文章来源：《现代法学》2014年第4期
    【内容提要】2012年修正后的《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则。但是，从司法解释上升为立法规范并不能自动解决非法证据排除规则的实效性问题。而且，通过分析2013年做出的有关非法证据排除请求的判决书，我们发现，在司法实践中，法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起，不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据。导致这一现状的原因至少有两点：在司法体制方面，法院因缺乏独立性而无力承担督导侦查违法的重任；在立法方面，立法用语的弹性以及回溯性证明的难度，致使排除规则过分依赖法院的自由裁量。因此，为了保证排除规则的实效性，我们建议通过以下技术化改造，增强排除规则适用的确定性：将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。 
    【关键词】非法证据排除规则 规则的实效性 预防性规则
一、规则演进与当前问题
一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。
——凯尔森：《纯粹法理学》
在我国，非法证据排除的立法进程可谓一波三折。从20世纪90年代的理论准备到司法解释再到2012年正式进入刑事诉讼法典，历时二十余载。⑴因此，在讨论我国非法证据排除规则的实效性以前，先回顾一下这段发展历程，不仅有助于预见该项制度在具体实施中可能遇到的现实障碍，而且，或许还可以由此进一步窥见完善该项制度的基本路径。
我国刑事诉讼法学界对非法证据问题的关注始于20世纪90年代中期。此后，关于非法证据排除的立法探索大体可以划分为三个阶段：
第一阶段以1996年《刑事诉讼法》修改为契机，排除非法证据的规定崭露头角⑵，但夭亡于基层司法的消极回应。就规范层面而言，1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一次规定了非法证据排除的内容。⑶之后，在1996年《刑事诉讼法》修改过程中，基于遏制刑讯逼供的需要，学界主张应当针对言词证据确立有限度的非法证据排除规则。⑷但是，从1996年《刑事诉讼法》的修法过程来看，这一立法建议似乎并没有引起立法者的丝毫兴趣。与立法相映成趣的是，在贯彻1996年《刑事诉讼法》的司法解释中，最高人民法院、最高人民检察院不约而同地提出了排除非法证据的要求。⑸不过，从司法实践的运作情况来看，两高关于排除非法证据的要求并没有得到下级法院、检察院的积极回应，而且，自2003年刘涌案之后，这一规定事实上已沦为一纸空文。⑹
第二阶段以2010年《两个证据规定》⑺出台为标志，排除非法证据开始从一项笼统的要求转变为一套具体的程序规则。经过数年的沉寂，以赵作海案为契机，非法证据排除规则再次受到了司法机关的重视。与前一阶段相比，《两个证据规定》确立的非法证据排除规则体系呈现以下鲜明特点：第一，排除非法证据开始与“确保办案质量”、“防范冤假错案”等实体价值联系在一起。很显然，作为一种保障实体公正的法律手段，肯定会比遏制刑讯逼供的程序诉求更容易获得社会道德和舆论的支持。第二，构建了排除非法证据的具体程序，为排除非法证据提供了必要的操作平台。第三，排除非法证据的适用范围得以大幅度拓展。需要说明的是，这种拓展并没有冠以“非法证据”的名义，而是通过对具体证据种类设置具体的“审查认定规则”完成的。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》就各个证据种类规定了审查与认定的具体规则。以证人证言为例，该规定第12条、第13条、第14条规定了七种“不得作为定案根据”的证据情形，第14条规定了4种“应予补正或合理解释”的瑕疵证据。这些证据规则尽管没有冠以“非法证据”的名号，却事实上拓展了“因程序不合法而不得作为证据”的适用范围。因此，《两个证据规定》一经出台，立即赢得了一片赞誉，并再次激发了刑事诉讼法学界研究非法证据排除规则的热情。然而，与理论领域高涨的研究热情相比，非法证据排除规则的实践状况则显得过于惨淡⑻，而且，直到《两个证据规定》颁布一年多之后，才出现了“全国首例法院运用非法证据排除规则进行裁判的案件”。⑼
第三个阶段以2012年《刑事诉讼法》修改为契机，非法证据排除规则正式上升为立法，成为我国刑事诉讼法典的一部分。非法证据排除规则是我国2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容之一。关于确立非法证据排除规则的法律意义，立法者给出了两方面的阐释：在宏观意义上，作为证据制度的一部分，完善非法证据排除规则“对于保证案件质量、正确定罪量刑具有关键作用”；⑽在操作层面上，作为一种程序性制裁手段，非法证据排除规则有助于“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”[1]。其中，立法者尤其强调了非法证据排除规则对于“治理刑讯逼供这一顽疾”的意义。⑾因此，在非法证据的排除范围上，立法将排除的矛头重点指向了以暴力方式获取的言词证据。具体而言，根据《刑事诉讼法》第54条的规定，对于收集方法不符合法定程序的物证、书证，立法采取的是“补正优先、例外排除”的思路；至于言词证据，立法则采取了绝对排除的立场，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
