【摘要】 辨认人的感知、记忆、辨识以及辨认笔录的制作均可能存在错误，而辨认错误是导致刑事误判的一项重要原因。英美法国家建立了较为完善的辨认笔录证据能力规则，其中，美国以传闻法则、律师帮助权和正当法律程序对审判外辨认进行规制，英国则通过传闻法则与证据排除规则对先前辨认陈述予以规制。我国辨认笔录的证据能力规则极为不完善，辨认人及辨认笔录制作人员出庭作证制度亦极为疏漏。为此，有必要从准入规则与排除规则两个层面对辨认笔录的证据能力规则予以建构。
【关键词】 辨认笔录；证据能力；准入规则；排除规则

一、问题的重要性 
刑事案件发生后，辨认人(包括证人、共同被告人及被害人)对被告人的辨认通常会决定性的影响法官心证的形成，除非辨认人与被告人有间隙，否则便不存在诬陷的动机，而被告人极力否认犯罪以逃避罪行也属于人之常情；因此，当辨认人指认被告人为犯罪人而被告人否认时，除非被告人能够提出强有力的反证，否则不论是法官、检察官、警察抑或是社会大众，一般都会倾向于相信辨认人。[1]而且由于辨认人的辨认是目睹案发过程的人对犯罪体貌特征进行的生动描述，与其他证据相比，辨认人的辨认对法官和陪审员心证的形成影响最大。[2]例如，一些研究结果表明，无论辨认结果是否正确，陪审员在80%的情况下都会相信目击证人的证言。[3]然而，根据美国学者的调查显示，指认结论的准确率通常在30%以下。由此造成的结果是，辨认人指证错误成为美国无辜者被定罪的首要原因。[4]通过对1989年至2003年间总计340起被定罪人最终无罪释放案件的研究，发现有64%的案件涉及到辨认人的错误辨认；其中，在定罪人最终被无罪释放的强奸案件中，有90%的案件与辨认人有关。[5]美国联邦最高法院曾在判决中指出，误判的原因极繁，但辨认人指证错误为最主要的原因。[6]而在英国以及北美的司法实践中，辨认人的错误辨认也是导致无罪的人被定罪的首要原因。[7]我国虽然缺乏因辨认错误而导致误判的实证研究数据，但在刑事司法实践中，辨认错误是造成冤假错案的主要原因之一。例如，湖北佘祥林故意杀人案，河南王俊超奸淫幼女案，湖北张海生强奸案，湖南滕兴善故意杀人案，河南赵作海故意杀人案，河南魏清安强奸、抢劫案，海南三高中生强奸、寻衅滋事案，云南陈金昌等抢劫案，等等，均是由于法院采信错误辨认笔录而最终导致错判的案件。[8]
由于辨认常是将被告人绳之以法所必需，若无辨认，对于许多由陌生人所实施的抢劫、抢夺、强奸等案件，要将被告人绳之以法将十分困难，但辨认亦存在错误的危险，且极易对公安司法人员产生误导，故法律有必要在保障无辜被指认者与执法需要之间找出平衡点，这就需要严格规范辨认人庭前辨认笔录的适用，否定不可信赖辨认笔录的证据能力，才能达到发现真实、保障人权及实现司法正义的目的。
二、辨认笔录存在错误的原因分析
辨认作为一种特殊的认识活动，本身即不可避免地存在错误的可能性。辨认人的辨认至少包括三个阶段，即感知、记忆及辨识。[9]辨认人错误辨认的危险在这三个阶段都会存在。此外，辨认笔录的错误还存在侦查人员有意或无意地错误记录的情形。辨认人的辨认错误固有辨认人故意恶意所为，但更常见的是辨认人“诚实”的错误，即辨认人不知自己的辨认为错误，这种“诚实”的辨认错误对被告更为不利。[10]
(一)辨认人的感知可能存在错误。辨认人常因观察的过程中有瑕疵，发生错误辨认而不自觉。一些研究结果表明，即便在注意力高度集中时，人们在同一时间里也只能感知到数量非常有限的刺激信号。[11]因此，在犯罪人实施犯罪时，目击证人很难同时留意到犯罪人的身高、体重、年龄和其他方面的生理特征。[12]而且，除人脑因固有的局限性引起感知错误外，观察环境亦会导致认知错误，如短暂的观察时间，不好的照明条件，或是处于产生误导作用的压力之中等情况。此外，焦虑和害怕会使人的感知发生巨大扭曲，而人的偏见、需求、期望也会导致感知曲解。[13]有大量的证据表明，在跨种族的辨认案件中，即辨认人和被辨认人分别来自不同的种族的案件，辨认结果会变得更加不可靠。[14]同样重要的是，人们对于模棱两可的情形，可能会根据自己以前的经验、自身的需要和期待而不是根据刺激本身的性质，对其进行重新整理。[15]所以，当辨认人诚实地说“看到或听到”，其实应该是他“相信看到或相信听到”。[16]
(二)辨认人的记忆可能发生遗忘或扭曲。记忆并不是永不消失地保存在磁带上，人类的记忆会随着时间的推移而变得模糊不清。大量的记忆遗忘发生在犯罪发生后的几个小时之内和几天之内。[17]一般人的记忆容量，事实上只能记忆案发当时的一小部分。而且，记忆是一个能动地建构过程，[18]其间可能会增加一些并不是当时的原始表现和事件本身的细节。人类具有降低不确定性、建构一致性的心理需求。人们在将过去的记忆进行重新复制的时候，对于被遗忘的部分，常会依靠自己的想象、希望畏惧来填补，心理学家将此称为“创意的遗忘”(creative forgettery)或“想象的记忆”(imaginative memory)。[19]因此，辨认人常会不自觉地用一些不准确的事实细节来填补记忆上的漏洞。[20]不但如此，很多回忆的过程中会有自我欺骗的情形出现，人们常会受自己过去经验的影响，有时只将自己认为理所当然的事留存在记忆中，而遗忘真实发生的事实。[21]此外，不同辨认人记忆的可靠性和完整性也有所不同，诸如年龄、性别或智力等因素都会影响到记忆的可靠性。[22]
(三)不适当的辨认程序可能导致错误辨识。辨认活动自身的性质，特别是场景设置、程序安排不当等，都会加剧辨认人的辨识错误。在列队辨认中，如果警察挑选与嫌疑人体貌特征完全不同的陪衬对象，使辨认人没有甄别和选择的余地，则明显属于暗示和误导辨认人，使其指证与侦查机关的怀疑对象一致。[23]而即便挑选的陪衬对象与嫌疑人类似，辨认人亦会将其认为是“一项类似多项选择题的认知测验”[24]，在该测验中，辨认人常自以为不存在“以上答案都不对”的选项。受此影响，辨认人最终会选择一个“最正确的答案”，也即将与犯罪人最像的人指认为犯罪人，即使该人并不是他们百分之百确信的人。[25]例如，一项研究结果显示，如果辨认前事先警告辨认人，凶手有可能不在辨认列队中，辨认错误的比率为33%；但如果没有进行上述警告，错误的比例则高达78%。[26]此外，在辨认过程中，警察的某句话或某个行为，如语气的变化，甚至仅仅是微笑一下，都可能不自觉地向辨认人传达谁是“正确答案”的信息。[27]而如果辨认过程中有多个辨认人在场，[28]某些辨认人的指认会对其他辨认人形成一种无形的压力，并迫使他们也做出同样的选择，而这种辨认结果的一致性又会反过来强化每一个辨认人坚持己见的信心。[29]
