【摘要】 逮捕关涉被追诉人的基本权利，应受到司法审查和控制。尽管2012年《刑事诉讼法》对逮捕制度进行了诸多完善，审查逮捕程序仍具有较强的行政化色彩，应以审判中心主义的理念对该程序进行诉讼化改造。作为审前的程序性裁判活动，审查逮捕应坚守检察官裁判主体的中立性，检察改革中的“捕诉合一”有损审查主体的中立性及程序的正当性，应当慎行；应构建控辩裁三方参与的逮捕听证模式，并通过检察官办案责任制强化逮捕听证的效力；确立审查逮捕的程序性证明机制，注重社会危险性要件的证明，采用多层次的证明标准；赋予犯罪嫌疑人不服逮捕决定时的救济权利，以防止不当逮捕的发生。
【关键词】 审查逮捕；诉讼化；程序性裁判；以审判为中心；逮捕听证；程序性证明

一、引言 
逮捕作为最为严厉的强制措施，直接关系到被追诉人的人身自由权利。由于我国《刑事诉讼法》对逮捕与羁押未做明确区分，导致批准逮捕即意味着对被追诉人羁押的开始，对其人身自由的剥夺通常会延续整个办案期间。长期以来，逮捕率居高不下及羁押的随意性严重阻碍了刑事诉讼人权保障的实现。作为仅次于生命的权益，在审前程序中，没有什么比犯罪嫌疑人的自由权利更为宝贵，对其不当逮捕（错误逮捕及不必要逮捕）会造成一系列恶果。一方面，不当逮捕会使犯罪嫌疑人以辩护权为核心的一系列诉讼权利遭受不利影响，使其错失审前辩护的最佳时机；另一方面，不当逮捕亦会对被告人的定罪量刑造成直接影响，受公检法三机关互相配合关系及内部考评机制的影响，在审判程序中，法官通常会顾及到侦查、检察两家的情面，按照逮捕的罪名和实际羁押的时间定罪量刑，导致罪轻乃至无罪的被告人受到重判甚至错判，冤错案件由此发生，这一现象被概括为“逮捕中心主义”。[1]
“逮捕中心主义”是“侦查中心主义”在逮捕制度中的集中表现，其在很大程度上源于我国审查逮捕程序的行政化，同时，审查逮捕的行政化加剧了侦查中心主义的蔓延。审查逮捕作为检察机关一项重要的职权活动，其立法的程序设计带有浓重的行政化色彩，主要表现为：其一，审查主体缺乏中立性，检察官受到侦查或公诉活动较多的影响及钳制；其二，审查内容的片面性，审查逮捕主要根据侦查机关提供的材料和意见，辩护律师缺乏有效参与；其三，审查过程的形式化，缺乏对逮捕要件相关事实的证明活动，片面相信侦查机关的报捕意见；其四，审查结论的不可救济性，当犯罪嫌疑人不服逮捕决定时，缺乏有效的权利救济途径。2012年《刑事诉讼法》对上述问题有所改进，使审查逮捕程序逐步呈现出准诉讼化的特征：一是强化了审查逮捕中的辩方参与。《刑事诉讼法》86条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，对于具有法定情节的，应当讯问犯罪嫌疑人；同时，审查逮捕过程中可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在司法实践中，面见犯罪嫌疑人制度贯彻得比较到位，一些地方已经做到检察官会见每个犯罪嫌疑人。二是注重对犯罪嫌疑人社会危险性的考察，以减少不必要的羁押。《刑事诉讼法》79条对逮捕条件进行了细化，列举了五种具有社会危险性的情形。最高人民检察院、公安部新近发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》进一步明确了社会危险性审查的方法。三是对重大或有社会影响的案件，一些检察机关尝试采用听证的方式，取得了良好的效果。此外，《刑事诉讼法》93条确立了捕后羁押必要性审查制度，为被追诉人提供了一定的救济途径，在一定程度上减少了不必要的羁押。上述制度及实践都为审查逮捕程序的诉讼化改造奠定了可行性基础。