根据上述立法规定，两高司法解释就非法证据排除规则的具体实施做出了进一步的解释。⑿其中，最高检《规则》重点明确了检察机关针对非法取证行为的调查核实权以及证据收集合法性的证明方法；最高法《解释》则以专节的方式规定了第一审程序中排除非法证据的程序。同时，值得注意的是，在非法证据问题上，最高法沿袭了《两个证据规定》的思路。即，在非法证据之外，还通过有关证据审查与认定的规定，明确了一系列“因程序违法不得作为证据适用的规则”。在司法实践中，辩护词、判决书往往将此类因不符合“证据审查认定要求”的证据材料也视为“非法证据”。但为了避免指称的混淆，本文将此类证据审查认定规则称为“不予认定规则”⒀，以区别于立法规定的“非法证据排除规则”。
在规范意义上，从内部司法解释到立法规定，意味着法律效力位阶的提升。或者说，排除规则证据已经不再是法院系统、检察院系统的内部要求，而变成了一项具有普遍拘束力的法律规则。在此意义上，非法证据排除规则上升为立法，对于司法实践的最大意义在于：将公安机关也纳入了非法证据排除规则的约束之下，并赋予了检法机关以此要求、约束侦查人员的正当性。
但是，法律的有效性（validity）和实效性（effectiveness）是两个截然不同的概念。⒁而且，就具体法律规范而言，凯尔森认为，“尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。”[2]因此，在实施层面上，非法证据排除规则究竟能否走出“书面中的法”的怪圈，很大程度上将取决于其在个案中的实效性。
鉴于非法证据排除规则之前令人失望的实践表现，法学界对其实效性抱有疑问也并非毫无道理。在上述立法进程中，我们可以直观地看到：自90年代中期以降，司法解释一直是非法证据排除规则的重要推手。然而，无论是上述第一个发展阶段还是第二个发展阶段，非法证据排除规则一直没有像人们预期的那样发挥其应有的作用。如果考虑到在我国司法实践中具体的司法解释往往比法律规则具有更强大、更直接的实践指导意义⒂，那么，在过去一、二十年里，尤其在《两个证据规定》出台以后，非法证据排除规则依然近乎具文的事实不能不说是一个极其反常的现象。试想，在民事领域，最高人民法院通过一纸批复就能顺利推行的规则，为什么在刑事诉讼领域就会出现截然不同的命运呢？因此，几乎可以肯定地说，困扰非法证据排除的真正问题不是没有有效规则的支持，不是没有具体的程序设计，而是别有他因。在此，如果不得不承认，在我国司法实践中，具体的司法解释规则往往比法律规则具有更强大的实效性，那么，单单凭借法律位阶的提升，根本无法保证其司法实践层面的实效性。
因此，本文以下将从修正后的《刑事诉讼法》的实施状况入手，对非法证据排除规则的实效性予以评估，并试图论证：尽管该规则的法律位阶提升了，但是，困扰其贯彻实施的因素依然存在。因此，为了避免非法证据排除规则再次沦为没有生命力的“死”条文，必须以现行立法规定为基础，对症下药，探寻破解迷局的新路径。
二、排除规则的实效性评估
作为规范公安司法机关刑事执法活动的程序法，修正后的《刑事诉讼法》往往需要一个逐步适应的“磨合期”。因此，根据新《刑事诉讼法》实施第一年的司法实践猝然得出结论，似乎稍显仓促和武断。但是，考虑到立法确立的非法证据排除规则与《两个证据规定》之间存在着显而易见的继承关系，以及《刑事诉讼法》修改前后社会各界对于非法证据排除规则的关注程度，尤其是2013年下半年以来，中央政法机关纷纷出台文件一再重申排除非法证据对于防范冤假错案的重要意义，我们有理由说，过去一年的司法实践，已经足以展示该规则实施过程中存在的基本问题。
（一）实效性评估的范围与方法
在切入正题之前，有必要预先澄清两方面的问题：
第一，本文的讨论范围。在我国司法实践中，由于违法取证的现象还较为普遍，因此，很容易形成一种非法证据排除不力的感性认识。但是，需要明确的是，非法证据排除规则并非百利而无一害的制度设计；相反，作为一种以排除证据为惩戒方式的程序制裁措施，排除非法证据“不但无助，甚而还会阻碍真实发现”[3]。因此，各国立法均试图通过限定排除规则的适用范围，以确保非法证据排除规则的“成本”与“收益”保持一种适度的平衡。例如，美国联邦最高法院在柯兰卓一案中明确宣布，“像其他任何救济手段一样，排除规则的适用应当严格局限于可以最有效实现其救济目的的那些情形。”⒃简言之，任何国家都不可能要求排除所有的非法证据。“取证手段违法”也并不必然产生“排除证据”的法律后果。诚如有学者所言，在现代刑事诉讼制度下，“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，很难用一个简简单单的‘违法二排除’公式来解决所有的问题。”⒄简言之，取证手段违法与排除非法证据是两个不同的概念。尽管以违法方式取得的证据都可以笼统称为“非法证据”，但是，是否应予排除，则取决于立法确立的排除范围。就此而言，非法证据排除规则的实效性并不取决于排除了多少非法证据，而依赖于是否排除了“依法应当予以排除的非法证据”。
