【摘要】 通过对全国16个省市100个案例的庭审质证情况的实证研究发现：控辩双方在举证数量上严重失衡，摘要宣读笔录成为举证的基本方式，在各类证据中控方证人证言受到质疑的比例最高，质证内容集中于证据证明力问题，对每组证据发表意见成为质证的主要方式，质证平均花费时间普遍较少、质证效率较高。这种质证状况暴露出以下问题：证人出庭率极低，交叉询问难以进行；辩护方举证能力严重不足，质证流于形式；控方不当举证方式增加了辩方质证的难度；对质不受重视，对质功能未得到发挥；质证规则不完备，某些规定不合理，控辩审各方普遍缺乏质证经验。改善质证现状，应从以下方面努力：一是通过建立传闻证据排除规则，解决证人出庭问题；二是扩大法律援助范围，提高辩方质证能力；三是发挥庭前会议功能，确定质证重点和质证方式；四是以人证调查为中心，完善交叉询问规则和对质规则。
【关键词】 刑事庭审；质证；交叉询问；对质

一、问题的提出与研究方法 
（一）问题的提出
长期以来，在我国刑事审判中庭审虚化是一个带有普遍性的问题，而庭审虚化主要表现为庭审的形式化，庭审形式化最根本的原因就是质证的形式化和无效化。无论是法官心证的形成还是裁判结论的作出基本上不是来源于庭审，而更多依赖于庭前和庭后的阅卷，即所谓的“案卷中心主义”。为了解决庭审虚化的问题，充分发挥审判尤其是庭审的功能，有效防范冤假错案发生，党的十八届四中全会决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。《人民法院第四个五年改革纲要》进一步提出要“强化庭审中心意识”，实现“四个在法庭”—“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。“两院三部”联合制定的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》再次强调要“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。”明确提出要“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则”。就目前而言，推进以审判为中心的诉讼制度改革，很大程度上体现为以庭审中心的改革，通过改革实现庭审的实质化和有效性。而庭审实质化能否实现，关键在于庭审质证能否实质化以及质证的效果如何。“质证程序在法庭审判中居于极其重要的地位，整个法庭调查的主要部分实际上就是由举证和质证两部分活动构成的。”[1]从这个意义上讲，庭审质证不单是一个庭审实质化问题，还是以审判为中心的刑事诉讼制度能否真正建立起来的核心问题。换言之，没有质证的实质化和有效性就不可能有真正的“审判中心主义”。“以审判为中心应当以庭审为中心，庭审应当以质证为中心，因为质证是庭审中最主要的活动，是证明的过程，是判决的依据。”[2]基于此，我们试图以“第一手资料”，通过实证研究方法来考察实践中刑事庭审质证的实际运行情况，分析存在的问题，提出相应的解决办法和建议，以期为完善我国的刑事庭审质证制度和实现庭审实质化提供帮助和支持。
（二）研究方法
为了进一步了解我国刑事法庭审判中质证的运行情况，我们对100个刑事案件的庭审质证情况进行了观察和统计分析。这些案例主要来源于广西、浙江、河北、安徽、湖南、北京、福建、黑龙江、重庆、上海、山西、广东、吉林、西藏、甘肃等15个省（市、自治区）通过中国法院网进行网络庭审直播的案件和利用四川省法院科技法庭的同步录像功能从内网中随机抽取的未进行网络直播的案件。考虑到样本的典型意义，我们选取的案件均是各地法院以普通程序审理的一审案件。通过观看100个样本案件庭审全程录像，基本实现了现场旁听的效果。根据观看庭审同步录像所作的记录，逐一对照该案件的判决书，对庭审举证、质证等相关情况进行了分类归纳和统计，如控辩双方举证、质证的时间，证据的数量、类型等相关数据。同时，我们还邀请刑事法官、公诉人、辩护人进行座谈和深度访谈，了解实践中存在的具体问题和典型案例，以进一步佐证我们的观点或对有关问题作出解释。
二、现状考察
（一）控辩双方举证数量
样本中的100个案件，控辩双方共向法庭举证2757份证据，其中，控方举证2716份、辩方举证41份。（具体见表一、表二）
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│证据类型 │数量（份）│比值 │
├───────────┼─────┼────┤
│被告人供述 │369 │20.21％ │
├───────────┼─────┼────┤
│证人证言 │514 │28.16％ │
├───────────┼─────┼────┤
│被害人陈述 │85 │4.65％ │
├───────────┼─────┼────┤
│情况说明 │212 │11.61％ │
├───────────┼─────┼────┤
│勘验、检查、辨认等笔录│205 │11.23％ │
├───────────┼─────┼────┤
│鉴定意见 │104 │5.69％ │
├───────────┼─────┼────┤
│书证 │224 │12.27％ │
├───────────┼─────┼────┤
│物证 │74 │4.05％ │
├───────────┼─────┼────┤
│电子证据 │38 │2.08％ │
├───────────┼─────┼────┤
│总计 │1825 │100％ │
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（表一：控方提供的证据数量情况）
┌────┬─────┬────┐