在笔者看来，审查逮捕不应是行政化的审批活动，而应是审前的程序性裁判活动。它由侦查机关提出提请批捕的正式请求，由中立的检察机关作为裁判方主持，在犯罪嫌疑人及其辩护律师等诉讼参与人的共同参加下，解决关涉犯罪嫌疑人人身自由的重大程序性问题。因此，审查逮捕应以裁判为中心进行诉讼化建构，而以裁判为中心恰恰是以审判为中心的应有之意和逻辑延展。首先，逮捕所决定的人身自由是犯罪嫌疑人的一项基本权利，非经司法审查不得被随意剥夺。以审判为中心的本质是以被追诉人人权保障为重心。以审判为中心不仅要求被告人有罪的判决只能由法院经由庭审活动做出，对于事实、证据的认定及对法律的适用等意见应接受庭审活动的检验；同时也要求对关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用接受司法审查，由法院或中立的裁判方做出最终裁决。[2]其次，审查逮捕的诉讼化是审判中心下完善诉讼结构的必然要求。以审判为中心就是要完善诉讼化刑事程序，特别是改造审前程序。区别于侦查中心下的行政治罪模式，审判中心要求被告人及其辩护律师有效参与，为被告人提供司法救济和保障。为此需建构控辩裁的三方结构，在中立裁判方的主持下，保证控辩双方平等的参与及对抗；同时，采用听证的方式，通过完备的权利保障及程序安排，保证控辩双方以公开、理性的方式共同参与，并尽可能发挥其对裁判权的影响。最后，审查逮捕应以证明活动为支撑。审查逮捕作为程序性裁判活动，必须有程序性证明活动为依托，即由侦查机关对支持逮捕理由的各项事实进行证明，由此也必然带动侦查机关对案件事实及社会危险性事实的重视及收集。这一思路完全契合审判中心对证据的要求，即强调以证据为核心进行裁判。
刑事程序的诉讼化（亦称司法化），主要是依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以区别于行政化的决定模式。[3]对于构建以裁判为核心的诉讼化审查逮捕模式，学界有观点指出，应采用法院统一审查逮捕模式，由法院统一行使逮捕决定权，以制约公安机关、检察机关行使的追诉权，更好地实现刑事诉讼保障人权的目的。[4]从应然的制度设计讲，笔者十分赞同这一改革方向，并相信随着法治的进一步推进，伴随《宪法》及《刑事诉讼法》的再修改，这一理想目标会最终实现。但从实然情况来看，这一设想实现的难度很大：一方面，在相关立法修改之前，我国尚不具备由法院统一进行司法审查的制度条件，大量的审查逮捕工作仍由检察机关负责进行；另一方面，目前法院决定逮捕的实际情况并不乐观，实践中普遍存在决定逮捕的随意化倾向。一些法官为了开庭的方便，将检察机关不予批捕的被告人直接决定逮捕，缺少必要的审查程序，更谈不上诉讼化的审查程序，究其原因是《刑事诉讼法》及相关司法解释未就法院决定逮捕的程序进行规定，缺乏程序性裁判的理念和制度空间，以致于司法实践无所适从。所以，在诉讼化构建的问题上，程序的设计远比主体的选择更加紧迫。没有科学合理的诉讼化程序安排，法院决定逮捕亦会流于行政化的办案模式，无法肩负起人权保障的重任。因此，本文将立足我国现实，结合司法改革的相关情况，在以审判为中心的背景下，对检察机关审查逮捕的诉讼化改造提出自己的思考，为逮捕制度的完善提供理论支持。
二、审查逮捕主体中立性的坚守
裁判主体的中立性是程序诉讼化的前提要求，唯此程序公正性才得以保障。检察机关作为审查逮捕的主体具有相对中立性，这是由我国检察机关法律监督机关的性质及其客观公正义务决定的，同时，也是源于检察机关内部分工机制的制约和保障，即将负责审查逮捕部门与侦查、公诉部门相分离，这使得负责审查逮捕工作的检察官摆脱了控方当事人的实际地位，在很大程度上保证了审查逮捕主体的中立性。
伴随员额制、责任制等司法改革举措，检察机关内设机构的改革亦提上日程，其中“捕诉合一”成为一些地方检察机关改革的亮点。据不完全统计，武汉、深圳、河北、长春等地正在进行该项试点工作，但各地具体做法有所不同。基本思路是：将原来的批捕与公诉部门整合为一个刑事检察部，实现捕诉职能的整合、人员与案件的统一管理与调配。在基层检察院的一些案件中，可以由同一个检察官负责审查逮捕与审查起诉，由此缓解员额制改革带来的人员压力，提高办案效率。
