【摘要】 辨认笔录作为法定证据类型为2012年刑事诉讼法修改所确定，但随着庭审实质化情境下直接言词原则和非法证据排除规则的确立和适用，庭审对侦查取证程序合法性的审查日趋强化。然而在司法实践中，以记载言词表达为基础的辨认笔录不仅辨认机制存在内在缺陷，而且克制机制缺陷的规范化程序也执行不力，笔录制取中严重的实体性和程序性违法违规频发严重威胁着辨认笔录的证据能力存续，辨认笔录不得不面临潜在的证据能力危机。要化解辨认笔录因内在缺陷与制取违法违规导致的证据能力危机，需从危机成因的探析着手，建构起统一的辨认笔录制取与审查应用标准，完善混杂辨认与辨认见证机制，全面确立辨认全程录音录像的可回溯性制取规范。
【关键词】 辨认笔录；庭审实质化；证据能力危机；违法违规

一、问题的提出 
刑事辨认对发现犯罪线索、明确侦查方向、确定犯罪嫌疑人、排除证据矛盾具有重大的实践证据价值。2012年刑事诉讼法将辨认笔录作为独立的证据类型予以规制。但要作为定案依据必须接受证据能力有无的审查判断，若不能通过证据能力审查关，则丧失定案资格。从2012年修改后的刑事诉讼法实施的短期情况看，辨认笔录在侦查机关办理刑事案件中被广泛适用，但从实践审查的情况看，该证据的适用情况并不理想，制取程序违法违规问题依然严重。在直接言词原则和非法证据排除的双重挤压下，庭前辨认将通过庭审再次进行实质性核实，对辨认笔录证据能力的审查标准将真正实践化，对制取程序合规性的审查必然成为辨认笔录证据能力审查的重点。司法实务人员对辨认笔录的程序合规性审查以间接的书面审查为主，难以进行深入的实质性审查。某些案件中，实务人员对辨认笔录是想用而又不敢用，显然实践中的辨认笔录已陷入了潜在的证据能力危机。面对辨认笔录自身的内在性不足和庭审实质化对侦查取证合规性审查的强化，实有必要，在庭审实质化视野下，对辨认笔录面临的证据能力危机予以检讨，并在梳理辨认笔录的证据能力危机的实践现状，探究危机成因的基础上，对辨认笔录的证据能力危机困境突围建构提出设想。
二、基本的交待：辨认笔录的证据能力危机概述
(一)证据审查运用的新趋势——证据能力的实践拷问
以审判为中心的刑事诉讼改革背景下，非法证据排除和庭审实质化的逐步落实将推动证据的调查核实重点从侧重于证明力向证据能力的转向，对定案证据的证据能力审查将成为刑事诉讼的关键关节。虽然各国的证据制度和实践原则不一，英美法系对证据的实践审查应用采相关性和可采性双重审查的原则[1]，大陆法系的证据理论一般将证据的审查解构为证据能力与证明力。我国证据法界虽对证据价值、证据能力，证明力等概念认知存在争议，但也采用大陆法系对证据的审查解构模式，认为证据能力系证据作为定案依据的法律资格，证明力则系证据对案件事实的证明功能。[2]“事实材料只有具备证据能力，才有资格进入诉讼发挥证明作用，才需进一步判断证明力大小。”[3]且从审查运用证据的实践看，“所有的证据材料都必须首先具有法律上可采纳的证据资格，然后才谈得上证明力”。[4]无论何种刑事诉讼模式，证据都是刑事诉讼的核心和基础，一切犯罪事实能否成立均需以特定证据做支撑，对证据的调查核实均是刑事诉讼的关键环节，只是审查核实的侧重有所不同。在强调证据实体真实的情况下，则偏向于审查证据的证明力；而在注重刑事程序公正和强化人权保障的情况下，则更注重对以取证合规性为基础的证据能力审查。
以直接言词和证据裁判原则为基础的庭审实质化改革将强化侦查取证程序的合规性，审查核实证据将更注重证据能力的审查，证据收集制取程序的合法性将直接关涉证据资格的有无。在直接言词原则和非法证据排除的双重挤压下，庭前辨认通过庭审再次进行实质性核实，对辨认笔录证据能力的审查标准将真正实践化，对制取程序合规性的审查必然成为辨认笔录证据能力审查的重点。辨认笔录乃对刑事辨认活动的记载，要成为定案依据必须具有证据能力，但作为立法向实践妥协的新型证据种类，辨认笔录的制取实践存在诸多影响辨认结论真实性的违法违规顽疾，且检警之间指引笔录制取的既有规定还存在某些严重冲突。从既有的研究看，一些冤假错案中有刑事辨认结果错误的身影。近年来因亡者归来而无罪释放的赵作海杀人案、佘祥林杀妻案，以及因真凶再现的张海生涉嫌强奸案就有辨认结论错误或辨认程序严重违法违规的问题，[5]而美国的实证研究也证实错误的辨认结论是导致错误定罪的常见成因，几乎90%左右的强奸错案中均涉及到辨认结论错误问题。[6]而从一些实证研究的统计看，辨认笔录制取存在的严重违法违规问题依然突出。如，不必要辨认、虚假辨认、辨认主体不适格、辨前见到辨认对象、辨认暗示、混杂辨认形同虚设等问题。[7]