(四)辨认笔录的制作本身可能出现错误。辨认笔录是通过文字这一单一的表述方式来对辨认过程进行记录，由于文字表述本身存在的局限性，使得辨认笔录无法捕捉到完整的记录所必需的全部细节内容，可能会导致与辨认效力有关的重要细节被忽略。例如，警察在主持辨认过程中的表情、语气是否存在暗示性，辨认人对被辨认人的反应时间是否存在迟疑等，在辨认笔录中几乎都得不到体现。而且，警察在制作辨认笔录的过程中，是否能够客观、全面地将辨认过程予以完整记录亦存在疑问。司法实践中，警察对待记录通常会很随意，漏记、误记的情形经常发生，而有时甚至在询问数天后才制作书面记录。更为严重的是，为了追求所谓的“实质正义”，警察违反辨认操作程序甚至伪造辨认笔录的情形比比皆是。[30]例如，警察会告诉辨认人应当选择哪个号码，或者对辨认人出示“正确”的照片，而后辨认人会记住这些信息并对其作出指证。[31]甚至在我国司法实践中，曾出现过侦查机关伪造被害人辨认笔录的现象，后在审查批捕期间，经检察机关对被害人调查核实，才证实侦查机关此前根本没有进行过照片辨认。[32]
三、英美法国家辨认笔录的证据能力规则
国外关于辨认笔录证据能力规则的规定，以英美法国家最具代表性。英美法国家的证据规则较为发达，对辨认笔录证据能力规则作出了详尽且具体系性的规定。相较之下，大陆法国家对辨认笔录证据能力规则的规定则极为简略与粗疏，甚至有些国家对辨认笔录的适用并未作出规定。
(一)美国法庭外辨认的证据能力
辨认人的辨认(identification)通常于警察、检察官侦查或审判中当庭为之，警察、检察官侦查中的辨认不论正确与否，因辨认人可能对被辨认人加深印象，从而影响审判中的辨认。[33]故为保障辨认的正确性，美国法通过传闻法则、律师帮助权和正当法律程序对法庭外辨认的证据能力予以规制。
1.传闻法则对法庭外辨认之规制
对于辨认人审判外的辨认，美国《联邦证据规则》第801条(d)(1)(C)款在对“传闻”下定义时，将其排除在外，也即审判外辨认属于“非传闻”。该款规定，符合以下条件的陈述不是传闻：陈述人在作证，并就该先前陈述受到交叉询问，且该陈述将某个人辨认为陈述人先前感知的人。[34]该条款反映了如下的认识，即与审判外辨认更接近于案件发生的时间点相比，审判中的辨认通常更易受到暗示并且可信度较低。[35]因为随着时间的流逝，辨认人不仅记忆受到影响，且常有许多干扰因素，例如来自被告人的胁迫与诱惑、辨认人对于冗长的诉讼程序已经产生倦怠、辨认人置身事外的决心已超过其原来的正义感。[36]鉴于诉讼程序中固有的暗示性，审判中的辨认具有较低的证明价值，[37]因此，当作出先前辨认的人可以作为证人出庭作证时，其早先的辨认可以采纳为实质证据。[38]在United States v. Owen案[39]中，法院即坚持了这一观点。然而，该条款的适用范围仅限于辨认人出庭作证，并且该辨认人所作的先前审判外辨认被作为证据提出时的情形。[40]若辨认人未出庭作证并就该辨认接受诘问，原则上不得以其审判前的辨认作为证据。[41]须注意的是，第801条(d)(1)(C)款独立适用于第801条(d)(1)(A)款和(d)(1)(B)款，即使先前的辨认陈述不满足先前不一致陈述或先前一致陈述的要求，该先前辨认陈述仍具有可采性。[42]也即无论审判外辨认与审判内辨认一致或不一致，辨认人有无翻证，只要辨认人出庭作证并接受交叉询问，其审判外辨认均具有证据能力，实施辨认的警察并可出庭就该庭外辨认作证，至于法院是否采信该庭外辨认，则属于证明力与自由心证的问题。[43]
2.律师帮助权对审判外辨认之规制
美国联邦最高法院在United States v. Wade案[44]与Kirby v. Illinois案[45]中确立了韦德-科比规则，即在提起正式起诉以后或者类似的对抗式刑事诉讼程序启动以后(注意：是之后而不是之前)，在任何“针对本人进行的辨认活动中(corporeal identification procedure)”[46]，被指控人均享有宪法第六修正案赋予的律师辩护权。简言之，上述规则可以被称为：在“正式起诉之后”，对于任何列队辨认，被指控人都享有获得律师辩护的宪法权利。[47]美国联邦最高法院指出：辨认人指认有许多潜在性的错误危险，审判中辨认人在法庭的指认，几乎完全决定审判的结果。而审判中辨认人在法庭的指认，实际已经受前一次指证的深刻影响。所以，审判前的指证，几乎已经决定审判的命运，甚至使审判成为徒具形式的仪式。如果律师于指证程序在场，可以目睹指证程序的瑕疵，并可于审判中诘问辨认人，使裁判者得知当时指证程序的瑕疵所在。反之，如果律师于指证程序不在场，则根本无能力于审判中对证人作任何诘问，被告对证人的对质诘问权形同虚设。也就是说，律师于指证程序在场，不但可以确保真实的发现，同时使对质诘问权具备实质的意义。[48]