对于这一改革方案，笔者不敢苟同。且不说缺少一道制约关口，在实体上会造成案件质量的降低、甚至会导致错捕的发生。仅从程序上看，“捕诉合一”有损审查逮捕主体的中立地位，将审查逮捕与控诉两个职能结合为一体，根本上动摇了审查逮捕程序的正当性基础。详言之，“捕诉合一”至少存在以下弊端：其一，混淆了两种职权的不同性质。由于我国检察机关的特殊性，使得其集司法职权与行政权能于一身。逮捕权是检察机关依据事实和法律对侦查机关提请批捕诉求的裁判权力，直接关涉到被追诉人的自由权利，属于司法权性质；公诉权体现在它所担负的犯罪调查和检控职责是国家控制犯罪的管理职能之一，[5]基于维护国家安全及社会秩序的需要往往呈现出一定的扩张性，需要接受司法权的审查与最终裁决，因而具有较强的行政权属性。不同的权力性质，决定了不同的思维模式与程序安排，将两种性质相迥的权力交予一个机构乃至同一个人行使，有悖人的思维逻辑及惯性，容易造成工作上的两难境地，使逮捕权沦为公诉权的附庸。其二，批捕与起诉两者的出发点及重心不同，二者合一不利于检察官专业化的养成。根据无罪推定的理念，审前羁押应当尽量控制，以防止妨害诉讼进程为必要，因此证明的重点应在“社会危险性”要件，且应把握较低的证明标准；公诉的目的在于揭露犯罪、证实犯罪，除少数依法符合不起诉条件的，对符合起诉条件的应当予以追诉，因此重点在于证实被告人的犯罪事实，应掌握比逮捕更高的证据标准。将两种职能合一不可避免地造成承办检察官办案思维及节奏的混乱，使其不得不处于“变速跑”的状态，不利于培植审查逮捕检察官应具有的中立性和被动性，也无助于检察官精细化与专业化的职业养成。其三，“捕诉合一”不符合法治国家的普遍经验及国际刑事司法改革的发展方向。联合国《公民权利和政治权利国际公约》9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使刑事司法权力的官员，并有权在合理时间内受到审判或释放。”无论在英美法系还是在大陆法系，对审前羁押的审批都被认为是司法机关尤其是法院的基本权力。意大利、保加利亚等国法律确认了检察官的独立地位，并赋予其羁押决定权，但欧洲人权法院的判例认为，《欧洲人权公约》第5条第3项规定的批准羁押的“法官或者由法律授权行使司法权力的其他官员”，必须独立于行政部门以及有关案件当事人；因此，一位参与告发和公诉的地方检察官不适格。受此影响，意大利于1989年、保加利亚于1997年，分别修改本国刑事诉讼法，取消检察官的羁押决定权。在我国台湾地区，检察官曾有羁押决定权，但在刑事司法制度改革过程中，基于两造平等的诉讼理念及羁押审批的中立性要求，亦于1997年12月经“刑事诉讼法”修正将该权力转移到法院。[6]可见，逮捕（羁押）裁判主体的中立性是其正当性的前提，法治国家的改革趋势是将该裁判主体脱离于承担公诉职能的部门，转由中立的法院负责。我国目前虽不具备将这一权力转交法院行使的条件，但至少在检察机关内部要坚持分工制约，将案件的审查逮捕职能独立于侦查、起诉职能。检察机关自侦案件批捕权上调一级的做法即符合这一发展方向，未来的检察改革应在这一方向上继续前行，而不是背道而驰。
三、控辩裁三方听证模式的建构
现行的审查逮捕模式是以书面审理为主，辅之以必要情况下讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等诉讼参与人，尚未形成审查逮捕的听证模式。在一些争议较大的案件中，现行审查方式不足以防止错捕、滥捕的发生：一是提请批捕的侦查机关往往没有提供充分必要的证据材料，如只用概括的语言指出犯罪嫌疑人有逃跑、串供的可能，“够罪即捕”的现象较为普遍，侦查权不能得到有效控制；二是辩方不能当面质疑侦查机关的漏洞及错误，亦无法直接提供有利于犯罪嫌疑人的材料和意见，程序性辩护不能有效展开，难以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益；三是承办检察官难以做到兼听则明，进而形成确定的心证结论。无论是书面审查，还是辅之以讯问（询问）的方式，这种审查模式都是背对背的，检察官无法面对面地听取控辩双方的质证和辩论，澄清内心的疑惑，以致于使裁判流于形式，对于应否逮捕未能形成实质的内心确信，不利于减少不当逮捕。