(二)未来之忧——证据能力危机的潜在性
事实上，辨认笔录制取规范的设计与执行直接影响着其证据能力的有无与证明力的大小，严重违反辨认程序的辨认笔录不仅其证据合法性存疑，而且结论真实性也难以明确。但在审查判断标准明确、审查把关日趋严格、违法违规制取顽疾无法有效根治等因素的综合性作用下，辨认笔录的证据能力也就必然陷入被排除的危机之中，实践应用中的辨认笔录面临证据能力危机并非一个伪命题。
首先，任何具备法定证据形式的定案依据必须经审查核实后才能作为定案依据，相关司法解释已明确了辨认笔录证据能力的实践审查标准，排除在案辨认笔录作为定案依据将有据可依。辨认笔录具备了形式的法定证据能力已无质疑，但在案笔录是否具有法定证据能力还需接受特定审查标准的审查检验。无论是两高、三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，还是最高人民法院《关于适用的解释》都明确规定了审查运用辨认笔录时均需对辨认的过程、方法，以及笔录制作是否符合有关规定进行着重审查，若具有五种特定情形和一种概括性情形之一的，辨认笔录不得作为定案依据，以上司法解释建构了以制取程序是否合规为基础的辨认笔录证据能力审查判断标准。而《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则》对辨认笔录的制取程序予以了规制，为审查判断辨认笔录的制取合规性提供了程序基础。
其次，制取辨认笔录的违法违规顽疾直接拷问着辨认笔录是否符合证据能力的合法性标准。实践中辨认笔录制取的违法违规程度不一、形式多样、补救可能性各异，既有伪造辨认笔录的，也有对辨认人进行不当暗示或明显指认的，还有变相执行混杂辨认或明显违反个别辨认等严重违法违规的情形。显然笔录制取的不规范顽疾已严重违反了《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认笔录制取的程序性规制，对证据能力的合法性标准是否满足形成了严峻的拷问。
再次，以审判为中心的背景下直接言词和非法证据排除将得以落实，法检的实务人员将逐步改变以往的妥协态度，对辨认笔录证据能力审查将进入实质性状态。笔录制取程序的合规性审查将成为辨认笔录证据能力有无的审查重点，笔录制取的违法违规顽疾将成为辨认笔录证据能力受疑的直接动力。从刑事诉讼法实施后的短期实践看，法检的实务人员对辨认笔录的审查运用虽处于想用而又不敢用的尴尬境地。他们只能利用既有的证据审查判断机制将证据审查把关不力的风险创造性地化解，或将辨认笔录作为待排除的非法证据，或定案不将其作为论证内心确信的证据而有意忽视辨认笔录的存在。而以审判为中心情境下，对证据收集制取的程序合法性审查将是审查运用证据的核心，非法证据排除规则将成为长了牙的老虎步入证据审查实践，辨认笔录的证据能力审查标准将真正地步入司法实践，笔录制取的违法违规问题将成为逐步消蚀笔录证据能力的内生性腐蚀剂。
三、潜在的危机梳理：证据能力危机的实践类型
从已有的研究和错案反映出的辨认违法违规问题看，辨认笔录的潜在证据能力危机主要体现为实体违法与程序违法。虽有论者结合刑事辨认的实践问题，将刑事辨认存在严重违法违规不能将辨认笔录作为定案依据的情形梳理为：辨认的主持者不适格、辨认人事先见到辨认对象、辨认未个别进行、未遵守混杂辨认要求、给辨认人明显暗示或具有指认嫌疑等方面，[8]笔者认为，如上归类还是存在一些欠缺，综合司法实践看，影响辨认笔录证据能力的违法违规的严重程度不一，对辨认笔录的实践证据能力影响各异，但所有的违法违规归根结底是证据收集制取的程序性和实体性问题，因而本文中，笔者结合具体的违法违规案例对辨认笔录的潜在证据能力危机体现从实体性违法与程序性违法做梳理性分析。
