主观偏见，可能造成误判
 
品格证据本身带有一定的倾向性，尤其是被告人品行恶劣、犯罪前科等不良品格证据，可能会将法官的注意力从案件事实转移到被告人品格证据上来，使其在推理判断之前先入为主的给被告人贴上了“罪犯”的标签，影响对案件事实的正确判断。美国加利福尼亚法律修改委员会认为：“品格证据只具有很小的证明价值，而且可能会极具偏见性。它会造成事实审理者不关注主要问题，即不关注在具体场合实际发生了什么问题。它能巧妙地为事实审理者提供机会，使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么，而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处罚坏人。”[6]在这种情况下，法官所作出的有罪判决可能更多地是反映他们对被告人品格的评价，而不是对指控事实的客观判断，更容易导致误判错判。意大利著名法学家贝卡利亚也指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”[7]这是对“无罪推定”原则的基本诠释。但实践中被告人不良品格证据的使用，可能让其在审判之前就已经贴上“有罪”标签，即使在庭审中被告人极力为自己辩护，也只会让法官认为被告人是妄想逃脱法律制裁而狡辩，因为在法官心中“罪犯”的定性已经根深蒂固，在他们的潜意识里早已认定被告人犯罪，而这种倾向严重违反了无罪推定原则。
 
四、品格证据的基本定位与制度设计
 
综合前文分析，品格证据在刑事审判实践中已经得到广泛运用，在一些法律条文及司法解释中也有相关规定，只是尚未在立法中予以正式确认，使得其地位、性质和适用范围等不够明确，导致实践中运用混乱与不规范。因此，有必要通过制定专门的证据法或在刑事立法中确立被告人品格证据规则，发挥品格证据在刑事审判中的积极作用，实现对被告人的正确定罪和公正量刑。
 
（一）明确品格证据的概念、分类及形式
 
品格证据的基本定义应该是：能够证明一个人的品格或者品格特征，从而证明作为案件争议事实的特定品格或者进而推论其依照其品格行事的证据。[8]按照不同的主体可以将品格证据分为被告人品格证据、被害人品格证据以及证人品格证据；而按照其性质可以分为良好品格证据和不良品格证据。但是，品格证据目前不属于我国法定证据种类，需结合现行法律体系关于证据的一般规定，明确品格证据可以通过书证、证人证言、被害人陈述、被告人或犯罪嫌疑人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、电子数据等形式提出，同时还必须符合我国刑事立法关于证据合法性的要求。
 
（二）被告人品格证据规则的制度设计
 
1.定罪程序：原则排除与例外适用规则
 
在定罪程序中可采用原则排除与例外适用规则，当品格证据作为认定案件事实的主要证据时应当原则上排除适用，除非法律明确规定不予排除的情形。然后通过列举方式，明确可以使用品格证据的几种法定情形：
 
（1）被告人提出自己的良好品格证据。被告人或其辩护人提出被告人的良好品格证据时，公诉人就有权提出被告人的不良品格证据来反驳其可信性。但是，“只能以关于名誉的意见证据的形式证明自己的某一方面的良好品格，被告人不得出示以前的某一特定行为作为证据证明自己的品格”[9]。
 
（2）被告人提出自己的不良品格证据。在特殊情况下，被告人可能会出于特定目的而主动提出自己的不良品格证据，此时则视为被告人放弃了“不被强迫自证其罪”的权利，可以允许公诉人针对被告人提出的不良品格证据进行反驳。
 
（3）被告人不良品格证据是证明犯罪构成要件的事实。当被告人的不良品格证据与案件主要事实之间具有直接相关性时，应允许公诉人提出被告人的不良品格证据，以证明被告人是否构成犯罪。但这种情况必须仅限于法律有明确的规定，比如现行刑法第201条最后一款关于逃税罪的规定。
 
（4）被告人不良品格证据属于相似事实证据或其他间接证据。相似事实证据主要包括犯罪动机、目的、意图、是否有计划等，多用于证明被告人主观上是否明知是犯罪行为。此类证据应当赋予法官一定的自由裁量权来决定是否采纳该证据，即对该证据的证明价值与其可能造成的主观偏见进行权衡，若证明价值明显小于可能造成的偏见，或者与当前指控犯罪间隔时间久远的，应予以排除；若用于证明被告人的犯罪动机、目的，或者非因过失或意外事件等，其证明价值大于可能造成的偏见，应予以采纳。此类证据在我国现行刑法中也有运用，如第172条非法持有假币罪，都要求被告人主观上是明知的，才构成犯罪。
 
（5）公诉人提出的证据间接披露被告人不良品格证据。庭审中，公诉人提供的其他证据可能会间接披露被告人的不良品格，但因该证据与被告人的可信性以及所指控犯罪之间没有相关性，只是为了对案件的附带性情况进行说明，以帮助法官更好地理解案件，故该证据可予采纳。
 