在“正式起诉后”的列队辨认中，除非辨认时被指控人的辩护律师在场，或者被指控人放弃了辩护律师在场的权利[49]，否则，控方不得将该项辨认活动的结果作为法庭证据。而且，非但辨认人于警察局所作的指证不得为证据，联邦最高法院进一步规定，原则上禁止该证人于审判中对被告指证。[50]因为辨认人审判中的指证常受审判前指证的影响，若仅排除审判前警察局的指证，却仍容准辨认人于审判中续为指证，则排除审判前指证则无任何实质意义，所谓律师辩护权也成为虚设([R] ender the right to counsel an empty one.)。故为贯彻律师在场的规定，最高法院禁止该辨认人嗣后在审判中续为指证。[51]然而，如果检察官能以“明确且令人信服的证据”(clear and convincing evidence)证明，该辨认人的当庭辨认系本于对被告人的观察，且其当庭辨认不会受此前非法辨认活动的影响时，辨认人仍可于审判中作指证。[52]此目的在考量，如果完全禁止辨认人指证可能有失公平。例如，有时辨认人正好是嫌疑人的亲戚、朋友，或辨认人与嫌疑人相处时间很长(如绑架案件)，辨认人有能力对被告人作正确无误的指认。若仅因前一程序的违法未通知律师到场，即禁止此类辨认人作任何指证，对真实的发现确实不当。考虑到此情形，如果检察官能够证明，有独立的基础(independent origin)足以认定辨认人有能力在审判中作客观真确的指认，而不受前一非法指证的影响时，例外地容许辨认人可以继续在审判中指证。[53]
3.正当法律程序对审判外辨认之规制
美国审判外辨认(尤其是警方主导下的指认)的证据容许性问题，还需注意指证程序有无违反正当法律程序(due process of law)，亦即，该辨认程序有无不当的暗示性与诱导性(不论警方是有意或无意造成)，致影响辨认的可信赖度，甚至污染日后庭内辨认的正确性。[54]美国联邦最高法院在Stovall v. Denno案中指出，如果依据当时一切的情状(totality of circumstances)，辨认程序对证人显示不必要的暗示性(unnecessarily suggestive)，且助长无法弥补的错误指证机会(conducive to irreparable mistaken identification)，依正当程序规定，此证据即应排除。[55]关于诱导性辨认程序的类型，例如，执法人员让辨认人与犯罪嫌疑人多次碰面，或者在一组编号照片中反复出现同一个犯罪嫌疑人的照片，或者要求犯罪嫌疑人穿着特别的服饰参与辨认等，都是具有高度暗示性的辨认。[56]而且，由于审判中辨认很容易受审判前辨认的影响，而以审判前辨认对被辨认人的印象取代犯罪时对行为人的印象，故审判前辨认若有不当的暗示性，法院也可能因此排除辨认人审判中的辨认。[57]为了适用上述规则，作为一个门槛性条件，被告人必须证明：辨认程序存在着不必要的暗示。[58]为了确定辨认程序何时具有不必要的诱导性，法院称“在实施对质时对主张正当程序法律权利的侵犯取决于其周围的总体情况”。[59]
然而，即使辨认活动存在不必要的暗示因素，也并非必然违反正当程序的规定。在Manson v. Brathwaite案[60]中，联邦最高法院表示，可靠性是判断辨认结果是否可采的关键指标。[61]亦即辨认人辨认程序不单纯仅因具暗示性，即必然排除，应视是否具有真实性而定。因为若将具有暗示性的指证证据排除，固然能消除不真实的证据，但其成本太大。有瑕疵的指证程序，未必代表指证不具有真实性。一有瑕疵即自动将指证证据排除，等于将可贵的相关证据资料排除，社会所付出的成本太高。且将具有暗示性的指证排除，固然可防止误判，但若指证证据为真实，也会造成有罪者逍遥法外，亦是误判。[62]因此，如果辨认是可靠的，即使审前辨认程序是具有诱导性的，该辨认也是可以采信的。[63]联邦最高法院提出了确定诱导性辨认具有可靠性的五个因素：(1)犯罪时证人观察犯罪的机会；(2)证人的注意程度；(3)证人对罪犯先前描述的精确性；(4)证人演示说明当面遭遇的确定性程度；(5)犯罪发生到当面对质的时间长短。[64]法院应以该五项标准综合判断辩认是否具有可信赖性，而不是仅因该五项标准缺少其一，就认为辨认不具有可信赖性。
(二)英国先前辨认陈述的证据能力
在英国，对实施犯罪的被告人进行视觉辨认的证据长久以来一直被视为刑事法律和实践中最令人困扰的领域之一。错误辨认的可能性有许多，而且可能由各种因素造成，法院产生了对待辨认证据的特定规则和协助陪审团评估辨认证据的指导规则。[65]在英国，先前辨认陈述的证据能力主要受传闻法则和证据排除规则约束。
1.传闻法则对先前辨认陈述之规制
英国《2003年刑事审判法》第120条是对传闻证据排除规则例外情形的规定，其中，该条第4款和第5款明确规定证人以前的辨认陈述属于传闻法则的例外情形，因此具备可采性。该法第120条第4款规定：“符合下列情形时，可以采纳证人以前作出的陈述作为所陈述的事项的证据，只要其口头证据对该事项也是可以采纳的：(a)具备下列三项条件；并且(b)证人在作证过程中表明，他作出该陈述时已经知无不言，而且言必求真。”随后第5款规定：“第一个条件是，该陈述指明了或者描述了一个人、物品或者地点。”根据英国《2003年刑事审判法》的规定，证人以前所作的陈述属于传闻证据，原则上不具备可采性，但根据该法第120条第4款和第5款的规定，证人以前的辨认陈述可以作为传闻法则的例外情形，从而具备可采性。该法第120条第4款b项要求证人能够出庭作证其作出了该陈述，并且以他最大的信仰保证所述为真实。而第5款只要求陈述是对一个人、物或地点的辨认(所以可采纳的陈述不局限于对被指控者或嫌疑人的辨认陈述)。因此，倘若符合第120条第4款和第5款所规定的条件，诸如确认某人实施了犯罪这样的辨认陈述，可以被采纳为证明所述事项的真实性的证据。[66]
2.证据排除规则对先前辨认陈述之规制