(一)潜在危机类型一——实体性违法违规
1.混杂辨认形同虚设，辨认实为指认
混杂辨认本是有效避免单一辨认的确证偏见，保障辨认结论真实可靠的重要程序规制，但我国的司法实践中既有的混杂辨认规则未能得到有效执行，混杂辨认形同虚设，辨认实为指认的情况经常存在。从司法实践看，违反混杂辨认要求的情形主要有两类，一是，混杂辨认的对象未达法定数额要求。比如，河南张海生涉嫌强奸案中，就仅将张海生混杂于三名男子中进行真人辨认，明显违反辨认人数控制，且辨认过程中，侦查人员反复提示辨认人，直到所有辨认人均指认出张海生方停止辨认[9]。从已披露的资料看，在云南王树红强奸案和黑龙江赵宝宏强奸案中，甚至存在将嫌疑人单独提供给辨认人进行辨认的情况。[10]二是，供辨认对象在混杂对象中特征明显，混杂辨认形同虚设。有的案件中，侦查人员甚至将嫌疑人的免冠图片放在十一名头发新潮的韩国明星免冠照片中让辨认人进行辨认。[11]笔者调研中也发现类似的情况，比如，在罗某某涉嫌容留他人卖淫罪一案中，侦查人员组织在案证人进行照片辨认时，从户籍系统随机抽取了11名30多岁的女性照片，而后将50多岁的罗某某混杂于抽取的人员中，50多岁的罗某某在这些供辨认对象中特征明显，所有辨认人均辨认出罗某某[12]。可见混杂辨认的执行不到位极易导致辨认结论真假不明或失真。
2.不必要辨认或伪造辨认
鉴于辨认笔录具有较高的实践证据价值，某些案件中辨认笔录甚至成为完善证据链条或排除在案证据矛盾的重要证据，特别是因被害人、证人对犯罪嫌疑人的辨认结果作为直接证据在实践中具有很强的证明力，裁判者对证人的指认赋予很高的证据价值[13]，辨认笔录因其制取的便捷性和证据价值的可观性被侦查人员滥用。有的案件中嫌疑人与被害人系同村甚至邻居关系，被害人对嫌疑人的辨认对查明案件没有任何实质性意义，侦查人员仍然组织辨认，有的案件中被害人根本不可能辨认出嫌疑人，但辨认笔录最终却记载了辨认结果，导致案件事实认定错误。[14]笔者实证调研证实了此种情况的存在。比如，在高某某涉嫌诈骗案中，审查逮捕阶段向被害人裴某某调查核实证据时，被害人裴某某称侦查机关仅让其做过一次笔录而未组织其对嫌疑人进行辨认，但在案证据却有被害人裴某某的辨认，经核实该案中辨认笔录系派出所侦查人员所伪造；又如，在王某某涉嫌诈骗一案中，嫌疑人为9名被害人共同扭送至公安机关，在辨认毫无实质意义的情况下，侦查人员却组织被害人对嫌疑人进行辨认。[15]这种伪造辨认或不必要辨认的做法，虽目的良善但手段违法，无形中削弱了辨认笔录的实际证据能力。
(二)潜在危机类型二——程序性违法违规
1.组织辨认时进行暗示性或诱导性辨认
虽然从制度设计层面，为了监督和制约主持辨认人员进行暗示性或诱导性辨认，设置了辨认见证和混杂辨认制度，但司法实践中这两项制度均未能发挥其预期的功效。有的案件办理中，侦查人员组织辨认时明确告知辨认人其中有一个人肯定在现场出现过，在辨认人无法得出准确的辨认结论时要求辨认人只能说是或不是。[16]笔者的实证调研也发现类似情况。在李某某涉嫌寻衅滋事罪一案中，侦查机关在组织被害人王某某对李某进行照片辨认时，嫌疑人李某某的照片明显大于其他供辨认对象，随案移送的辨认录像显示，侦查人员不断对王某某进行提示，多次要求王某某仔细看，直到辨认出李某为止[17]。暗示性或诱导性辨认问题难以根除的成因是双重的，既有辨认主持主体不独立，主持辨认活动受实践办案需要制约；也有辨认见证制度规定不一和执行监督不到位，辨认见证未能发挥监督制约效用。
2.具体辨认时未进行个别辨认
个别辨认是阻隔辨认人之间信息交流和确保辨认真实的关键程序设置，是确保辨认结论真实的重要程序预设。然而笔者调研时发现司法实践中，严重违反个别辨认要求的情况仍有出现。一是，组织两个以上辨认人同时对一个辨认对象进行辨认。比如，在李某涉嫌诈骗罪一案中，辨认记录记载，侦查人员在同一时间内组织两名以上被害人对犯罪嫌疑人李某进行辨认，辨认过程又无辨认录像佐证，无法辨明是否系笔录记载失误。二是，被辨认对象未个别呈现，将多个供辨认对象置于一起进行辨认，导致辨认结论真假不明。比如，在陈某和曲某等人涉嫌寻衅滋事罪一案中，侦查人员组织两名被害人对涉案嫌疑人高某、曲某、陈某进行辨认的过程中就未进行具体的分组，将三人共同置于一组12张的照片中进行辨认。