│证据类型│数量（份）│比值 │
├────┼─────┼────┤
│书证 │31 │75.61％ │
├────┼─────┼────┤
│证人证言│8 │19.51％ │
├────┼─────┼────┤
│视听资料│1 │2.44％ │
├────┼─────┼────┤
│电子数据│1 │2.44％ │
├────┼─────┼────┤
│总计 │41 │100％ │
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（表二：辩方提供的证据数量情况）
从表一、表二可以看出：控辩双方在举证数量方面悬殊很大，控方举证数量是辩方的近45倍之多。无论是全部证据数量还是每一具体种类的证据数量，辩方相对控方而言，举证数均很少，表明辩方的调查取证能力仍有很大局限。在辩方举证中，书证位居各类证据之首，占辩方举证总份数的75.61％，而证人证言仅有8份，占比不足20％。这在一定程度上可以解释为辩护律师对人证调查取证尚存在一定的顾虑，出于自身执业安全的考虑，调取书证等稳定性较强的证据则不会存在职业风险问题，因此举证中书证所占比例较高。
（二）控辩双方的举证方式
从举证行为看，控方举证基本上是“概括、宣读”各类证据记载的内容或承载的信息，这种方式不仅经常适用于各种笔录类的言词证据，即便是物证、书证、电子数据、视听资料等倾向于以此方式进行举示。例如，对物证的出示，一般仅出示物证照片或者宣读“扣押决定、扣押清单”等来代替原物的出示。对电子数据一般以摘要打印的方式，将与待证事实相关的部分转化为书证，并简要说明其内容。对视听资料，公诉人一般只说明其主要内容，很少进行当庭播放。对鉴定意见、辨认笔录、现场勘验笔录等笔录类证据以宣读方式进行举证更为常见。而辩方举证由于证据数量较少，举证较为仔细。据统计，控方平均每份证据的举证时间约为0.97分钟；辩方平均每份证据举证时间约为2.23分钟。辩护律师在举证时一般是先说明证据来源、证明目的以及证据的主要内容，然后向法庭提交，法庭再交公诉人查看，待听取公诉人意见后，法庭再决定是否进行质证。
从举证顺序和方式看，先由控方举证，待控方所有证据全部举证完毕后，再由辩方举证。控方一般是采取分组或者打包举证，对证据的分组情况在不同案件中相差很大，有时最多的一组证据达35份，最低的一组证据只有2份，平均每组证据包含4.9份证据。而辩方因举证数量较少，通常是采取“一证一举一质”方式进行。
（三）质证的证据种类
据统计，辩方对控方证人证言提出异议的有85例、对被害人陈述提出异议的有31例、对被告人在侦查阶段的供述提出异议有47例、对书证提出异议的有12例、对视听资料提出异议的有4例、对勘验、检查笔录提出异议的有5例、对鉴定意见提出异议有11例、对物证提出质疑的有2例。
首先，从总体上看，辩方提出异议的证据种类包括证人证言、被告人供述、被害人陈述、书证、视听资料、勘验检查笔录、鉴定意见、物证等，辩方质疑主要集中于言词证据。其次，从各类证据质证的具体情况看，控方证人证言受到质疑的比例最高，占到辩方全部有异议证据的近40%，这说明证人出庭作证确实具有现实必要性。此外，犯罪嫌疑人、被告人供述和被害人陈述受到质疑的比例也较高，两者占比达37％。而对物证、勘验检查笔录、视听资料质疑的比例较低，占比分别为0.93％, 2.33％和1.86％。
（四）质证的内容
辩方对控方证据的证据能力提出质疑的有42份，其中申请非法证据排除的4份，对证明力提出质疑的有137份，同时对证据资格和证明力提出质疑的有36件。另有19例案件，辩护人对单个证据没有提出质疑，但质疑控方的证据没有形成证据锁链，没有达到“确实充分”的证明标准。从表三中的统计数据可以看出，辩方质证时的关注点主要是证据的证明力问题。即使对证据资格提出质疑，最终还是转换为证据的证明力问题，很少单纯以不具备证据能力来否定该证据的可采性。这与国内某些实证研究项目的结论是一致的。例如，何家弘教授主持的“刑事庭审实证研究”项目在对292起样本案件进行统计分析后得出结论：“我国庭审中控辩双方质证的主要内容集中于证据的证明力方面，而关于证据资格的质证相对较少。并且即使是在对证据证明力的质证中，控辩双方关注的重心也仅仅在于证据的真实性，而对于证据的证明价值关注相对不足。”[3]
┌───┬──┬─────┬─────────────────┐
│ │数量│比值（％）│质疑内容 │
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│证人 │85 │39.53％ │证人不具备作证资格，证人没有如实 │
│证言 │ │ │作证。 │
├───┼──┼─────┼─────────────────┤
│被告人│47 │21.86％ │被告人在侦查阶段因遭受威胁、引诱、│
│供述 │ │ │欺骗作不实供述，同案被告人为推脱 │
│ │ │ │责任作不实供述以及侦查人员没有如 │
│ │ │ │实记录。 │
├───┼──┼─────┼─────────────────┤
│被害人│33 │15.35％ │被害人因诉讼立场对立陈述不客观。 │
│陈述 │ │ │ │
├───┼──┼─────┼─────────────────┤
│鉴定 │11 │5.12％ │鉴定人质资过期、鉴定送检过程不明，│
│意见 │ │ │鉴定方法不正确、鉴定计算有误。 │
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│书证 │12 │5.58％ │内部账本有涂改、会议记录是事后补 │
│ │ │ │充的、工作日记只能反映记录人的想 │
│ │ │ │法、对销售数量记录有误。 │