就非法证据的排除范围而言，我国法律规则规定的排除范围非常狭窄。如上所述，有关非法证据排除的法律规范主要有两类：一类是立法确立的“非法证据规则”，一类是司法解释规定的“审查认定规则”。基于本文的目的，以下关于规则实效性的讨论将仅限于《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则。
就立法层面而言，我国《刑事诉讼法》第54条明确规定了应予排除的证据范围。其中，就实物证据而言，立法采取了一种“补正优先、例外排除”的思路。换句话说，对于取证手段不符合法定程序的物证、书证，排除仅仅是一种不得已的制裁手段，即，能补正的，应当优先补正；即便不能补正的证据，是否排除依然需要依赖司法机关的裁量（即，考量违法取证行为是否“严重影响司法公正”）。因此，此类非法证据排除规则的实效性问题更为复杂，而且，更难进行具体的评估。
至于言词证据，立法采取的却是绝对排除的立场。其中，尽管对于条文中“等非法方法”的外延还存在一定争议，但是，就“刑讯逼供”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及“采用暴力、威胁”手段收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除这一点则不存在任何理解上的分歧。因此，本文试图通过观察这一明晰规则（即刑讯逼供取得的供述应当予以排除）的适用情况，反观我国立法中非法证据排除规则的实效性。换句话说，如果在如此明晰的规则之下，“依法应予排除的非法证据”都难以排除，就更遑论该条文中富有争议的其他排除规定了。
第二，采用何种评估方法。在我国，由于立法将排除非法证据的权力同等地赋予了侦查机关、检察机关和审判机关，“排除非法证据”有可能发生在刑事诉讼的任何阶段（如审查逮捕、侦查终结、审查起诉和庭前会议），而不是像西方国家那样主要发生在法庭审理过程中。而且，基于“和合的观念”[4]，“排除证据”的方式更有可能采取诉诸变通后的“隐性排除”（如公安司法机关主动放弃使用某项非法证据、退回补充侦查、撤销案件或者在量刑上大打折扣），而不是像美国那样通过对抗的方式予以“当庭排除”。在此意义上，仅仅关注审判阶段的排除，当然不能准确、全面地反映我国非法证据排除的真实状况。但是，如果考虑到，作为案件的最终裁判者，法院对待非法证据规则的态度将直接影响侦查机关、追诉机关对待非法证据的处理方式，那么，透过非法证据规则在法庭审判阶段的运行状况，依然可以窥一斑而知全豹，间接地了解我国非法证据排除规则的实施情况。
本文关于非法证据排除规则的分析，依托于北大法宝“案例与裁判文书库”⒅中收录的2013年刑事判决书。应当承认，在我国司法实践中，并非所有的排除非法证据的申请都能够启动正式的排除程序，更遑论写入生效判决书。⒆但是，恰恰是基于这样的现实，我们有理由相信，明确记载辩方要求排除非法证据的申请并就此做出处理的判决理由，反映了法院系统深思熟虑之后的立场，由此足以管窥法院系统处理非法证据问题的基本态度。
（二）实证分析
在北大法宝“案例与裁判文书库”数据库中，以“非法证据”作为主题词进行全文搜索，我们共找到了45份2013年做出的刑事判决书。⒇其中，以刑讯逼供为由，辩方明确提出排除被告人审前供述的案件共23件。(21)在这23起案件中，对于辩护方要求排除非法证据的请求，除一起因法院认为辩方“未提供相关线索或材料”而明确告知不启动正式的调查程序外(22)，法院就非法证据问题进行调查后，有20起案件做出了“不予排除”的决定，而明确决定排除非法证据的案件只有两起，而其中一起还是去年备受媒体关注的“张高平叔侄案”。(23)
在上述案件中，“不予排除”的案件比例令人印象深刻。但是，考虑到相对于2013年95．4万件的刑事一审判决总量，23份判决书的样本量显得过于孱弱，据此不可能进行有效的定量分析。更重要的是，考虑到法院是否“应当依法排除非法证据”不取决于辩方的排除请求，而依赖于是否存在刑讯逼供的事实，因此，离开个案的具体证据分析，仅仅从法院拒绝排除证据这一事实本身似乎也无法得出任何有说服力的结论。(24)因此，本文关于相关判决的分析将放弃排除率方面的讨论，而将分析的目光更多地投向法院拒绝排除证据的具体理由。
值得注意的是，这23份判决书来自十个不同的省份。其中，有5份是第一审判决、17份是第二审判决、1份是再审判决；就裁判法院而言，高级人民法院的判决2份，中级人民法院的判决16份。在案件样本中，第二审判决比重较大显然是一件好事：一方面，从案件流程来看，有二审必然有第一审，而且，二审判决事实上暗含了对第一审法院判决的支持或否定；另一方面，在我国司法实践中，第二审法院对待非法证据的态度，必然会直接影响到下级法院法官在具体案件中的谨慎和认真程度。
就判决书结构而言，针对辩护方排除非法证据的请求，多数法院都会在本案实体事实认定之前，先对此做出回应。而且，通常会像实体部分一样，采用“经查：……”的表述方式。
观察法院“不予排除”的判决理由，可以归纳出以下基本特点：除部分案件法院直接以辩方“无法提供相关非法取证的线索或材料”为由或者以“经查与本案实情不符”、“经查无证据印证”等笼统说辞断然予以拒绝外，在多数案件中，法院都会结合本案的其他证据予以适当地论证。概括而言，法院的基本论证思路是：一方面以外部证据（如侦查机关出具的情况说明、看守所人所体检笔录、播放同步录音录像）证明不存在刑讯逼供的情形；另一方面，综合考虑本案被告人供述的情况，通过供述的真实性来否认存在刑讯逼供的可能。其中，就后者而言，司法实践中通常用以担保犯罪嫌疑人供述真实性的情境因素往往会被法院拿来作为否认存在刑讯逼供行为的论据：如，“翻供的理由多变”；“第一次接受公安机关讯问时所做的供述自然、客观”；有多次“详细、稳定的有罪供述”；在“隔离措施完备的看守所内”或者在取保候审、监视居住期间获得人身自由的时候，也做了完整的有罪供述；“在检察机关讯问时”、“一审庭审期间”，对受到刑讯逼供一事予以否认等。