3.辨认笔录制作随意、记载零乱难以进行实质性审查
笔录内容是对辨认过程的客观记载或描述，是审查判断辨认结论真实性的基础，但司法司法实践中，辨认笔录的制作随意与记载零乱等问题层出不穷，严重制约了实务人员的审查判断。有的案件中，辨认笔录内容过于简单，只注重记载辨认结果，对辨认人有无辨认能力、混杂辨认对象的选择，不作记录，导致笔录不能全面反映辨认过程。[18]笔者调研时也发现辨认笔录的制作极其零乱，严重影响审查判断，亟需规范。多数辨认笔录只有供辨认对象材料、辨认主持人员、辨认时间、辨认结论、辨认地点的记载，而辨认前的辨认能力询问、辨认对象描述、辨认权利告知等问题几乎都不作记载，甚至呈现出一个派出所或一名侦查人员就有一种笔录记载模式。
四、问题的根源梳理：证据能力危机成因探析
(一)内在缺陷——辨认的主观性与不确定性
辨认的特殊心理机制决定了辨认的主观性与不确定性，进而影响了辨认结论的真实性。
辨认本质上是辨认主体进行的记忆性回溯，相对复杂和主观，辨认主体需经历感知、记忆、辨识、表达这样一个心理机制的反应过程。辨认结论的真实性与可靠性深受辨认主体的心理因素影响。“据统计，美国每年因目击者的错误辨认而造成的错判案件，比其他情况造成的错误判决的总和还多。”[19]作为记忆性结果，辨认结论更具主观性。因为记忆过程并非一个被动的录像机而是一个动态的记忆影像重构，是复述者以原始记忆为基础，进行的主观性加工，是一个综合性的主观判断。
1.辨认活动的主观性与不确定性
刑事辨认是辨认主体的主观性复制，辨认结论是一个主观性的综合性表述，深受辨认主体的制约和影响，颇具主观性与不确定性。辨认本身就是一个深受矛盾的同一性原理影响的心理认知过程，辨认的结果就是“二择一”的结局[20]。无论是对物的辨认，还是对人的辨认，乃至场景的辨认，其原理均一样。鉴于“辨认是目击证人对被辨认人进行同一认定或否定的过程。”[21]实践中，辨认主体进行辨认时很难得出肯定性的辨认回复，往往是一种带倾向的猜测性辨认。与此同时，辨认是一种主观性的心理活动，辨认的结论深受辨认主体的记忆能力、案发时的客观环境、辨认时的潜意识认知与主观心理倾向等因素的制约和影响，[22]只要其中任何一个影响辨认心理机制的因素出现变化均可能导致辨认走向另一种倾向，进而导致辨认失真。
2.辨认结论的个体性与特殊性
辨认本身就是一个记忆回溯的心理认知问题，辨认结果的真实性与可靠性主要依靠辨认主体的事后回忆与重构程度，不同的证人其记忆的可靠性与完整性也有所不同[23]。不同的辨认主体对经历的同一特定社会事实或见过的特定物品必定存在不同的记忆认知，能否辨认出或全面性回顾特定社会事实或社会对象依赖于辨认主体对特定辨认对象的记忆和回顾，而随着时间的流逝，辨认主体对辨认对象的记忆也会衰退直至从模糊的记忆中消逝，若组织辨认不及时，或辨认主体对辨认对象的记忆并不清晰，那么就极有可能导致无法辨认出混杂在可供辨认对象中的犯罪嫌疑人，或辨认出的辨认结果明显失误。
3.辨认错误的难以避免性
辨认的记忆性认知本质决定了辨认巧合情形的出现，也就注定了特定情况辨认结论失真的必然性，这种源于辨认机制的缺陷引发的“诚实性”辨认错误也就在所难免。在混杂辨认情境下，虽然混杂程度越高，得出的辨认结论的真实性就越可信，但出现辨认失真的可能性也越大。在辨认过程中总会出现一些高度相似的辨认对象，在辨认主体的辨认记忆不是十分明确的情况下，若出现与辨认主体的记忆中相似性的物或人，辨认人在摇摆不定的倾向性辨认中往往只抓住其所经历或见证的被辨认对象的某一主要特征作出辨认决断。比如在胥敬祥涉嫌抢劫罪一案中，就因一件相似的毛背心辨认出现错误，导致胥敬祥蒙冤多年[24]。
(二)实践硬伤——笔录制取的合规性保障不力