英国《1984年警察与刑事证据法》第78条和《守则D》对先前辨认陈述的排除规则作出了规定。英国《1984年警察与刑事证据法》中的《守则D》对录像辨认、列队辨认、群体辨认、证人当面辨认、照片辨认等规定了详细的操作规则。而第78条则规定了法官排除证据的裁量权：(1)在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以作出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。(2)本条的规定不应有损于任何有关法庭排除证据的法律规则的适用。根据该条规定的裁量权，如果采纳违反《守则D》所获得的辨认证据会对程序的公正性造成不利影响，那么该辨认证据可以被排除。该规则已被上诉法院在Gall案中所接受。[67]不过，Jones (M. A.)案[68]进一步强调，《守则D》所规定的是警察应当遵守的程序，而非证据的可采性。违反守则并不直接导致证据是否要被排除，证据的排除取决于违法的本质和当时的情况。[69]因此，在适用第78条规定的自由裁量权时，法庭要考虑守则里的相关规定及案件的具体情况。[70]除此之外，不可能为行使自由裁量权定下一般性的原则：它的行使取决于违法行为的性质和案件的具体情况。对辨认的可靠性没有影响的技术性违法不会导致排除证据。但如果违法使得列队辨认丧失了公正性，导致辨认结果不可靠，那么法庭就应当排除该证据。[71]
四、我国辨认笔录适用之问题
我国2012年修正后的《刑事诉讼法》第48条第2款第7项正式规定辨认笔录属于法定证据种类之一，确立了辨认笔录的刑事证据地位。但是，有关辨认笔录的适用，《刑事诉讼法》并未作出任何规定，相关司法解释的规定也过于简单与粗疏，导致辨认笔录在司法实践中的适用存在诸多问题。
(一)辨认笔录的证据能力规则不完善
我国《刑事诉讼法》对辨认笔录证据能力的规定主要包括两个方面，一是辨认笔录的准入规则，即辨认笔录满足何种条件时可以被提交法庭；二是辨认笔录的排除规则，即对于不符合法律要求制作的辨认笔录是否予以排除。目前，我国《刑事诉讼法》对辨认笔录的准入规则缺乏限制，对排除规则虽然作了初步规定，但仍存在着严重的问题。
1.辨认笔录的准入规则缺乏限制
英美法国家以传闻法则规范辨认人庭前辨认陈述的准入，辨认人庭前辨认陈述只有在符合传闻法则例外的情况下，才具备可采性。然而，由于我国不存在传闻法则，而与传闻法则作用相同的直接言词原则亦未真正建立，[72]导致辨认笔录的准入缺乏限制，辨认笔录可无条件地被提交法庭。根据我国《刑事诉讼法》第190条的规定，勘验笔录和其他作为证据的文书应当当庭宣读。这里的“其他作为证据的文书”即包含了辨认人的辨认笔录。根据该条规定，辨认笔录以当庭宣读的方式向法庭出示证据，而无需辨认人亲自出庭作证，这使得辨认笔录准入法庭的资格不受任何限制。而《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)第444条同样规定，对于辨认笔录，公诉人应当当庭宣读。除此之外，我国《刑事诉讼法》对辨认笔录的准入资格未作其他规定。这种以当庭宣读的方式出示辨认笔录证据的做法，导致辨认笔录进入法庭不受任何限制。
2.辨认笔录的排除规则存在诸多问题
我国2012年修正后的《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则并不包括对辨认笔录的排除，关于非法辨认笔录的排除规则仅体现在司法解释中。2012年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)第90条对非法辨认笔录的排除规则作出了规定，即如果辨认不是在侦查人员主持下进行；辨认前使辨认人见到辨认对象；辨认活动没有个别进行；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑；或者存在违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形时，辨认笔录不得作为定案的根据。这一规定是对《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第30条第1款内容的吸收。然而，以上所确立的非法辨认笔录的排除规则存在着严重问题：首先，《高法解释》并未吸收《死刑案件证据规定》第30条第2款的规定，不但否定了在非死刑案件中对辨认笔录进行补正、解释的可能性，而且使得非死刑案件中的辨认笔录即使存在“六种违法情形”[73]，亦可作为证据使用，导致该类缺乏可靠性的辨认笔录可以堂而皇之地进入审判程序，不可避免地架空了辨认笔录证据取得的程序规定。[74]其次，《高法解释》与《死刑案件证据规定》均属于部门司法解释，法律位阶较低，很难适用于整个刑事诉讼程序，并对所有部门起到规制作用。而《死刑案件证据规定》的适用范围更是限于少量的死刑案件，对于绝大多数的非死刑案件并不适用。因此，我国目前所确立的非法辨认笔录排除规则的作用极其有限，须作进一步完善。
(二)辨认人及辨认笔录制作人员出庭作证制度极为粗疏
辨认人与辨认笔录制作人员出庭作证能够使控辩双方对辨认笔录的真实性与合法性展开有效对质，避免错误的辨认结果被法庭采纳。然而，我国《刑事诉讼法》及司法解释并未对辨认人出庭作证制度作出规定，而对辨认笔录制作人员出庭作证制度的规定存在诸多问题，致使司法实践中要求辨认人及辨认笔录制作人员出庭作证存在较大困难。
1.辨认人出庭作证制度缺位
我国《刑事诉讼法》并未对辨认人出庭作证制度作出规定，但由于辨认人在某些情况下属于证人的范围，故有关证人出庭作证的相关规定在一定情况下可适用于辨认人。关于证人出庭作证制度，根据我国《刑事诉讼法》第59条的规定，证人证言必须在法庭上经控辩双方质证并查实以后，才能用作定案的依据。该条规定要求证人应当亲自出庭作证。但是，该法第190条却规定，对未到庭证人的证言笔录，公诉人、辩护人应当当庭宣读。于是，即便证人不出庭作证，其庭前证言笔录亦可作为定案的根据，证人不出庭作证并不违法。此外，2012年修正后的《刑事诉讼法》第187条虽然增加了证人强制出庭作证制度，但适用这一制度的前提是控辩双方对证人证言有异议，并且这一证人证言要对案件的定罪量刑有重大影响，除此之外，只有在法院认为证人有必要出庭作证的时候，证人才被强制出庭作证。此外，对于证人拒不出庭作证的情况，其证言笔录并不会像鉴定人拒不出庭作证时的鉴定意见一样，被绝对排除，从而使得证人强制出庭作证制度成为虚设。这种对证人出庭作证缺乏约束的情况，导致实践中证人普遍不出庭作证。