例如，在董某某受贿案中，海南省三亚市中级人民法院判决认为：
“经查，在侦查阶段，对董玉高和许伟钦的审讯有录音录像，录音录像显示审讯人员并没有对二人刑讯逼供。许伟钦对行贿的事实供认不讳，自愿认罪。经许伟钦辨认，其在侦查阶段所做的讯问笔录上的签名均为其本人签名，其未被刑讯逼供。辩护：人没有提供证据证实董玉高和许伟钦被刑讯逼供，其辩护意见纯属主观臆断，不予采纳。”
再如，在李某某虚开增值税发票案中，湖南省益阳市中级人民法院判决认为：
“经查，人看守所体检表证明李改文、王师侠在关押进看守所时均无外伤，其二人供述在看守所羁押期间未受到刑讯逼供，而本案除李改文、王师侠在关押进看守所前的有罪供述外，其二人在看守所关押期间仍有多份有罪供述，王师侠在被从看守所释放后，仍有两次供述承认犯罪，李改文、王师侠及辩护人亦未提供相应的证据或证据线索证明李改文、王师侠曾遭受刑讯，故李改文、王师侠及辩护人提出其有罪供述系刑讯逼供形成，申请非法证据排除，均无证据支持，不能成立。”
坦率说，将口供的真实性作为论证是否存在刑讯逼供行为的佐证，是一种奇怪的做法。作为一种程序性制裁手段，非法证据排除规则的精髓恰恰在于：即便证据真实可信，依然可能因为取证手段违法而予以排除。因此，非法证据排除规则的焦点是取证行为是否违法，而非证据是否真实。而且，如果承认，刑讯逼供获得的供述也有可能是真实的，那么，以口供真实作为佐证反推不存在刑讯逼供，似乎也并没有充足的理由。
然而，将证据排除问题与证据真实性联系在一起，或许正是我国法院处理非法证据的特色。在23份判决书中，除“张高平叔侄案”外，只有一起判决明确支持了辩方的排除请求。然而，在论证方式上，该案排除非法证据的理由也同样立足于口供的真实性。
在钟××贪污、挪用公款案中，辩护人在第二审程序中提出了三项非法证据排除请求。对此，湖南省岳阳市中级人民法院支持了辩护方的排除请求，并判决认为：
“根据当庭播放的××县人民检察院同步录音录像资料显示，侦查人员在审讯上诉人及制作录音录像资料时，有不依照实际审讯时间制作讯问笔录和录音录像资料、故意造假的情形。且××县人民检察院不能证明对上诉人供述的收集合法，相关侦查人员亦不能做出合理解释或说明。故对××县人民检察院在侦查阶段存在以非法方法收集证据的情形予以确认，对上诉人钟××在侦查阶段的供述予以排除。另上诉人钟××提交了偷录的××县人民检察院相关侦查员在交谈中涉及本案审讯情况的音像资料，作为证明侦查员在审讯时有刑讯逼供行为的线索。因该线索系以非法手段收集，且不足以证明侦查员在审讯时有刑讯逼供行为，故不予采信。”
在本案中，法院排除口供的主要论据不是存在刑讯逼供的行为，而是“有不依照实际审讯时间制作讯问笔录和录音录像资料、故意造假的情形”。或者说，法院通过考察供述的真实性取代了对非法取证行为的追问。
然而，在“张高平叔侄案”的再审判决书中，浙江省高级人民法院关于排除非法证据的论证却呈现出截然不同的特点。在该案中，针对辩方提出的两名原审被告人“供述，包括指认现场的笔录，系侦查机关采用刑讯逼供等非法方法收集”，浙江省高级人民法院判决认为：考虑到本案存在以下事实，“不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形”，故此，对被告人的供述予以排除。第一，侦查人员在审讯过程中存在对犯罪嫌疑人不在规定的羁押场所关押、审讯的情形；第二，公安机关提供的张辉首次有罪供述的审讯录像不完整；第三，张辉、张高平指认现场的录像镜头切换频繁，指认现场的见证人未起到见证作用；第四，从同监犯获取及印证原审被告人有罪供述等侦查程序和行为不规范、不合法。
与其他案件样本相比，“张高平叔侄案”的论证理由显得特别“另类”：首先，在该案中，法院的论证远离了供述的真实性问题，而紧紧围绕取证方式的违法性展开；其次，在取证违法问题上，法院讨论的焦点不是“有没有刑讯逼供”，而是取证程序的“违法”。因此，法院并没有做出任何有关刑讯逼供的事实判断和认定，而是依据卷宗中的程序性违法事实得出了“不能排除违法取证”的结论。
或许有人争辩说，“张高平叔侄案”之所以与众不同，是因为法院已经知道他们不是真正的犯罪人。可是，问题恰恰在于：为什么只有在明知被告人不是犯罪人时，法院系统才会果断地排除非法证据？或者说，为什么排除非法证据必须与被告人有罪与否、供述的真假问题捆绑在一起？要想回答这一问题，我们必须从更广阔的法社会学视野重新审视我国非法证据排除规则的运行环境。
三、困扰排除规则的现实障碍
在我国刑事司法实践中，尽管有明确的立法规则和中央司法机关的司法解释作为后盾，地方各级人民法院却依然对非法证据排除持一种束之高阁的消极应对态度，其症结何在？