2.量刑程序：原则适用与例外排除规则
 
量刑程序中应当明确原则上允许使用被告人品格证据，因为对被告人完成定罪之后，量刑轻重只是一个量的问题，对犯罪本身已无实质影响。基于此项规定的考虑，建议公诉机关在量刑答辩中向法庭递交有关被告人是否具有犯罪或违法前科，以及被告人的其他可能影响量刑的法定或者酌定量刑情节的证据，这样既可以避免法官因先入为主而对被告人产生不利偏见，也更有利于推进程序公正。在量刑答辩程序中，基本允许公诉人或者被告人、辩护人提出关于被告人一贯表现良好或者系初犯、偶犯等良好品格证据。因为部分刑事案件被告人可能是在特定情况下才实施犯罪行为的，如被害人挑衅、长期受被害人压迫等，比如，引子案例2提及，被告人潘某长期遭受被害人王某家庭暴力，造成潘某激愤杀人，此时即使所造成的危害后果与一般情况下犯罪相当，对被告人的量刑也应当适当轻缓，以实现刑罚个别化。
 
对于被告人不良品格证据，一般也允许公诉人在量刑程序中提出，使法官能够全面地评估被告人的主观恶性和人身危险性，以便对量刑予以“微调”，科学合理地确定最终刑罚，达到矫正罪犯与实现刑罚个别化的双重目的。但如果品格证据对证明被告人的量刑事实是否存在产生重大影响或直接导致被告人判处重刑时，仍应当谨慎使用，必要时可予排除。比如，对可能适用死刑的案件，应当对品格证据的使用设置较高的证明标准，即达到与定罪相同的“排除合理怀疑”程度；当品格证据用来证明从重处罚的量刑事实是否存在时，如果无法查明，则应从有利于被告人角度出发，将该证据排除。因为对被告人科以刑罚，最主要的目的不是为了报复，而是为了对罪犯进行改造，帮助其重新回归社会，以减少社会的不稳定因素。
 
3.证据收集：推行社会调查报告制度
 
为公正、客观、全面地对被告人的品格证据进行收集、考量，还需建立健全相关配套机制。综合其他国家已实行并证明可行的最好办法是推行量刑前社会调查报告制度。目前，在我国刑事诉讼领域已经试行未成年人社会调查报告制度，即对未成年被告人量刑前，控辩双方要对未成年犯的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历等个体情况进行调查，形成社会调查报告递交合议庭，作为法官量刑时的依据。但从该制度在前述基层法院的运行情况看，因法律没有对具体操作细则进行规定，有关部门之间职能分工不明确，导致实践中社会调查报告不能及时递交法庭的现象时有发生，对未成年被告人的实际量刑未能起到很好的参考作用，实际运行效果并不理想。因此，应该由司法行政机关工作人员或者在法院内部设立像英美法国家的缓刑官一样的工作人员来专职进行被告人品格证据的社会调查工作，由缓刑官在法官作出判决前，围绕着被告人的家庭、教育、财产状况、社会关系、工作经历、医疗病例、精神状况、犯罪前科、吸毒经历、被逮捕的经历等进行全面的调查。[10]
 
4.未成年人犯罪案件中的特殊规定
 
未成年人作为一个特殊的群体，其生理、心理尚未完全发育成熟，其犯罪往往是偶然的，多出于冲动，[11]对该群体的犯罪应当区别于成年人对待，可以在立法中对未成年被告人品格证据进行特别规定。首先，在定罪程序中除规定原则排除规则外，对例外适用的法定情形应严格限制于前文阐述的第（3）、（4）两种情形，因为公诉人在刑事诉讼中承担主要的证明责任，如果绝对禁止公诉人提出被告人不良品格证据，则可能会放纵罪犯。其次，在量刑程序中对被告人良好品格证据原则上允许提出，对前科劣迹等不良品格证据，可以结合刑事诉讼法关于未成年人犯罪封存制度的有关规定，作区别对待：（1）如果未成年被告人的先前犯罪属于过失性犯罪，则该前科一律不允许提出；（2）如果未成年被告人的先前犯罪虽属故意犯罪但情节较轻、主观恶性较小，且量刑在五年以下的，原则上也不允许提出，除非涉及国家安全或恐怖活动犯罪；（3）如果未成年被告人的先前犯罪属于主观恶性较大的故意犯罪或其他严重刑事犯罪，且量刑在五年以上的，可以采取限制性提出原则，即如果刑罚执行完毕后一定期限内未再犯罪，或者再犯行为属于较轻的过失性犯罪，可以允许排除。
【作者简介】
王智勇，单位为如皋法院。
【注释】
[1][英]约翰.W.斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社，2004年版，第379页。
[2]王爱平：《被害人品格证据在性侵案件中是否可用》，载《检察日报》，2013年7月30日，第03版。
[3][英]特纳：《刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1999年版，第559页。
[4]白晓晨：《浅析品格证据在我国刑事司法实践中的运用及完善》，载《法制与社会》2012年第11期，第129页。
[5]详见陕西省西安市中级人民法院（2011）西刑一初字第68号刑事判决书。
[6]何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年版，第60页。
[7][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，2008年版，第31页。
[8]崔婷：《论品格证据在未成年人刑事审判中的应用与完善》，载于http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1334892.shtml，2015年6月10日访问。
[9]高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，北京法律出版社，2004版，第58页。
[10]陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011版，第133页。
[11]白晓晨：《浅析品格证据在我国刑事司法实践中的运用及完善》，载《法制与社会》2012年第11期，第124页。