├───┼──┼────┼─────────────────┤
│程序性│16 │7.44％ │传唤证是事后补发的、拘留证时间记 │
│书证 │ │ │录有误、搜查笔录的见证人未到场、无│
│ │ │ │侦查人员签字、不是法定证据种类、不│
│ │ │ │具有证据资格等。 │
├───┼──┼────┼─────────────────┤
│视听 │4 │1.86％ │取证主体不合法、图像不清晰、不能确│
│资料 │ │ │认行为人的身份。 │
├───┼──┼────┼─────────────────┤
│勘验检│5 │2.33％ │勘验现场已被破坏、不能证明被告人 │
│查笔录│ │ │是案发时进入、现场遗留物品是侦查 │
│ │ │ │人员事后放在地上的。 │
├───┼──┼────┼─────────────────┤
│物证 │2 │0.93％ │该物证（木棍）与案件事实没有关联 │
│ │ │ │性。 │
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│总计 │215 │100％ │ │
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（表三：辩方对控方证据质疑的内容）
（五）质证的方式
从质证方式看，在100个样本案件中，仅有3件案件有证人、鉴定人出庭作证，其余案件均无证人、鉴定人出庭。在证人、鉴定人出庭情况下，控辩双方分别对证人、鉴定人进行了交替询问。但是，对绝大多数没有证人、鉴定人出庭的案件，不管是言词证据，还是书证、物证等证据，均由控辩双方（主要是控方）宣读、出示证据，然后由法官询问相对方有无意见。一旦相对方提出异议并发表意见，再由举证方作出简单回应。在证人、鉴定人不出庭作证的情况下，所谓的“质证”，其实就是由控辩双方对书面证据材料内容的真实性、相关性以及取证程序的合法性发表各自的看法。在证人、鉴定人不出庭的情况下，征询意见成了法庭上最普遍、最典型的质证方式，对证据提供主体的“人”进行询问便无法进行。
（六）质证所用的时间
据统计，在100个样本案例中，辩方对控方证据提出异议的有215份，每个案件平均质证时间约为13.58分钟，每份证据平均质证时间约为1.04分钟；在辩方举证的41份证据中，控方提出异议的有13份，每份证据的平均质证时间约为0.91分钟。从以上数据可以发现，无论是控方证据还是辩方证据，每份证据控辩双方质证的时间平均仅有1分钟左右。质证时间少、质证效率高成了中国刑事法庭上的一个普遍性问题。
三、暴露出的问题
（一）证人出庭率极低，交叉询问无法进行
在随机选取的100个样本案例中，仅有3个案件有证人、鉴定人出庭，人证出庭率仅为3％。如此低的人证出庭率，使得在绝大多数案件中控辩双方对证人、鉴定人等的询问不可能实现，辩方只需对书面证据简单的表示“有无异议”。由于原始人证普遍不出庭作证，即使辩方对控方宣读的询问笔录记载的内容有异议，控方也无法作出有针对性的应答或解释。“证人不出庭情况之下的质证，任何人都无法就证言内容进行实质性的发问，也无人可以回答质证主体就证言内容提出的疑问。如此质证，便只能以走过场了结。”[4]从实证统计数据看，在辩方提出异议的215份证据中，每份证据平均质证时间仅为1.04分钟，每个案件平均质证时间仅为13.58分钟。这充分说明，实践中由于人证普遍不出庭作证，导致质证过程极为简单，质证时间过于短暂，质证和庭审效率大大提高，而质证权利却徒具形式。然而，按照对“质证”的一般理解，“质证是指在诉讼过程中，由法律允许的主体，采用法律允许的程序和方法，对各种证据采取询问、辨认、对质、说明、解释、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动。”[5]既然质证的方法不限于提出异议、发表意见，还包括询问、对质、辩论以及证据提供者的解释、说明等，那么在人证不出庭的情况下，法律赋予辩方的发问、辩驳等权利无形中被剥夺了。那种通过人证出庭、交叉询问来发现矛盾、揭穿谎言、发现真相的制度努力都化为乌有。交叉询问是挑战证言可信性的最佳程序装置，在证人不出庭的情况下，书面证言充斥法庭，更谈不上有真正意义上的交叉询问。[6]
（二）辩方质证能力严重不足，质证往往流于形式
主要表现为四个方面：一是控辩双方举证能力严重失衡。这从前述的实证统计数据中即可得到印证，在控辩双方共向法庭举证2757份证据中，控方举证2716份，辩方举证41份，控方举证数量是辩方的45倍之多。辩方所举证据大多属于反驳性证据，人多是为质证服务的，由于取证和举证能力不足，他们难以“用证据进行回击”，只能从案卷材料中发现漏洞，寻找瑕疵，这也是“质证”变“纸证”的原因所在。在“空口无凭”的情况下，质证效果必然会受到影响。2012年刑诉法实施后，辩护律师的“会见权”“阅卷权”虽然得到改善，但是“调查取证难”的问题依旧未改变，辩方举证能力不足的问题仍比较突出。二是犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷权（先悉权），对控方证据准备不足。由于被告人提前不了解控方证据情况，直到上了法庭才知道指控的证据内容，对被告人来说，这无异于“证据突袭”。在缺乏证据准备的情况下，让被告人在公诉人宣读完若干份证据后立即作出回应、发表意见，不免有些强人所难。“实际上，被告人对某些复杂的书证材料的真实性、相关性很难当场作出判断或提出有效异议。”[7]三是被告人缺乏必要的质证条件。在分组举证中，控方一次举证少则三、五份证据，多则十几份甚至几十份证据，在不允许被告人用笔或电脑记录的情况下，仅靠被告人记忆来记住并在短时间内“消化”如此多的证据内容，除非被告人有超强的记忆力，否则一般人难以做到。其结果是，对大多数被告人来说，质证是不系统、不全面的。四是律师参与辩护率低，导致大多数案件是被告人在没有律师帮助下完成所谓的“质证”。被告人大多文化程度比较低，缺乏法律专业知识和诉讼经验，不仅对科学证据欠缺基本的质证能力，而且对普通证据也难以从证据“三性”或者证据能力、证明力方面提出有价值的质证意见。在有律师参与的案件中，质证效果往往不理想，而在没有律师参与的案件中，其效果可想而知。