为了回答这一问题，我们需要从非法证据排除规则的自身特征入手。非法证据排除规则是一项特殊的程序性制裁措施。一般认为，非法证据排除规则的作用机理是，“如果可以假定说，由于存在刑事制裁的威胁，可以威慑许多准备实施犯罪的人不敢违背刑法的规定，那么，我们同样可以假定说，如果警察知道，在刑事审判中，控方不能将通过非法侦查行为获得的材料作为证据使用，那么，同样可以对警察侵犯宪法权利产生威慑作用。”[5]因此，在非法证据排除规则背后，事实上蕴含着一种权力之间的制裁关系。即，审判机关通过排除证据对追诉机关的行为予以否定性的评价和惩戒，并以此“自始消除追诉机关（尤指警察）违法取证之诱因，因而导正其纪录”。(25)在此意义上，非法证据排除规则的实际运行状况必然受制于微观层面的权力关系。然而，在我国，一旦脱离抽象性的法律规定而进入微观的现实权力关系层面，我们就不得不承认一个冰冷的现实：尽管我国的法庭在外观上与西方法治国家越来越相似，但是，由于缺乏法官独立的制度保障，貌似高高在上的法官根本无法超脱所在法院的无形束缚与利益格局。或者说，在我国现有司法体制下，受司法行政化、司法地方化的影响，法院系统根本不可能像西方法治国家那样肩负起督导警察纪律的重任。
在我国，就内部组织形式而言，法院是一个高度行政化的科层组织结构。在这个组织体系里，具体办案的法官只是法院内部上下级权力链条中位阶相对较低的“操作工人”。因此，作为社会个体存在的法官不可能无视现实存在的种种利益纠葛而仅仅考虑法律规则的要求。就非法证据问题而言，法官的处境更为复杂：在此，法官评价的绝不仅仅是某个证据能不能用、某个警察的具体行为是否合法。作为一项事后制裁手段，排除非法证据事实上暗含了对侦查机关内部奉行的“亚文化观念”以及由此衍生的取证方法的质疑、甚至是否定。因此，在微观层面上，个体法官面对的不是具体证据，而是一种被警察群体普遍接受的取证方式；不是某一个具体的警察，而是作为整体存在的侦查机关。而且，在程序层面上，该项评价还将直接影响到检察机关在庭审中的证明责任以及指控事实的认定。因此，在司法实践中，除非得到所在法院的强有力支持，个体法官根本不具有对抗当地公安机关、检察机关的能力和勇气。
事实上，只有从个体法官的有限权力与局促地位入手，我们才能解释这样一种奇怪的现象：一方面是中央司法机关充满期待地通过司法解释、内部意见一再重申非法证据排除规则的意义，另一方面却是地方各级司法机关对辩护方提出的排除请求“不启动程序”、“不排除证据”的消极回应。
除了司法体制层面的原因，我国非法证据排除规则的立法方式也进一步加重了法院排除非法证据的难度。我国《刑事诉讼法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”应该承认，该条规定的基本含义是相当明确的。但是，如此明确的立法规则，却因为立法技术原因，为司法操作带来了两方面的实际困扰：
第一，何为“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”？作为排除非法证据的充分条件，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”是一些看似明确实则模糊的概念。换句话说，尽管这些表述的核心含义谁都理解，但是，其概念的外延边界却相当模糊。以“刑讯逼供”为例，打一耳光算刑讯逼供么？两耳光呢？……如果将这些语词放回到立法条文之中，我们似乎会觉得：打一耳光就排除犯罪嫌疑人的供述，显然过于严苛了。可是，究竟打几耳光才算“刑讯逼供”？更麻烦的是，在我国，看到“刑讯逼供”一词，人们首先想到的是刑法意义上的犯罪。那么，具体的违法取证行为是否必须构成刑法意义上的犯罪才满足排除证据的必要条件呢？简言之，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”究竟是否应当区分“违法的程度”？如果区分，“何种程度”的违法取证行为才能阐述清楚这些概念呢？
就规则性质而言，非法证据排除规则是立法者就是否排除非法证据进行“成本—收益”权衡之后的选择。然而，在我国，由于立法语言的高度抽象化，致使在非法证据排除问题上，法院不得不再次置身利益权衡的漩涡，并在具体案件的直接利益冲突中，就何种程度的违法取证行为构成非法证据排除规则意义上的“刑讯逼供”做出具体的判断。然而，我国法官稚嫩的肩膀根本挑不起如此沉重的责任。
第二，证明上的困难。即便抛开上述“程度”问题，在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定依然存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。当然，对于追诉方的违法取证行为，辩护方往往怀有较大的热情收集相关证据。可是，由于讯问程序的封闭性，辩方获取此类证据的能力终究有限。于是，当辩方提供“相关线索或者材料”之后，如何才能查明事实真相呢？很显然，对于违法取证行为，侦查机关、检察机关不可能有足够的动力去调查、收集这方面的证据。相反，即便确实存在违法取证的情形，他们依然可以利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位，有选择地控制进入法院视野的证据类型及其数量。
因此，法院尽管对非法证据排除规则享有最终的裁决权，但是，由于有关违法取证行为的证明直接仰赖于追诉方提供的证据，于是，在实际操作层面，法院既没有能力查明事实真相以支持辩方的请求，又因为不敢认定“可能存在违法取证行为”而不得不接受控方关于证据合法性的证明。
四、以技术规则破解现实困境