2.辨认笔录制作人员出庭作证制度存在诸多问题
我国《高检规则》第449条初步确立了辨认笔录制作人员出庭作证制度，根据该条规定，对于辨认中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及辨认的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。然而，该条规定所确立的辨认笔录制作人员出庭作证制度存在诸多问题。首先，辨认笔录制作人员出庭作证仅限于辨认笔录存在争议的情况，而且辨认笔录制作人员是否出庭需要由公诉人向法庭提出建议，由法庭最终作出决定。这里面便存在着两重裁量权：一是公诉人是否向法庭提出建议时存在着裁量权；二是法庭是否决定通知侦查人员出庭作证时仍存在的裁量权。而且，申请辨认笔录制作人员出庭作证仅仅是公诉方的权利，辩护方无申请权。[75]其次，该条规定仅仅是宣示性规定，并没有明确实施该项制度的具体内容，如辨认笔录存在争议的具体情形、法院决定侦查人员是否出庭的判断标准等，更没有规定侦查人员拒不出庭作证时的相关制裁措施以及控辩双方的救济手段，从而导致该项制度不具备可操作性，实践中形同具文。最后，《高检规则》第449条规定了见证人与辨认笔录制作人员相同的出庭条件，极可能导致在应当由辨认笔录制作人员出庭作证的案件中，当法院、检察院无法要求辨认笔录制作人员出庭作证时，通过要求见证人出庭作证来代替的局面，而辨认笔录制作人员也可以要求见证人参与辨认，通过让见证人出庭作证，来规避自己出庭作证的责任。[76]司法实践中，见证人参与辨认的程度和所起的作用极其有限，即便让其出庭作证，也达不到应有的效果。
五、辨认笔录证据能力规则之建构
通过对英美法国家辨认笔录证据能力规则的借鉴，结合我国相关法律规定中存在的问题，本文认为应从准入规则与排除规则两个层面，对辨认笔录的证据能力规则进行构建。辨认人庭前所作的辨认笔录只有同时满足准入规则与排除规则的双重要求，该辨认笔录才最终具备证据能力。
(一)辨认笔录证据能力的准入规则
准入规则是辨认笔录具备证据能力的第一道门槛，符合准入规则的辨认笔录方具备可采性。原则上只有辨认人出庭作证时，庭前辨认笔录才具备可采性。但在某些特殊情况下，辨认人即使未出庭，庭前辨认笔录亦可作为例外情形而具备可采性。
1.辨认笔录可采的一般原则：辨认人出庭作证
根据现代证据法的基本原则，辨认人在审判时应当出庭并经宣誓后作证，再由控辩双方进行交叉询问，以检验其辨认的正确性和可信性。但由于辨认本身所具有的特殊性，庭前辨认笔录并非毫无价值，反而具有决定性的作用。因为审判外辨认的时间点较接近案发时，证人的记忆尚属新鲜，而审判中辨认人的辨认，随着时间的经过，其记忆已受影响，且常有许多干扰因素，相较之下，审判外辨认的干扰因素较审判内辨认为少，故审判外辨认的证据价值较审判内辨认为高。[77]而且警察侦查阶段所进行的辨认，经常是后续阶段“先入为主”印象产生的来源，亦即初次辨认的结果，将会对辨认人后续的辨认造成刻板印象，而信心坚定地维持之前的辨认结果，故审判中辨认人在法庭上的辨认，实际已受审判前辨认的深刻影响。[78]因此，综合考量以上因素，如果辨认人出庭作证，并接受控辩双方的交叉询问，那么其庭前所作的辨认笔录应当具备可采性。但若辨认人未出庭作证并接受交叉询问，则其庭前辨认笔录原则上不具备可采性。
辨认人出庭作证时，庭前辨认笔录具备可采性的情形，既包括庭前辨认与当庭辨认一致的情形，也包括庭前辨认与当庭辨认不一致的情形。庭前辨认与当庭辨认一致时，由于庭前辨认与当庭辨认可以相互印证，庭前辨认笔录的可采性自无疑义。而当庭前辨认与当庭辨认不一致时，除非辨认人故意恶意为之，或者受胁迫或诱惑为之，否则一般很少出现此种情形。而即便庭前辨认与当庭辨认不一致，由于庭前辨认的证据价值较当庭辨认为高，亦应当承认庭前辨认笔录的可采性，至于法院是否采信该庭前辨认笔录，则属于证明力及法官自由心证的问题，应由法官依据具体情况决定。但此时，实施辨认的警察应当出庭作证，以证明庭前辨认笔录更具可靠性，且未违反辨认程序，否则庭前辨认笔录不得被采信。美国联邦上诉第三巡回法院在United States v. Lopez案中即表示，当辨认人指认后于审判中表示忘记或翻证时，应当准许警察就辨认人先前的指认作证。[79]此外，关于庭前辨认笔录与当庭辨认不一致的范围，宜参考美国法律，采广义的解释，不论辨认人先后陈述的内容不一致，或于审判中因记忆不清或其他因素致无法为完整、清楚的陈述，而回答“忘记了”或“不知道”等语，均应属于前后辨认不一致的情形。[80]只要辨认人出庭作证并接受交叉询问，其庭前辨认笔录即可具备可采性。
2.辨认笔录可采的例外情形：辨认人传唤不能
根据以上所确立的辨认笔录可采的一般原则，如果辨认人不出庭作证，其庭前辨认笔录应不具备可采性。然而，辨认人庭前辨认如果系在特别可信的情况下作出，且为证明犯罪事实存否所必要，而审判过程中确实发生辨认人事实上无法出庭作证的原因时，仍不承认该庭前辨认笔录的可采性，即有违背实体真实发现的诉讼目的。[81]故为补救采纳辨认笔录的可采性规则，防止实务中可能发生的取证困难，我国宜规定当辨认人确实无法出庭，且其庭前辨认笔录在具备以下要件时，可以例外容许其具备可采性：[82]其一，传唤不能要件，指辨认人因死亡、精神或身体障碍致记忆丧失或无法陈述、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到等情形。解释上，此处的传唤不能的事由必须是继续存在达一定程度以上，而且不得有试图人为介入故意造成传唤不能的情形。[83]其二，特信性要件，指庭前辨认是在特别可信用的情况下作出。特信性之判断依据，系指该辨认作出时之外部环境或情形，非指辨认内容之实质证明力。其三，必要性要件，指其庭前辨认笔录为证明犯罪事实存否所不可或缺。日本实务上对此作出较为宽泛的理解，只要认为该辨认是属于与犯罪事实的存否相关的事实，并为证明该事实在实质上必要时即可。[84]故当辨认人存在传唤不能的情形，且检察官能证明庭前辨认具有可信的特别情况，且为证明犯罪事实的存否所必要时，其庭前辨认笔录仍具备可采性，否则不得作为证据。