（三）不当举证方式增加了辩方质证难度，质证质量无法得到保障
一是“分组举证”带来的质证困难。实践中，公诉人基于庭审效率的考虑，习惯于采用“分组举证”（也称作“打包举证”）的方式进行举证，即便是辩方有异议的证言也是如此。如在样本案件中，被告人但某某等诈骗一案，当公诉人一次宣读8名证人的证言后，法官才征询被告人意见，被告人则只能简单表示“事情根本不是那样的”，却无法对单个证据一一回应并提出具体的反驳意见。二是“摘要式”举证带来的质证困难。控方在举证方式上另一种比较流行的做法是，只宣读证据名称而不宣读具体内容或者对笔录记载的内容进行“摘要”式宣读。应当说，对于无争议的证据采取此种简化举证的方式无可厚非，但是对于控辩双方有争议的证据仍采取此种举证方式就不太合适。如果有争议的证人证言对定罪量刑有影响，通常应当是传召证人出庭作证，在不能出庭的情况下，必须对其书面证言详加举示。如果该证人多次作证的证言内容不一致，那么对每一次的书面证言都要宣读。唯有如此，被告人在质证时才可以发现证言中的破绽或者前后不一致的地方，以此动摇证言的证明力。三是以照片代替原物出示带来的质证困难。在调研中我们发现，控方出示物证时一般仅出示物证照片或者宣读扣押决定、扣押清单等来代替原物的出示。这一方面与一些地方进行的刑事诉讼“涉案财物集中管理”的改革有关，另一方面与“多媒体示证”方式的出现有关。以照片或者多媒体形式代替原物出示固然具有安全、便捷的优势，但是这毕竟是“第二手材料”，属于证据法理论上的传来证据，被告人在法庭上只能“看”而不可能“触摸”甚至“演示”，而准确的物证辨认不仅需要观察原物，有时甚至需要“手拿”来感受一下它的重量、质地等，或者必要时当庭“演示”一下，以进一步说明其当时的动作、姿势等。而这些丰富的信息内容，在不出示原物的情况下，均不可能得到充分展现和揭示。
（四）对质未得到应有重视和运用，对质制度的功效未得到发挥
对质，又称对质询问，是指让事实陈述有矛盾的双方或多方同时在场，面对面进行质问，有利于发现错误、揭穿谎言，有利于查明情况、发现真实，这是对质的基本意义和价值。[8]对质在美国被誉为发现案件真相的“最佳装置”。我国刑诉法未对“对质”问题作出规定，“对质”作为一种质证方式是由“两高”司法解释所规定。例如，最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第199条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人到庭对质。”最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第438条第3款规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”对质作为一种有效的质证方法虽然为制度所确立，但是实践中并未受到重视和充分运用。据我们观察，法庭上无论是同案被告人之间还是被告人与证人之间就同一事实的陈述不一致的情形并不在少数，此时特别需要通过对质来辨明真伪，然而，遗憾的是无论是检察官还是法官都没有运用对质这一质证方法。即便是在证人出庭的案件中，法庭通常也不会组织被告人与证人之间进行对质。笔者通过观摩多例庭审发现一个普遍且有缺的现象：在证人出庭作证的场合，先是由控辩双方对证人进行轮替询问，待询问完毕证人退庭后，在证人不在场的情况下再由控辩双方对证人证言发表质证意见。这种做法仍是一种“发表意见式”的质证，而非“对质”，尽管已经实现了“面对面”。从制度执行层面看，该做法也许无可厚非，甚至于“法”有据。例如，最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第216条规定：“证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。”但是，从辨明真伪、发现真相、准确认证角度看，上述做法未必合理。首先，证人在场可以形成一种威慑力量，有助于预防和减少虚假质证意见。美国联邦最高法院即认为：一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。[9]“因为直接面对和质询具有一种威慑的力量。这种威慑一方面表现在人们在直接面对的情况下说谎的心理容易受到压抑，另一方面表现在它具有预防性的威慑作用。”[10]因此，在控辩双方发表质证意见时，证人都应该在场，证人在场本身能形成一种威慑，因为控辩双方一旦撒了谎，证人很容易揭穿。根据最高检“规则”的规定，虽然被告人、证人可以同时到庭对质，但仅限于控辩双方对证人进行发问并发表质证意见。如果说这种质证方式也称作对质的话，那么至多算是一种“单向对质”，因为在被告人发表意见时，证人既不能在场，也不能对被告人进行质询，被告人与证人之间缺乏一种双向互动。因此，证人出庭作证所实现的对质是不完全的。为了有效揭穿被告人口供中的谎言与漏洞，应当允许证人与被告人进行互动式对质，即完全的对质。在一些案件中，让证人反质询被告人有时能够产生意想不到的效果。[11]其实，“对质”主要表现为双方之间的质询，而不是发表意见，在“一问一答”的过程中，法官通过“察言观色”自然能够发现漏洞、揭穿谎言。正如有学者所说：“在运用质疑方式后，是否再对证言的真实性表达意见已不再重要，因为法官（陪审员）足以根据证人的回应或证据内容形成证言真实性的独立判断。”[12]