侦查取证的合法性与规范性将成为庭审实质化审查的重点。无论是司法裁判标准的统一化，还是要实现以审判程序制约审前程序，其实践落脚点均在对定案证据取证程序的合法性与规范性审查。鉴于“辨认程序的合法性与规范性是确保辨认结论具有真实可靠性的根本。”[25]辨认笔录作为一种笔录类证据审查运用的重点则落到了制取过程的合法性与规范性，但在我国的刑事辨认实践中，辨认笔录的制取过程中存在诸多合法性与规范性硬伤，直接拷问着辨认笔录的证据能力。
1.保障笔录制取合规性的规范建构不足
与其说规范执行不力导致辨认笔录证据能力受疑，不如说实践规范建构不完善导致侦查取证有效性无法得到保障。从既有的立法规制和司法实践看，规范建构不足主要体现为两个方面。
一方面，曾经法律性质不明的实践地位导致司法机关对辨认笔录制取的规范化不够重视。长期作为附属性说明使用的辨认笔录直到2012年刑事诉讼法修改后才作为一种法定证据被列明，且在2010年的“两个证据规定”出台前，尚未有完善的笔录制取与审查运用体系。只有实践部门对制取过程的一些粗疏规定，但无论是《公安机关办理刑事案件程序规定》，还是《人民检察院刑事诉讼规则》均只用了6个条文对刑事辨认程序进行原则性的规制，对一些保障辨认客观真实的细化性程序却未有规制，并且检警之间的具体性规范还存在严重的执行冲突。
另一方面，司法权力的实践博弈制约了统一化的笔录制取与审查运用规则建构。检警两家为了实践办案需要，分别利用《人民检察院刑事诉讼规则》与《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认笔录的制取程序进行了原则性规制，但对一般刑事案件中辨认笔录的审查应用，以及笔录制取违法违规问题却缺乏明确规制。而人民法院则立足于证据审查运用需要和司法实际现状，在两个证据规定的基础上，进一步明确了问题性辨认笔录的使用。在《关于适用的解释》第九十条中通过五种情形列举与一个兜底性条款将不能作为定案依据的“问题性辨认笔录”予以规制，以证据能力资格否认的形式将问题性辨认笔录的证据能力与证据价值予以彻底否定。
2.侦查人员的程序合法性意识欠缺
长期以来，中国的刑事诉讼存在严重的重实体轻程序的办案倾向，侦查取证的程序合法性问题颇受诟病，个别案件甚至出现了“起点错、跟着错，错到底”的问题。[26]这种执法异化的根虽执法环境的整体不佳与办案理念，但更重要的是具体执行制度的司法实务人员自身的规范化执法认知不足。就辨认笔录的制取而言，违法违规难治的程序意识不足主要可归结为两个方面。
从程序理念的践行而言，侦查取证重实体轻程序的认知顽疾难以根治，长期以来侦查人员过于看重辨认结论是否符合侦查预期，而忽视了辨认过程的合规性。一些侦查人员认为辨认过程只要不出现严重违规，只要辨认人对被辨认对象有一定的印象就可以辨认出，对辨认程序设置的实践价值与严格执行的重要性却缺乏认知。加之实践中，我国对侦查人员给予高度的信任，在辨认规则的设计上较少关注程序公正性和真实性保障问题[27]。这就导致侦查人员对辨认过程的操作相当随意，为了实现预期的侦查或辨认目的，对笔录制取过程的违法违规视而不见。
从实践办案需要而言，为应付层层传导的办案考核，侦查人员在功利性办案思维的主导下，对辨认笔录的实际证据价值过高估计，形成了一种证据偏爱，辨认笔录被作为完善刑事证据链条的重要补充侦查手段。这种不正常的证据价值认知主导下的笔录制取过程就会过于随意，缺乏规范性，甚至出现辨认笔录滥用的实践问题。一些案件中，侦查人员为了完善证据链条，在辨认的必要性与可行性均无的情况下，仍旧组织辨认。有的案件中，侦查人员甚至重复组织辨认，在照片辨认无果时，又继续组织真人列队辨认。
3.证据制取违法违规缺乏有效监督制约
辨认笔录制取之所以问题不断，其根在规范侦查取证的监督制约机制建构不全，违法违规成本太低，办案人员违法后有路可退，有险可据，无法通过现有的审查判断机制监督笔录制取过程。
一是，统一性的笔录制取和审查运用规范尚未确立，公检法尚未就笔录制取违法违规问题形成一致共识，司法实践监督惩罚的基础不明。辨认笔录存在的实际问题虽在两个证据规定和最高人民法院的司法解释中得到了体现，但公检法之间对笔录制取中的具体程序违法违规问题尚未有一致认知，可以说一个地方或一个法院一种认知处理标准，加之审判人员、检察人员、侦查人员对辨认笔录的适用态度不一，侦查人员制取笔录过程中的执法办案不规范问题被部门之间的权力行使博弈或笔录适用混乱的现状所掩饰，未能得到有效重视。