(二)辨认笔录证据能力的排除规则
排除规则是辨认笔录具备证据能力的第二道门槛，只有未被排除规则所排除的庭前辨认笔录，才最终具备证据能力。辨认笔录的排除规则主要包括违反正当程序之排除、侵犯律师帮助权之排除与瑕疵证据之补正三种类型。
1.违反正当程序之排除
在辨认过程中，因辨认程序不正当而使辨认人受到不当暗示，是辨认发生错误的重要原因。如何防止辨认人辨认错误，避免错误辨认结果被法庭采纳，诚为刻不容缓之事。目前，我国《高检规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认的正当程序已有初步规定，[85]如主持辨认的侦查人员不得少于二人、辨认应当个别进行、辨认前避免辨认人见到被辨认对象、实行混杂辨认等。然而，我国关于辨认正当程序的规定并不全面，且法律位阶较低，除将上述规定上升为《刑事诉讼法》以外，还应当进一步确立以下正当程序规则：辨认时应以混杂辨认为原则，除有特殊情形外，如辨认人濒临死亡、无法找到具有类似特征的参考对象等，[86]否则不应以一对一的辨认方式代替；列队辨认时应告知辨认人，犯罪嫌疑人不一定在被指认行列之内，避免辨认人从行列内指认一位最像的行为人替代；列队辨认应由完全不认识嫌疑人的另一侦查人员主导，避免侦查人员的表情、语气等影响辨认人。[87]如果侦查人员未能恪守以上程序，该违反正当程序所获得的辨认应当予以排除，不得作为证据。理由为此类辨认证据可能因具暗示性而非真实，为防止无辜者被误判为有罪，应当将此类证据排除。且唯有如此，才能对侦查人员产生威慑效果，侦查人员才会确实遵守法律规定，不致使辨认程序形同具文，此对于人权保障与真实发现均有必要。除此之外，由于辨认人于辨认时的记忆常会取代犯罪发生时的记忆，故如果侦查人员未恪守以上程序，应禁止辨认人于审判中再次进行辨认，因为如果不禁止辨认人于审判中指证，仅排除审判前的辨认将毫无意义，唯有将审判中的辨认一并排除，始能防止错误辨认的可能。
2.侵犯律师帮助权之排除
辨认人的辨认有许多潜在的危险，若律师于辨认时在场，可目睹辨认程序的瑕疵，并可于审判时诘问辨认人，使裁判者得知辨认程序的瑕疵所在。若辨认时未通知律师在场，律师很难知道辨认时究竟有何瑕疵，根本无能力于审判时对辨认人作任何诘问，被告人对辨认人的对质诘问权将形同虚设。[88]而且，犯罪嫌疑人通常不具备专门的法律知识，当其面临强大的侦查机关时，其内心往往都处于恐惧不安的状态，对于侦查人员的暗示性指认及侵犯其合法权益的行为，并没有能力及勇气进行防御。[89]而律师在场可以给嫌疑人提供各种建议，缓解其心理压力，使嫌疑人不至于孤立无援，并且可以对侦查人员的不当暗示及时提出异议，迫使侦查人员自觉约束自己的行为。[90]因此，律师于辨认时在场，不但可以确保真实的发现，同时使对质诘问权具备实质的意义。我国未来修正《刑事诉讼法》时，应当确立辨认时律师在场制度。对于有律师辩护的案件，侦查人员应当通知辩护律师到场后才可进行辨认程序。对于没有律师辩护的案件，侦查人员应于辨认前告知犯罪嫌疑人有权选任辩护人，除犯罪嫌疑人明确表示放弃聘请辩护律师的情形外，侦查人员应于辩护律师到场后方可进行辨认程序。若侦查人员违反上述规定，其庭前辨认证据应被排除，而且原则上应禁止辨认人于审判中再次对被告人进行辨认，除非检察官能举证证明，有独立的基础足以认定辨认人有能力在审判中作客观真确的辨认，而不受前一非法辨认的影响时，才可例外地容许辨认人继续于审判中指证。
3.瑕疵证据之补正
司法实践中，侦查人员除存在以上两种违法获得辨认笔录的情形外，还可能因为存在轻微的程序违法而使得辨认笔录存在技术性瑕疵，亦可称之为“瑕疵证据”。与前述两种违法取证手段严重侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，或者因具有暗示性可能导致辨认不具真实性不同，瑕疵辨认笔录的制作人员大都是在辨认的步骤、方式、记录、签名等方面存在技术性瑕疵的行为，[91]例如，侦查人员因工作疏忽遗忘或者遗漏签名而导致笔录形式要件欠缺等情形。这种轻微的程序违法行为既没有对当事人的利益造成严重的侵犯，也没有因存在暗示而影响辨认结果的真实性，故如果对该类证据也适用绝对的排除规则，有违刑事诉讼的“比例性原则”，既浪费了诉讼资源，又不利于案件真实的发现，甚至可能放纵犯罪。因此，对于该瑕疵证据应当适用“可补正的排除规则”，即当辨认笔录存在技术性瑕疵时，应当首先要求侦查人员对瑕疵辨认笔录进行补正或者作出合理解释。如果侦查人员经补正或合理解释后，足以消除该瑕疵辨认笔录在真实性方面存在的隐患，则该经治愈后的瑕疵辨认笔录可以作为定案的依据。若侦查人员拒绝对瑕疵证据进行补正或者作出合理解释，或者经补正或者解释后仍无法消除辨认笔录在真实性方面存在的疑问，则法院应当排除该瑕疵辨认笔录，避免因采纳该辨认笔录而造成错误定罪的风险。

【注释】
[1]参见吴巡龙：《审判外指认之证据能力与“门山指认法则”(Manson Test)——兼评最高法院九十二年度台上字第二九七八号判决》，《月旦法学杂志》2005年第123期，第251-262页。 
[2]Michael R. Leippe, “The Case for Expert Testimony about Eyewitness Memory”，1 Psychol. Pub. Pol'y ＆ L.909(1995). 
[3]Gary L. Wells et al.“Effects of Expert Psychological Advice on Human Performance in Judging the Validity of Eyewitness Testimony”，4 L.＆ Hum. Behav.275，278(1980). 