（五）过于强调庭审阶段划分，质证方式僵化
通过观看样本案例录像和现场庭审观摩，我们发现庭审质证基本上都是由控辩双方“自说自话”式的向法官表达己方对证据的意见，很少看到有针对证据问题展开辩论的情形，控辩双方在质证中缺乏对抗和互动。究其原因，除了控辩双方不熟悉质证规则外，还有以下两个方面的原因：一是以法庭审理阶段论限制质证阶段的证据辩论。由于我国的法庭审理有严格的阶段划分，大体上分为法庭调查和法庭辩论两个阶段，而质证又主要是法庭调查阶段的内容，因此，有些法官想当然地认为如果允许质证环节进行证据辩论，就会与法庭辩论阶段相混淆，容易导致庭审阶段的混乱、庭审秩序的紊乱。二是“案多人少”矛盾下基于提高庭审效率的功利考量。“案多人少”的矛盾是长期以来困扰法院审判工作的难题，新一轮司法改革中实行的“员额制”改革又进一步加剧了这一矛盾。如果允许质证环节进行证据辩论，无疑会占用更多的时间，导致庭审拖延、诉讼效率降低，而这是法官们普遍不愿看到的情况。“法官关心的只是辩护方对于控方证据表示有无异议的态度和异议的内容，他们大多只是让举证的公诉人回答一下辩护方提出的问题或者对异议作出简要的解释，而不会让双方如在辩论阶段那样进行实质性的充分的证据辩论。”[13]按照质证的互动性与对抗性要求，质证阶段应当允许双方进行一定的证据辩论，“理不辩不明”，否则质证功能难以充分发挥。在一定意义上讲，质证的过程也就是辩论的过程。首先，质证中的证据辩论符合法律以及相关司法解释的规定。我国刑事诉讼法第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第218条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”可见，质证与证据辩论并未截然分开。这种就“单个证据”或者“一组证据”进行的辩论，一般称之为庭审中的“小辩论”；而法庭辩论阶段的辩论主要是围绕全案证据是否构成了一个完整的证据链条、是否达到“确实充分且排除一切合理怀疑”的证明标准进行，这种辩论通常称之为庭审中的“大辩论”。“小辩论”是“大辩论”的前提和基础，是为“大辩论”服务的，因此，我们不能以“大辩论”取消和替代“小辩论”。其次，若不允许双方对证据问题进行独立的辩论，有可能妨碍事实真相的探明。尽管辩论阶段也可以对证据问题提出质疑进行辩论，但此时法庭调查已结束，不可能专门讨论证据问题尤其是单个证据问题，对证据问题的辩论可能淹没在对全案事实、定罪量刑和法律适用的辩论中。对证据的辩论可能被视作是“事实”问题的一个附带性问题，不仅不能保障辩论的独立性，也不能保障辩论的充分性。庭审的有序性并不完全表现在质证与辩论的分离上，而应服从和服务于质证的功效和查明案件事实的需要。再次，充分的证据辩论可以保障集中连续审理原则的贯彻。集中连续审理原则与直接言词原则一样，都是为了保障法官心证形成的新鲜性、清晰性和准确性。质证是认证的基础和保障，准确的认证建立在充分质证得基础上。控辩双方进行证据辩论后，可以避免因质证不充分合议庭不得不进行庭外调查核实所导致的休庭和审判拖延，同时也可减少检察人员在庭审中因建议补充侦查所导致的延期审理和“程序倒流”。因此，充分的证据辩论不仅不会降低审判效率，从整体上还有助于提高审判效率，保障庭审的集中进行。
由于过分注重庭审阶段的划分，还导致质证与举证的截然分离、质证中难以举证的情形。在英美对抗制庭审中，根据质证的需要，质疑方可以配合出示相关证据，而在我国庭审中，举证和质证是两个前后相继的独立诉讼行为，在质证环节一般不允许举证，造成质证方无法即时通过证据进行反驳。《人民检察院刑事诉讼规则（试行》第442条第5款规定：“证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。”该规定主要适用于作为控方的检察官，根据“控辩平等”的诉讼原理，当辩方对控方证人有异议时，也有权出示证据进行反驳，包括申请辩方证人出庭作证并与控方证人进行对质。
（六）质证规则不完备且不尽合理，控辩审各方普遍缺乏质证经验
在英美法国家，交叉询问是一套高度技术化的装置，需要一系列严格的限制性规则作为保障，主要规则有：不得质疑己方证人规则、禁止诱导性询问规则、反对复合式及其他混乱性问题规则、意见排除规则、相关性规则等。[14]我国刑事诉讼法修改在保留职权主义诉讼模式的前提下吸收了当事人主义诉讼因素，但是法律没有确立与当事人主义诉讼模式相适应的完善的证据规则。我们虽然强调人证出庭、也重视控辩之间的对抗式发问，但是如果仅有人证出庭而缺乏配套规则作为保障或者控辩审三方对证据规则不熟悉，那么只可能有交叉询问的“形”而不可能有交叉询问的“神”，就会出现“形似而神不似”的现象。因此，目前控辩双方对人证的发问只能算是“交替发问”、“轮替发问”，尚不属于实质意义上的交叉询问。