二是，现有的笔录制取和审查模式下，检察人员或审判人员难以对辨认笔录制取的合法合规性进行实质性审查。当前对辨认笔录的审查判断是一种间接性的书面审查，虽可对笔录制取的完整性进行审查，但对记载内容的真实性和辨认程序的合规性却难以进行实质性审查，[28]也就注定了无法对辨认笔录制取程序进行严格的监督约束。
三是，办案需要绑架了办案监督，为了破案和办案，一般性的程序违规和违法多为公检法三家所消融。检察机关对侦查机关的辨认笔录的审查内容和方式有限，有时基于检警关系协调和办案便宜，对真假不明的辨认笔录多半不会深究，即使在严重违法违规查实的情形下，也只是以书面纠正违法形式予以监督；而法院在审判实践中，对进入审查起诉的辨认笔录也多半进行形式的书面审查，难以有效监督制约制取过程的不合法。加之实践中，处于强势地位的侦查机关对法检提出的笔录制取不规范问题，多以办案需要为由，将法检的监督视为小题大做，根本不做回应或虚与委蛇。
五、出路所在：建构新型刑事辨认制度的设想
(一)话语权的平衡——构建统一的辨认笔录制取应用规范
本文已论及规范辨认笔录制取与应用的统一性规范缺失是笔录制取混乱的制度根源，只要建构起公检法共同认可的笔录制取与审查运用规范，则源于规制不一的实践问题将得以根治。当然这一规则的构建需要综合考虑证据制取的过程性与时效性、侦查人员的程序意识、审查判断辨认笔录的既有缺陷、刑事辨认的内在可疑性、检法的实践办案需要，各家在刑事诉讼中运用证据的话语权等现实性因素。因而既要照顾各方的办案需要，也要平衡各方在证据最终采信与否中的话语权。总体而言，制作统一性的辨认程序规范需把握以下原则：一是，辨认启动的必要性与可行性原则；二是，辨认及时性与科学性原则；三是，辨认过程的程序合规性原则；四是，辨认过程的可视性与中立性原则；五是，容审查判断的实质性原则；六是，问题性笔录的继续补正与合理解释原则。
(二)真实性的实质保障——完善具体辨认制度建构
辨认笔录的制取之所以问题层出，关键在规制辨认程序的既有规范建构不完善和实践执行不得力。因而要应对庭审实质化情境下直接言词原则的拷问，必须从辨认笔录的制取源头启动具体辨认机制的实践革新，因而需从如下方面建构具体的执行机制。
1.建构辨认必要性评估制度
刑事辨认之所以陷入滥用的实践境遇，与辨认必要性与可行性评估机制未能建立存在极大的关系，因而要让辨认笔录的证据能力不因辨认滥用而丧失，以辨认必要性与可行性评估为基础建构刑事辨认势在必行。必要性机制的建构需从三个方面着手，一是，严格执行辨前询问，准确评估辨认可行性。组织目击证人或被害人进行辨认时进行充分的辨前询问，以明确辨认人对辨认对象的认知是否与被辨认主体一致，其能否辨认出辨认对象。二是，做好辨认及时性的把握，一旦决定需要辨认，要及时询问辨认主体，及时组织辨认活动，及时制作辨认笔录；三是，做好辨认笔录的实践价值评估，辨认笔录虽能促进排除在案证据矛盾和强化已有的证据认知，但并未有总比没有好。组织辨认需综合考虑辨认主体与辨认对象之间的社会关系，彼此的熟悉程度，日常生活中的交往程度等问题。
2.探索建立双盲辨认制度
从中国的司法实践看，双盲辨认机制缺失是暗示性或诱导性辨认不断出现的制度根源，在证据能力危机情境下，建构双盲辨认机制既是规范辨认的出发点，也是阻断人为干预辨认的得力举措。从世界各国看，双盲辨认也是辨认科学化和客观化的一种趋势走向。2008年英国内政部修改《1984年警察与刑事证据法.守则D》时就结合规制辨认暗示的实践需要，对辨认主持人员进行了规制。明确规定：辨认的安排及执行应当由不低于警督的、且不参与本案调查的警官负责，即使是主持辨认的警官委托他人具体执行，其对辨认全程也应进行有效的监督干预。[29]双盲辨认规则的引入不仅有利于阻断办案压力影响下主持辨认的侦查人员不当影响辨认，还可以增强辨认结论的实践可信性。但在中国的司法环境下要实施西方标准的双盲辨认机制存在较大的实践阻力和制度基础，结合目前的侦查力量和执法规范化现状，笔者认为中国式的双盲辨认机制建构可从如下着手。一是，以具体办案单位为基础组建辨认工作组专门负责刑事辨认，强化刑事辨认培训，确保每一办案单位都有经专业培训合格持证上岗的专门人员；二是，建立严格的双盲辨认审批机制，辨认必须经所在单位负责人和公安法制部门的批准，拟主持辨认的人员需有法定资格，审批人员对辨认程序的合法合规性负监督责任；三是，赋予案件侦办人员对辨认结果的异议权，直接办案人员若对专业组主持辨认的结果不服，可以申请更换主持人员再次组织辨认。