“三权分立是非法证据排除规则的基石。”(26)法院系统要想肩负起督导审前活动的重任，必须具有足够的独立性。在此意义上，随着我国司法“去地方化”、“去行政化”的不断推进，随着地方各级法院的独立性慢慢增强，法官也会逐渐摆脱现实的区域利益纠葛而获得一种执行国家法律的能力。在此之前，我们认为，通过排除规则的技术化重塑，通过降低法院适用该规则的难度，或许也可以推动排除规则的实践发展。(27)
在非法证据排除制度中，非法证据的排除范围居于提纲挈领的地位。因此，如果能够通过技术化规则降低非法取证行为的证明难度与识别方式，不仅可以强化该规则的裁判功能，而且可以通过规则的指引、规范功能，引导侦查机关避免实施过于明显的违法取证行为。故此，本文以下将结合刑讯逼供这一特殊违法取证行为，提出规则技术化改造的初步思路。(28)
根据两高的司法解释，“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以供述的行为。”(29)但是，这种学理化的解释方式，固然可以明确刑讯逼供的内涵，却无助于识别“刑讯逼供”这一违法取证行为的外延。而且，如前所述，这种直接面向事实的立法思路，还会徒增证明上的困扰。故此，关于“刑讯逼供”的技术化改造，首先必须实现立法思路的转变：即，将原本过去发生的事实转化为一种可见的程序法事实，将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。
值得注意的是，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》已经悄然开始了这种转变。该《意见》第8条规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”在此，该《意见》事实上引入了一种新的识别方法，即，通过程序规则来识别是否应予排除非法证据。
与“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”相比，“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，……应当排除”的规定，实现了两个转变，因而更便于执行和操作。作为一种面向事实的规则，前者的适用必须以“刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”存在为前提，由此必然产生谁来证明、如何证明等衍生问题。而且，作为一种“质”的立法表述，还必然会产生“量”的问题（多长时间不吃饭叫“饿”？多长时间不让睡觉构成“疲劳审讯”？）。而后者则是一种面向程序的规则，一方面，基于程序的明确性，不会产生“量”的问题（例如，是否在办案场所讯问，对此不可能出现模棱两可的答案；是否依法录音录像，同样也只有合法与不合法的二元判断。）；另一方面，因为程序法事实往往要求在卷宗中留下相应的记录，因此，证明的难度也大大降低了。简言之，通过这种面向程序的规则设计，法院无须再去调查“是否存在刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”，而只需判断特定的取证方法是否符合程序规则的要求。也即，是否排除非法证据不再取决于对过去发生的事实的证明，而依赖于特定程序行为是否合法。
而且，如果承认非法证据排除规则的最终目的不在于排除证据，而在于遏制违法取证，那么，面向程序的事前预防性规则无疑更有助于防范违法取证行为的发生。与面向事实的规则不同，预防性规则旨在减少实施违法取证行为的现实可能性，而不是在违法取证行为发生后再寻求救济。因此，在作用机理上，预防性规则犹如横亘在侦查人员与相对人之间的一条铁栅栏，能够对抑制并减少违法取证行为产生更直接的作用。例如，与“疲劳审讯”相比，“持续超过8个小时的讯问，推定为可能存在非法取证的情形”显然更有助于杜绝疲劳战术的使用。
基于上述思路，我们建议，在现有立法规则与司法解释之下，可以结合《刑事诉讼法》第58条关于控方应当就证据合法性负证明责任的立法要求，以推定的方式，通过程序性、预防性规则来明确非法证据的排除范围。例如，以下供述，推定为“可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据的情形，对有关证据应当予以排除”：（1）应当同步录音录像而没有同步录音录像或者同步录音录像不完整的供述；（2）拘留、逮捕后，没有及时将犯罪嫌疑人送交看守所期间获得的供述，或者在送交看守所后，违法提讯而获得的供述；（3）对于未成年犯罪嫌疑人，在第270条规定的适格成年人不在场时讯问获得的供述；（4）不遵守看守所正常作息制度而获取的供述；（5）无正当理由，夜间讯问获得的供述；（6）持续讯问超过8小时而获得的供述；等等。
在立法技术上，上述预防性规则宜于采取推定的方式。通过推定，一方面可以明确存在何种程序违法行为即可直接推定“可能存在非法方法取证的情形”，并依据《刑事诉讼法》第58条规定产生“应当予以排除”的法律后果；另一方面，又可以进一步强化控方的证明责任，即如果控方确有证据证明不存在违法取证的情形，也可以举证加以反驳上述推定。
【注释与参考文献】