首先，从制度层面看，我国刑诉法仅简单规定了“相关性规则”[15]，而禁止诱导性询问规则、意见排除规则是由最高法院司法解释作出的补缺性规定。[16]至于不得质疑己方证人规则、反对复合式及其他混乱性问题规则更是阙如。即便是已经确立的规则，其相关规定也未必合理，有违交叉询问的一般规律。譬如，禁止诱导性询问规则对主询问和反询问一律适用而不加区分，使得反询问权利受限，反询问功效大打折扣。在主询问中禁止诱导性询问自无疑问，因“反对诱导之法则，其理论之根据在于通常之人易受暗示之影响，尤其对于略为接近正确之主张，即随声附和，且证人每多对于申请传唤其作证之当事人有偏爱之倾向。”[17]但是，在反询问中，这种“易受暗示”“随声附和”的顾虑即不存在。正如我国台湾地区学者陈朴生所言：“盖在正对询问，请问者之当事人与陈述者之证人、鉴定人，受诘问者之暗示而为迎合诱导讯问之回答。其在反对洁问，则无此种顾虑，因陈述之证人或鉴定人，不易为诘问者之诱导讯问所乘。”[18]又如，通过揭示和攻击证人的不良品格来动摇其证言的可信性，这是英美法庭上常见的一种反询问方法。但是，我国的司法解释规定的发问规则是“不得损害证人的人格尊严”。事实上，对不良品格的揭示则必然会“损害证人的人格尊严”。在样本案件中，我们也发现了以下场景：当质证方质疑证人“不诚实、满口谎言”时，随即被法官警告“不得进行人身攻击”。这就使得控辩双方无法通过攻击证人品格达到削弱其证言可信性或降低其证明力的目的。
从操作层面看，由于长期以来习惯了证人不出庭情况下的书面间接审理方式，无论是控辩双方还是审判者对交叉询问规则都比较陌生，缺乏必要的知识和基本的训练，运用交叉询问的经验不足。国内相关的实证研究成果表明：控辩双方最易发生的不当询问是复合性问题和诱导性问题，不当询问规律性地发生于控、辩方主导的询问过程中。例如，在交叉询问时，不是采取“一问一答”的方式，而是提出复合式、混合式问题，如“你是否看见被告人在怎样殴打被害人？”，这种询问方式容易使人感到迷惑和误解。在不当询问发生之后，控辩方通常无法及时提出异议，法官也不能进行主动有效的控制，法官普遍对交叉询问模式不熟悉。造成上述状况的直接原因是，控辩审各方没有意识到是“不当询问”或者虽然意识到但对不当询问可能产生的不利后果认识不足，而根本上则与各方习惯于对书面证言的听审、普遍缺少当庭质证经验有关。[19]
四、改革与完善
（一）建立传闻证据规则，解决“向谁质”问题
长期以来，我们在质证对象问题上陷入一种误区，认为书面证据材料才是需要质证的对象，而不是书面材料的提供人、制作人、保管人等相关主体。与此相对应，我们的法庭审判是以书面材料调查为中心而不是以人证调查为中心。然而，质证作为一种质询、对质、辩驳、应答的活动，其面向的对象是“人”，只有“人”才可以在质询时作出解释、应答，才能进行对质，才能“释疑解惑”。“询问”是质证权行使方式的核心内容，通过“主询问”与“反询问”的交替进行，实现“当事人—证人”之间的多次互动，“证人”作证是实现充分质证的重要前提和必备条件。[20]证人作为证言的信息源和提供者、鉴定人作为鉴定意见的发表者无疑都是质证的对象，即便是物证、书证、勘验检查笔录、视听资料等证据也不例外，这些证据的发现者、提取者、制作者、保管者同样也是质证的对象，作为亲历者，只有他们才能说清楚证据的来源、提取、制作和保管的过程。在上述主体“缺席”的情况下，“证据材料”本身虽受到质疑，但是它不会开口说话，何以应答质疑者提出的问题？此时，通常由公诉人出面进行解释、说明和辩驳，问题是公诉人既不是人证的来源，也不是实物证据的提取者、制作者，缺乏亲历性。因此，这种解释和辩驳通常都显得苍白无力，往往“顾左右而言他”，难以令人信服。可以说，没有“人证”进行质询的“质证”都不具有实质意义。
长期以来，证人出庭率低是困扰我国刑事审判的一个“顽疾”，虽然2012年刑诉法再修改时在证人出庭作证问题上作出了制度努力，但是效果并不理想，与新刑诉法实施前相比，证人出庭率并没有明显提高。由于质证对象缺位，“向谁质”的问题未能得到解决，刑事庭审仍然是一种书面审理方式，质证依旧是一种控辩双方对证据材料发表意见的方式。这种质证方式不改变，所谓的“庭审实质化”云云都是空谈。若要改变目前的质证模式，最重要的还是要解决人证出庭问题，提高人证出庭率。解“顽疾”要下“猛药”，破解这一难题的根本之道则是建立中国的传闻证据排除规则。为此，需要对刑诉法第187条有关证人出庭作证的规定进行修改，[21]将其改造为传闻证据规则。目前该条规定的缺陷有两个方面：一方面赋予法官在证人出庭问题上太大的自由裁量权；另一方面未对应当出庭作证的证人不出庭情况下其庭前书面证言的使用进行限制。针对上述缺陷，结合相关司法解释的规定，具体可作如下修改：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，证人应当出庭作证，除下列情形外，证人在庭外所作的书面证言不得作为证据使用：（一）控辩双方一致同意作为证据使用；（二）证人于庭外在法官面前所作的陈述；（三）证人死亡、身患精神疾患或其他严重疾病而失去作证能力；（四）证人身处国外短期无法回国的。”这一修改，既借鉴了已经建立传闻证据规则国家和地区的普遍做法，也考虑到了现实可行性，应当说具有一定的制度合理性。
在我国传闻证据规则建立之前，在现有制度的操作层面可以进行某些改善：一是严格限制法官关于出庭作证“必要性”的自由裁量权。对于“控辩双方有异议且对定罪量刑有重大影响的证人证言”，原则上都属于“有必要”出庭作证的情形，一旦控辩双方提出申请，法院都应当通知证人出庭作证。二是通过使用强制证人出庭作证权，督促证人出庭作证。虽然刑诉法再修改增加了强制证人出庭作证的规定，但从新刑诉法实施情况看，各地法院在使用该权力时显得过于谨慎保守，使用率并不高，新刑诉法实施以来许多法院从来没有动用过该手段，这也是证人出庭作证现状没有得到改善的原因所在。
（二）扩大法律援助范围，解决“由谁质”问题