3.进一步规范混杂辨认的实践执行
严格执行混杂辨认制度，对保障辨认结论的真实性具有重大的实践意义，但规范混杂辨认机制必须立足于司法实践，针对不同类型的辨认面临的情况和辨认需要，建立起对人、对物、对客观环境进行辨认的区别对待原则。第一，对人的辨认，不仅要设置严格的混杂辨认对象细化规则，还要对混杂辨认的具体流程做细化规范。用于混杂的供辨对象，必须在衣着打扮、体貌特征、年龄阶段等方面具有明确的相似性，混杂对象不仅数量要达法定最低数，而且一组混杂对象中只能掺入一名涉案嫌疑人。无论是照片辨认、列队辨认、群体辨认，还是录像辨认，必须对辨认主体讲明辨认的要求，辨认的形式。第二，客观存在物的辨认也应实行有条件的混杂辨认。因客观存在物种类繁多，各具物理或生理特征，混杂辨认条件不一，但也应实行有条件的混杂辨认。对象上，应尽量采用实物辨认，少用照片辨认。在混杂数量上，应与对人辨认采取同一标准。第三，对特定物辨认时应强化辨前询问或辨认描述。办案过程中，确实存在作案场所、尸体等物对不宜或难以进行混杂辨认，此种情况下应让辨认主体尽可能对其认识的环境或熟悉的对象做更为细致明确的辨认描述。
(三)证据能力回查保障——辨认全程客观审视机制建立设想
有效的监督制约机制是保障制度执行的根本，对刑事辨认过程合规性的审查也需监督制度的建构，只有建构起对辨认全程进行客观见证或客观回放的机制，才能在证据能力存疑的情况下回应质疑。结合既有的制度规范和司法实践的可行性考量，笔者认为建构这一客观性审视机制可从两方面着力。
一方面，进一步完善辨认全程见证制度，引入律师或法律工作者见证辨认机制。在中国辨认见证存在着检警规制不一与实践见证形同虚设的问题，缺乏独立的第三方对辨认进行客观监督，辨认见证未能实现预期的客观监督作用。而国外对辨认见证虽无明确规定，但相关制度的设计达到了类似的实践功能。美国在韦德案中确立了刑事辨认的律师在场权，通过引入辩护律师这一独立主体对辨认过程进行监督。[30]可借鉴美国对辨认见证的规制，由专门的法律援助律师或社区法律工作者对辨认全程的合规性进行见证，这样既可以保障辨认见证不流于形式，也可监督辨认流程的合法性。
另一方面，建立辨认全程录音录像制度。辨认全程录音录像检警均有所规定，只是未明确要求辨认全程必须录音录像。实际上对辨认全程进行录音录像具有多方面的实践效应。既可以保障法检人员对辨认笔录进行实质性审查，也可倒逼侦查人员主持辨认笔录制取的规范性，更为重要的是在辨认笔录证据能力存疑时，可对辨认全程进行客观回放，准确认定违法违规点所在。并且在中国现有的执法装备配置和人员素质现状下，辨认全程录音录像制度执行并不是一个实践难题，关键在制度执行的取舍。全程录音录像不仅可以记载下辨认过程是否由侦查人员主持，辨认见证人是否真实，辨前询问是否进行，辨认主体是否进行辨认，辨认笔录记录是否客观等问题。而且在辨认笔录记录不规范，辨认过程合法性存疑时，还可以作为消除争议，还原事实的客观依据。

【注释】
[1]参见卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，人民法院出版社2002年6月第1版，第218页，第363页。
[2]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(第三版)，法律出版社2013年3月第3版，第169页。
[3]江伟主编：《民事诉讼法》(第三版)，2007年7月第3版，第198页。
[4]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月第1版，第245页。