[4]参见张泽涛：《目击者指认规则中的若干问题》，《环球法律评论》2005年第1期，第97-107页。 
[5]See Samuel R. Gross et al.，“Exonerations in the United States 1989 through 2003”，95 J. Crim. L.＆ Criminology 523，542(2005). See also Brandon L. Garrett, “Judging Innocence”，108 Colum. L. Rev.55(2008). 
[6]U. S.v. Wade, 388 U. S.218(1967)(citing Wall, Eye-Witness Identificatio in Criminal Cases 26(1965)). 
[7]Steven M. Smith, “Postdictors of Eyewitness Errors: Can False Identifications Be Diagnosed in the Cross -Race Situation?”7Psychol. Pub. Pol'y ＆ L.153，153(2001). 
[8]参见王佳：《刑事辨认的原理与规制》，北京大学出版社2011年版，第13-23页。 
[9]Michael W. Mullane, “The Truthsayer and the Court: Expert Testimony on Credibility”，43 Me. L. Rev.53(1991). 
[10]参见王兆鹏：《证人指证之瑕疵及防制——美国法制之借镜》，《台大法学论丛》1999年第2期，第201-226页。 
[11]See Felice J. Levine ＆ June Louin Tapp, “The Psychology of Criminal Identification: The Gap from Wade to Kirby”，121 U. Pa.L. Rev.1079，1096-1097(1973). 
[12]参见[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第一卷·刑事侦查)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第568页。 
[13]参见[美]伟恩·R·拉费弗、[美]杰罗德·H·伊斯雷尔、[美]南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第414页。 
[14]See generally Sherri Lynn Johnson, “Cross -Racial Identification Errors in Criminal Cases”，69 Cornell L. Rev.934(1984);“Special Theme: The Other -Race Effect and Contemporary Criminal Justice: Eyewitness Identification and Jury Decision Making”，7 Psychol. Pub. Pol'y ＆ L.3-200(2001). 
[15]See Felice J. Levine ＆ June Louin Tapp, supra note〔11〕，p.1108. 
[16]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[17]William David Gross, “The Unfortunate Faith: A Solution to the Unwarranted Reliance upon Eyewitness Testimony”，5 Tex. Wesleyan L. Rev.307(spring, 1999). 
[18]Fredric D. Woocher, Note, “Did Your Eyes Deceive You? Expert Psychological Testimony on the Unreliability of Eyewitness Identification”，29 Stan. L. Rev.983(1977). 
[19]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[20]参见前引[12]，约书亚·德雷斯勒等书，第568页。 
[21]参见前引[4]，张泽涛文，第97-107页。 
[22]参见前引[13]，伟恩·R·拉费弗等书，第414页。 
[23]Gary L. Wells ＆ Eric P. Seelau, “Eyewitness Identification: Psychological Research and Legal Policy on Lineups”，1 Psychol.Pub. Pol'y ＆ L.765，771(1995). 
[24]Fredric D. Woocher, supra note〔18〕，p.986. 
[25]See generally Elizabeth Loftus, Eyewitness Testimony 144(1979). 
[26]R. S. Malpass ＆ p. G. Devin, “Eyewitness Identification: Lineup Instructions and the Absence of the Offender”，66 J. Applied Psychol.482(1981). 
[27]Fredric D. Woocher, supra note〔18〕，p.988. 
[28]E. g.，Gilbert v. California, 388 U. S.263(1967). 