在刑事案件的审判阶段，不发达地区只有30％左右的案件有律师介入诉讼，在发达地区，这一数字也仅仅超过50％。[22]这一数字说明，我国大部分刑事案件是在没有律师参与和帮助的情况下完成质证和审判的。随着证人出庭作证率的提高以及交叉询问规则的建立，质证的专业性、技术性要求越来越高，对专业律师的依赖越来越强。然而，在大量没有律师参与辩护的案件中，“由谁质”的质证主体缺位问题也越来越突出。许多被告人限于文化水平低、专业知识不足，加之法庭上情绪紧张、注意力难以集中等因素，表现为质证能力极为低下。对于认为虚假或错误的证言，被告人除了作出苍白无力的否认以外，根本无法动摇法官采信这种证言的倾向和决心。[23]因此，质证的实质化和有效性必然要求被告人能够获得律师的帮助。刑诉法第11.条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”质证权作为一项质疑、反驳性权利，构成了辩护权的核心内容，如果在质证中没有律师的协助，很难说被告人的辩护权得到实现，也有违“控辩平等”的诉讼原理，被告人只能“疲于应付”、处于“被动挨打”的境地，审判程序的公正性荡然无存。为此，需要进、步扩大刑事案件法律专业援助范围，使更多的被告人能够在律师协助下行使质证权。
需要明确的是不是所有案件的被告人都需要由律师帮助进行质证，主要是那些被告人不认罪尤其是对控方证据提出异议的案件。随着认罪认罚从宽制度的实施，对于适用速裁程序审理的案件，将不再进行法庭调查和法庭辩论，而对于适用简易程序审理的案件，法庭调查程序会进一步简化，庭审实质化主要适用于那些被告人不认罪的案件。而这部分案件在整个刑事案件中所占比例大概不足30％，且其中有相当部分案件按照现行刑诉法第34条的规定已经由法律援助机构指派律师提供辩护，扣除这部分案件，真正需要提供法律援助的案件数量并不会太大。截止2015年底，我国执业律师数量已经达到30万人，随着律师队伍的壮大和法律援助事业的发展，我国的律师数量完全可以满足被告人不认罪案件对法律援助的需求，届时我国刑事法庭上辩护方的质证水平必将会大大提高。
（三）发挥庭前会议功能，解决“质什么”问题
从新刑诉法实施情况看，庭前会议召开的比例较低，庭前会议制度开示证据、整理整点以及为庭审服务的功能并没有得到发挥。对此，《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出：“完善庭前会议程序，对适用普通程序审理的案件，健全庭前证据展示制度，听取出庭证人名单、非法证据排除等方面的意见。”庭审中“质什么”的问题即质证重点通常不是在法庭上解决，而是在庭前准备程序中解决。通过在庭前会议中控辩双方交换和展示证据，明确哪些是有争议的事实和证据，哪些是没有争议的事实和证据，从而明确质证范围和重点以及相应的质证方式，解决好庭审中“质什么”的问题。根据上述“意见”的规定，“对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证；对庭前会议中控辩双方没有异议的证据，可以简化举证、质证。”同时，通过召开庭前会议、听取控辩双方对证人证言的意见，有助于法官正确判断证人出庭作证的“必要性”问题，只有控辩双方有异议的证人证言，才有必要通知证人出庭作证并在法庭上接受控辩双方的质证。
随着庭前会议制度的完善和作用的发挥，庭前会议还可赋予确认被告人是否认罪以及核实认罪自愿性的功能，一方面有助于法官判断适用速裁、简易还是普通程序进行审理，另一方面能够明确庭审质证、辩论的事项和重点，增强庭审的针对性，提高庭审效率。对此，“意见”提出：对被告人认罪的案件，（法庭辩论）主要围绕量刑进行。而法庭辩论是建立在法庭调查的基础上，既然法庭辩论主要围绕量刑进行，那么由此可以推导出法庭调查中的举证、质证也主要应围绕量刑问题进行，对定罪证据的举证、质证程序可以简化。
与庭前会议相关的一个值得关注的实践问题是，召开庭前会议时是否通知被告人参加。从新刑诉法实施情况看，各地做法并不一致，但均有律师参加由此带来的问题是，在被告人不在场的情况下，辩护律师能否代被告人对证据问题发表意见？这大概是那些不通知被告人参加庭前会议的法院所忽视的问题。证据问题既是一个法律问题，也是一个事实问题。作为法律问题，律师无疑具有专业上的优势，但是作为一个事实判断问题，被告人作为案件当事人比作为“局外人”的律师更具有“话语权”，这种对事实问题的“话语权”是辩护律师所不能代替的。因此，无论从实现被告人证据先悉权从而为质证进行必要的证据准备还是从被告人相对于辩护人所具有的“事实判断”上的优势，都应当保障被告人参与到庭前会议之中并充分发表意见，辩护律师也应当尊重被告人的意见。否则，可能会出现律师在庭前会议中单方面发表的证据意见不为被告人认可的情形，导致庭前会议成为“无效劳动”。为了实现质证的有效性和同一性，必须保障被告人对庭前会议的程序参与权。
（四）以人证调查为中心，解决“如何质”问题
举证是质证的前提，举证的方式影响并决定着质证的方式。目前以控辩双方“发表意见”为主的庭审质证方式与公诉人宣读各种笔录的“书面化”举证方式具有内在联系。随着人证出庭率的提高，直接言词原则的贯彻落实得以可能，对活生生的“人”的质证将代替对各种“哑巴证据”“笔录”的质证，由主询问和反询问构成的交叉询问模式将代替目前的‘宣读材料＋发表意见”的质证模式，质证的“口头化”将取代质证的“书面化”，以人证调查为中心将成为法庭审理的基本方式。欲使事实审真正有所改变，最重要者为如何使事实审之证据调查更加合理化，不要使证据调查流于形式化，为达此目的，在调查证据时应限制书证（笔录）之使用，使事实审理之证据调查以人证之调查为中心。[24]人证调查如何进行？主要有两种方式：一种是交叉询问，另一种是对质。为使交叉询问能够顺利进行，除了需对检察官、律师和法官进行必要的培训外，尚需完善配套的证据规则，如禁止诱导性询问规则、意见证据规则、品格证据规则、反对提出复合性和混乱性问题规则、不得质疑本方证人规则和异议提出裁决规则等。