[5]朱孝清：《冤假错案的原因和对策》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期，第4页，另参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月第1版，第390—393页。
[6]参见[美]萨缪尔.格罗斯、科里斯坦.雅克伯等：《美国的无罪判决—从1989年到2003年》，刘静坤译，载《中国刑事法杂志》2006年第6期，第46页。
[7]参见北京市通州区人民检察院课题组：《刑事辨认问题实证分析》，载《云南大学学报》(法学版)2014年第5期，第95-97页。
[8]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月第1版，第236-239页。
[9]参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月第1版，第393页。
[10]参见王佳：《刑事错案与辨认》，载《人民检察》2011年第14期，第24页。
[11]参见北京市通州区人民检察院课题组：《刑事辨认问题实证分析》，载《云南大学学报》(法学版)2014年第5期，第97页。
[12]本文所引该案例来源于北京市某区检察机关所办理的具体案件。
[13]韩旭：《辨认笔录证据能力问题研究—以新《刑事诉讼法》为视角》，载《证据科学》2012年第2期，第167-168页。 
[14]参见北京市通州区人民检察院课题组：《刑事辨认问题实证分析》，载《云南大学学报》(法学版)2014年第5期，第96页。
[15]以上两起案例均源于笔者对北京市某区检察机关所办理案件的实践调研所获。
[16]参见北京市通州区人民检察院课题组：《刑事辨认问题实证分析》，载《云南大学学报》(法学版)2014年第5期，第96页。
[17]参见13。
[18]参见王峥、许昆：《“命案”侦办中辨认存在的问题》，载《中国刑事警察》2008年第1期，第43页。
[19]姜丽娜、应柳华：《目击证人辨认研究综述》，载《证据科学》2007年第15卷，第70页。
[20]参见宋远升、李瑱：《辨认原理、规则之解析与构建》，载《犯罪研究》2007年第2期，第15页。
[21]高原：《刑事人身辨认证据种类辨析及相关证据规则的适用》，载《证据科学》2013年第5期，第556页。
[22]参见黄维智：《目击证人辨认的可信性及其程序保障》，载《社会科学研究》2004年第6期，第82页。
[23][美]伟恩R拉费弗、杰罗德H伊斯雷尔、南西J金著，卞建林、沙丽金等译：《刑事诉讼法》(上册)，中国政法大学出版社2003年12月第1版，第414页。
[24]参见冯姣：《辨认与刑事错案—兼论辨认的具体规则》，载《公安学刊》2013年第6期，第58页。
[25]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年9月第1版，第237页。
[26]参见孟建柱：《主动适应形势新变化坚持以法治为引领切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，载《检察日报》2015年3月18日第2版。
[27]韩旭：《辨认笔录证据能力问题研究—以为视角》，载《证据科学》2012年第2期，第167页。
[28]参见韩旭：《辨认笔录证据能力问题研究—以为视角》，载《证据科学》2012年第2期，第166页。 
[29]陈晓云：《目击证人辨认错误的立法防范—英国》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期，第122页。
[30]参见[美]伟恩R拉费弗、杰罗德H伊斯雷尔、南西J金著，卞建林、沙丽金等译：《刑事诉讼法》(上册)，中国政法大学出版社2003年12月第1版，第419页。

【作者简介】 于美溪，中国政法大学证据科学研究院2015级证据法学硕士研究生；李德胜，北京市大兴区人民检察院侦查监督处干部。
【文章来源】《犯罪研究》2016年第2期。