⑴其实，即便在美国、英国，非法证据排除规则的发展历程也绝非一帆风顺。以美国为例，尽管1914年的威克斯案（Weeks v．United States）已经在联邦司法系统正式采纳了非法证据排除规则的做法，但是，在1961年马普案（Mapp v．Ohio）之前，联邦最高法院一直拒绝将非法证据排除规则延伸到各州。关于美国非法证据排除规则的发展历程及其争论，参见：约书亚·德雷斯勒，艾伦·迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解：第1卷[M]．吴宏耀，译．北京：北京大学出版社，2009：371．
⑵关于这一阶段的详细描述，参见：吴宏耀，丹尼尔·凯普罗．美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010：102—111．
⑶《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》（法发[1994]4号）第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”
⑷在19％年《刑事诉讼法》修改过程中，陈光中教授领导的中国政法大学专家团队完成的修改建议稿第60条规定：“收集证据，必须依照法定程序进行。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。用非法方法获得的证据，不得作为定案的根据，但是行为严重危害国家安全、社会利益的案件除外”。“前款例外不适用于以刑讯逼供取得的嫌疑人、被害人陈述。”（详见：陈光中，严端．中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M]．北京：中国方正出版社，1995：169—170．）
⑸《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释[1998]23号）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释文[1999]1号）第265条。
⑹在刘涌案中，辽宁省高级人民法院原二审判决认为，“对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。”但是，在随后的再审程序中，最高人民法院判决认定上述事实认定不能成立。关于该案的再审判决书，请查阅http：／／old．chinacourt．org／public／detail．php？id=96393（2014年3月15日浏览）。
⑺最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。
⑻根据《两个证据规定》实施后近两年的运行状况，有学者概括说，“《非法证据排除规定》在执行过程中存在诸多问题。根据海口、西安、廊坊、宁波等地与会法官、检察官代表的发言总结，实践中主要存在的问题是法院‘不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动’；检察院‘有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法’等现象。”（参见：陈卫东，柴煜峰．“两个证据规定”的运行现状及适用障碍[N]．法制日报，2012—03—07（10）．）
⑼关于章国锡受贿案的报道，详见：潘琦．非法证据排除第一案[N]．法制周末，2011—12—11（03）；孔令泉．国内非法证据排除第一案[N]．民主与法制时报，2012—03—26（02）．
⑽在我国，通过“刑讯逼供导致虚假供述”的逻辑，非法证据排除规则与办案质量、实体公正联系了起来。也正因为如此，在2013年中央政法机关发布的从制度上防范冤假错案的意见中，都将排除非法证据视为防范冤假错案的重要手段。参见：中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》（2013年7月）；最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》（2013年9月）；最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。
⑾有学者概括说，非法证据排除规则、同步录音录像与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定一起，构成了一个“治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系”。（参见：樊崇义．“五条八款”确立非法证据排除规则[N]．检察日报，2012—03—20（03）．）
⑿与前两个阶段不同，作为直接指导公安机关刑事侦查工作的最高级别的内部规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一次出现了非法证据排除的内容。但是，与检法两家的司法解释相比，公安部的规定基本上只是原封不动抄录了立法的规定，而没有做任何进一步解释。
⒀概言之，最高法司法解释中的不予认定规则可以分为两类：一类是因为不合乎程序而不得作为证据使用。如讯问笔录没有经过被告人核对确认。一类则是因为证据自身属性的考虑而不得作为证据使用。如证人的猜测性、评论性、推断性证言。故此，严格意义上，不予认定规则虽然也会导致证据排除，但并非都是“因程序违法”而排除。