在交叉询问中，发问具有单方性，发问者只需提出问题而不必回答问题。为使证人之调查达成预期之目的，对于对质之采用，有其必要性存在。遗憾的是，对质作为一种质证方法，虽为我国司法解释所规定，但是审判实践中却较少采用，控辩审各方均不习惯使用对质方法，其功能作用未得到有效发挥。作为发现真实之方法，对质具有一般询问所无之功用。“对质在本质上为对质者彼此间之交互质问，对质者虽可提出质问，但对于他方之质问亦有回答之义务，此与诘问之情形，诘问者可任意诘问证人，而不必回答诘问者之问题，尚有不同。惟是，对质者不能片面向对方质问，而不回答对方之质问。”[25]因此，对质具有双向性、互动性。当证人与证人、证人与被告人、被告人与被害人、被告人与被告人之间就同一事实的当庭陈述出现矛盾时，就有必要组织上述人员进行“面对面”的相互质问，法官通过观察和听审比较容易发现破绽、辨明真伪。为此，需要改进目前证人出庭作证、质证的方式，改变目前证人接受询问后令其立即退庭的做法，被告人发表质证意见应当在证人在场的情况下进行，并允许证人对被告人质问和反驳，从而使证人出庭具有与被告人“对质”的意蕴。
在“如何质”问题上，还需关注被告人质证能力和质证条件的改善。为此，需要在制度上和操作实务上作出努力。一是通过控方证据开示义务的履行，赋予被告人“阅卷权”，这既是认罪认罚、实现程序繁简分流的前提，也是保证质证效果的必要证据准备。二是被告人的阅卷权可以通过辩护律师向其核实证据的方式实现。辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时可以告知控方主要证据种类和内容，听取被告人对证据的意见。[26]三是对于涉及专业问题的鉴定意见的质证，无论是被告人还是辩护律师都不具备质证能力，允许辩方聘请“有专门知识的人”出庭代为质证，从而增强辩护方的质证能力。对此，法院应切实保障辩护方申请权的实现。四是法庭应为被告人质证提供便利条件。对于案情复杂、证据较多的案件，法庭应为被告人提供笔、纸张或者电脑，方便被告人记录有异议的证据以及质证要点，避免记忆遗忘所导致的质证遗漏问题。

【注释】
[1]李建明：《刑事庭审质证形式主义现象之批判》，载《江苏社会科学》2005年第3期。 
[2]杨宇冠、刘曹祯：《以审判为中心的诉讼制度改革与质证制度之完善》，载《法律适用了》2016年第1期。 
[3]何家弘主编：《谁的审判谁的权—刑事庭审制度改革的实证研究》，法律出版社2011年版，第100页。 
[4]同注[1]。 
[5]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第390页。 
[6]同注[3]，第102页以下。 
[7]同注[1]。 
[8]参见龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，载《法学》2008年第5期 
[9]转引自王兆鹏：《对质诘问权与强制取证权》，载王兆鹤：《刑事被告的宪法权利》，瀚芦出版公司1999年版，第150页 
[10]同注[8]。 
[11]同注[8]。 
[12]左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第346页。 
[13]同注[1]。 
[14]参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第293页以下。 
[15]《刑事诉讼法》第189条规定：“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。” 
[16]最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第213条规定：“向证人发问应当遵循以下规则：……（二）不得以诱导方式发问；……。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问”该“解释”第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外” 
[17][美]Edmund M. Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，世界书局1982年版，第79页。 
[18]陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年版，第214页转引自张建伟：《审判的实质化：以辩方的视角观察》，载《法律适用》2015年第6期。 
[19]参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第335页以下。 
[20]参见刘文化：《权利与规则：我国刑事被告人质证权的透视与完善—以“司法文明指数”的数据样本为依据》，载《证据科学》2016年第1期。 
[21]我国《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” 
[22]陈光中：《完善的辩护制度是国家民主法治发达的重要标志》，载《中国法律评论》2015年第2期。 
[23]同注[1]。 
[24]参见蔡墩铭：《刑事审判程序》，五南图书出版公司1992年版，第181页以下。 
[25]同上注，第186页以下。 
[26]关于辩护律师核实证据问题，参见韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，载《法学家》2016年第2期。

【作者简介】韩旭，四川省社会科学院法学研究所所长、研究员；王剑波，四川省自贡市中级人民法院副院长。 
【文章来源】《法治研究》2016年第6期。