[29]Fredric D. Woocher, supra note〔18〕，pp.988-989. 
[30]参见韩旭：《辨认笔录证据能力问题研究——以新〈刑事诉讼法〉为视角》，《证据科学》2012年第2期，第165-176页。 
[31]参见刘品新：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第553页。 
[32]参见张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第9页。 
[33]参见吴巡龙：《审判外指认》，《台湾法学杂志》2009年第135期，第209-214页。 
[34]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第238页。 
[35]See Glen Weissenberger ＆ James J. Duane, Federal Rules of Evidence: Rules, Legislative History, Commentary and Authority, 6th ed.，LexisNexis, 2009，p.462. 
[36]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[37]See Glen Weissenberger ＆ James J. Duane, supra note〔35〕，pp.462-463. 
[38]See United States v. Barbati, 284 F. Supp.409(E. D. N. Y.1968). 
[39]United States v. Owen, 484 U. S.554(1988). 
[40]See Glen Weissenberger ＆ James J. Duane, supra note〔35〕，p.462. 
[41]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[42]See Glen Weissenberger ＆ James J. Duane, supra note〔35〕，p.462. 
[43]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[44]United States v. Wade, 388 U. S 218，87 S. Ct.1926，18 L. Ed.2d 1149(1967). 
[45]Kirby v. Illinois, 406 U. S 682，92 S. Ct.1877，32 L. Ed.2d 41178(1972). 
[46]所谓针对本人进行的辨认活动(a corporeal identification procedure)是指，在辨认活动中，嫌疑人本人作为被辨认对象接受目击证人的辨认。一般情况下，嫌疑人以参与列队辨认的方式接受辨认，或者，一个人接受被害人或目击证人的一对一辨认。参见前引[12]，约书亚·德雷斯勒等书，第572页。 
[47]参见前引[12]，约书亚·德雷斯勒等书，第572-573页。 
[48]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[49]如果嫌疑人放弃律师帮助权是出于自愿、明知且明智的选择，那么，该项放弃就是有效的。See Johnson v. Zerbst, 304U. S.458(1938). 
[50]Gary L. Wells ＆ Eric p. Seelau, supra note〔23〕，p.765. 
[51]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[52]United States v. Wade, supra note〔44〕，p.241. 
[53]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[54]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[55]Stovall v. Denno, 388 U. S.293，87 S. Ct.1967，18 L. Ed.2d 1199(1967). 
[56]See Norman M. Garland ＆ Gilbert B. Stuckey, Criminal Evidence for the Law Enforcement Officer, 4th ed.，Glencoe/McGraw -Hill, 2000，pp.369-371. 
[57]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[58]参见前引[12]，约书亚·德雷斯勒等书，第578页。 
[59]See Norman M. Garland ＆ Gilbert B. Stuckey, supra note〔56〕，p.366. 
[60]Manson v. Brathwaite, 432 U. S 98，97 S. Ct.2243，53 L. Ed.2d 140(1977). 
[61]参见前引[12]，约书亚·德雷斯勒等书，第578页。 
[62]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[63]See Norman M. Garland ＆ Gilbert B. Stuckey, supra note〔56〕，p.374. 
[64]Neil v. Biggers, 409 U. S.188，93 S. Ct.375，34 L. Ed.2d 401(1972). 
[65]See Peter Murphy ＆Richard Glover, Murphy on Evidence, 12th ed.，Oxford University Press, 2011，p.588. 
[66]See Peter Murphy ＆Richard Glover, supra note〔65〕，p.589. 
[67](1990)90 Cr. App. R.64. 
[68](1994)158 J. p.293. 
[69]See Richard May, Criminal Evidence, 4th ed.，Sweet ＆ Maxwell, 1999，p.377. 
[70]Penny (1992)94 Cr. App. R.345，349. 
[71]See Richard May, supra note〔69〕，pp.378-379. 
[72]参见宋维彬：《传闻法则与直接言词原则之比较研究》，《东方法学》2016年第5期，第20-27页。 
[73]即《死刑案件证据规定》第30条第2款规定的六种违法辨认笔录的情形。 
[74]参见高原：《刑事人身辨认证据种类辨析及相关证据规则的适用》，《证据科学》2013年第5期，第554-565页。 
[75]参见宋维彬：《论刑事诉讼中勘验、检查笔录的证据能力》，《现代法学》2016年第2期，第174-188页。 
[76]参见王宇：《试析警察出庭作证》，《人民检察》2002年第1期，第36-38页。 
[77]参见前引[1]，吴巡龙文，第251-262页。 
[78]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[79]相同见解，参见United States v. Blackman, 66 F.3d 1572，1578(11th Cir.1995); United States v. O'Malley, 796 F.2d891，899(7th Cir.1986); United States v. Jarrad, 754 F.2d 1451，1456(9th Cir.1985). 
[80]United States v. Matlock, 109 F.3d 1313，1319(8th Cir.1997). 
[81]参见陈恒宽：《从新修正刑事诉讼法谈传闻法则》，《月旦法学杂志》2003年第97期，第107-117页。 
[82]参见陈运财：《传闻法则之理论及其实践》，《月旦法学杂志》2003年第97期，第85-106页。 
[83]参见前引[81]，陈恒宽文，第107-117页。 
[84]参见[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，五南图书出版股份有限公司1997年版，第364页。 
[85]详见《高检规则》第257条至第262条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条至第253条。 
[86]参见前引[30]，韩旭文，第165-176页。 
[87]参见梁坤：《宪法权利视角下的美国目击者辨认证据规则》，《证据科学》2009年第4期，第462-472页。 
[88]参见前引[10]，王兆鹏文，第201-226页。 
[89]参见前引[4]，张泽涛文，第97-107页。 
[90]参见何雷：《侦查辨认制度的实践反思与立法完善》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第3期，第107-114页。 
[91]参见陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，《法学家》2012年第2期，第66-84页。

【作者简介】宋维彬，中国人民公安大学警体战训学院教师，法学博士。 
【文章来源】《当代法学》2017年第2期。