⒁法律规范的有效性与实效性是凯尔森纯粹法理学提出的一对分析概念。其中，“实效意指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和应用。”（参见：E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：123．）
⒂非法证据排除规则在民事领域的确立与发展是一个最好的例证。在我国民事诉讼领域，最高人民法院的一纸批复（《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》法复（1995）2号），即确立了“未经对方当事人同意私自录音不得作为证据使用”的排除规则。而且，直到2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以前，一直被下级法院奉为圭臬。
⒃United States v．Calandra，414 U．S．338，348（1974）．
⒄参见：林钰雄．刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：432．
⒅根据北大法宝网站的介绍，该数据库精选收录了全国各级人民法院公布的各类裁判文书，包括两高指导案例、两高公报案例、经典案例（书籍类的案例、热点案例、最高人民法院判案大系、中国审判案例要览、中国审判指导丛书、最高院审判指导系列丛书等）、评析案例（《人民法院案例选》），还有大量来自全国各级人民法院网站，综合性法律网站的网络来源普通案例。
⒆尚权律师事务所发布的《新刑诉法实施状况调研报告（2013年度）》认为，在非法证据排除问题上，“人民法院对辩方的申请置之不理”、“法院虽启动了排除程序，但对争议对象是否属于非法证据，不作评价”是司法实践中较为普遍的现象。
⒇从这45份判决书来看，在我国司法实践中，辩护方是在非常宽泛的意义上使用“非法证据”这一概念的。因此，辩护人排除非法证据的请求往往并不拘泥于立法和司法解释的规定。例如，某证言系“同一时间段内由不同的询问人、记录人获取”；“第一次讯问笔录系传唤之后连续变相羁押形成的”；“侦查人员系与被害人同一单位或同一办公场所，与本案当事人有其他可能影响公正处理案件的关系，侦查人员未能自行回避，其所取得证据应当予以排除”；“供述系非法羁押状态中所作”；“供述笔录前后雷同，有复制粘贴嫌疑”；“侦查机关超越管辖范围办案”等。
(21)具体内容，详见http：／／blog．aina．com．cn／s／blog_a226f7d30101tcgw．html，2014—4—15．
(22)根据尚权律师事务所的调查，在318份有效问卷中，有134人（占42.1％）表示“在审查起诉环节中虽提出过申请，但公诉机关没有回应”；有132人（占总数的41．5％）认为，法院对辩护人的排除请求采取置之不理的态度。因此，这一数字并不能说明什么问题。
(23)张氏叔侄案是2013年大规模纠正刑事冤错案件的第一声春雷。以张氏叔侄案为代表，一系列刑事冤错案件最终得以纠正，并促使中央政法机关开始从制度层面积极探求防范刑事冤假错案之路。
(24)在我国有关非法证据排除规则的实证研究中，论证往往喜欢以“排除率”作为评价的标准。但是，如果承认，就像辩护方的无罪辩护、申请回避等辩护主张一样，辩护方要求排除非法证据的申请并非必然成立，那么，以辩护方的非法证据请求作为分母计算排除率似乎有点不妥。
(25)参见：林钰雄．刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：435．
(26)参见：Kuo—Hsing Hsieh．The Exclusinary Rule in the United Kingdom，United States and China[G]／／王进喜，常林．证据理论与科学——首届国际研讨会论文集．北京：中国政法大学出版社，2009：43．
(27)米兰达规则就是最好的例证。在美国，米兰达规则之前，调整自白可采性的规则主要是任意性规则。但是，如何证明犯罪嫌疑人的自白是自愿做出的呢？显然，直接证明自愿性是一件相当困难的事情。但是，在确立米兰达规则之后，没有履行相应告知义务，即可径行认定违法。
(28)在具体立法方式上，何家弘教授提出，应该走判例法的道路，通过判例明确非法证据规则的细节。（参见：何家弘．适用非法证据排除规则需要司法判例[J]．法学家，2013，（2）：26．）
(29)最高检《规则》第65条；最高法《司法解释》第95条。
[1]王兆国．关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明[EB／OL]．[2014—05—06]．http：／／www．npc．gov．cn／huiyi／lfzt／xsssfxg／2012—03／09／content_1707027．htm．
[2]E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：123．
[3]林钰雄．刑事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：434．
[4]张建伟．对抗与和合[G]／／《法学前沿》编委会．法学前沿．北京：法律出版社，1998：68．
[5]约书亚·德雷斯勒，艾伦·迈克尔斯．美国刑事诉讼法精解：第1卷[M]．吴宏耀，译．北京：北京大学出版社，2009：376．