审查逮捕的听证是指在中立的检察官主持下，由侦查人员与犯罪嫌疑人及其辩护律师等诉讼参与人共同参与的，以言词方式进行的，旨在决定应否对犯罪嫌疑人进行逮捕的程序性裁判活动。基于诉讼效率的考量，听证的案件范围应限于控辩双方有争议的案件，主要集中在犯罪嫌疑人是否实施犯罪及有无羁押必要的争议；对于犯罪嫌疑人及其辩护律师没有提出异议的，可暂不进行听证，而是由检察官当面讯问犯罪嫌疑人、当面听取意见。保障犯罪嫌疑人的知悉权是逮捕听证的前提，为此，检察官在讯问嫌疑人时，应履行告知义务，并对其进行必要的解释，以保证其能及时提出听证的请求。
逮捕听证应在检察官的主持下由侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师同时参与并以言词方式进行。由于处在侦查初期，逮捕亦不具有惩罚的性质，逮捕听证原则上不必向社会公开，必要时可邀请人民监督员参与。涉及和解、赔偿等影响刑罚及社会危险性评价的案件，被害人及其诉讼代理人可以到场并就相关事项发表意见。听证会的主要步骤如下：1.由主持听证的检察官阐明听证会的要点，即通过本次听证拟解决的争议问题，如嫌疑人是否实施了犯罪或者有无逮捕（羁押）的必要性；2.由侦查人员围绕听证要点发表意见，就争议的逮捕要件事实进行举证；3.由犯罪嫌疑人及其辩护律师针对控方意见进行反驳及辩解；4.控辩双方就争议事项进行辩论，对于有争议的证据，原则上由检察官进行裁量，证人、鉴定人不必到场接受质证；5.听取被害人的意见；6.宣布或择期宣布听证意见，决定是否予以逮捕。
关于逮捕听证的效力应当予以明确和强化。我国《刑事诉讼法》对审查逮捕和批准逮捕的权力进行了划分。依照《刑事诉讼法》87条规定，人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。这种审查与批准逮捕主体的二元式分离模式必然对逮捕听证的效力产生消极影响，使其具有较大程度的不确定性。随着司法改革的推进，检察官办案负责制得以确立，加大了其办案的权力和责任。如《上海市各级人民检察院检察官权力清单（2015年版）》规定，基层检察院的普通刑事犯罪案件的批准逮捕，为检察官决定（行使）的职权；对于刑事案件不批准逮捕的决定权由检察长（副检察长）或检察委员会负责。目前，越来越多的案件由二元主体转向一元主体负责，一些案件即使上报检察长批准，检察长也通常只作形式审查。这就为逮捕听证效力的明确化提供了实践基础。除极少数重大案件需经检察委员会批准逮捕外，多数案件可由检察官主持听证并决定是否予以逮捕，对于需要检察长审批的案件亦可直接邀请检察长（副检察长）参与或主持听证会，尽可能在听证结束时即宣布是否逮捕的决定。
四、程序性证明机制的确立
对证明是否存在于审前程序，学界存在较大争议。有学者认为，证明只存在于法庭审理程序中，审前程序由于不具备完备的诉讼形态，故不存在证明活动。能否因为审前程序中不存在法官、程序的诉讼化存在一定缺欠，就由此否定证明活动的存在，笔者不敢苟同。首先，审查逮捕这一程序性裁判活动必须有证明活动提供支撑。“有裁判必有证明”，虽然并非所有诉讼环节都存在证明活动，但在涉及事实认定的裁判环节中均应有证明活动的支持。现代证据法的发展已经突破了传统的审判程序，发展到整个刑事诉讼的过程中，狭隘的司法证明观亦受到挑战。由于逮捕直接涉及犯罪嫌疑人的基本权利，故必须由侦查机关提出正式的提请批捕请求，由中立的检察官依据事实和法律进行裁决，给犯罪嫌疑人明确的结论与理由。为此，侦查机关应提供证据证明与逮捕理由相关的各项事实，并允许辩方反驳辩论。证明机制的确立为审查逮捕程序的正当性提供了基础，唯有通过证明，检察官方可将裁决建立在内心确信的基础之上，也会使控辩双方信服。其次，审查逮捕证明机制的建构有助于防范公权力的滥用，切实维护犯罪嫌疑人的基本权利。作为控诉职能的承担者，基于追诉与控制犯罪的迫切性，侦查机关往往会扩大逮捕的提请比例。从限制公权力滥用、保障人权的法治要求出发，必须通过程序性证明活动对其程序性请求进行限制和规范。经过证明，只有符合程序法规定的证据要件和证明要求，方可决定逮捕；对于未达到证明标准的，应做出不批准逮捕的决定。[7]同时，证明活动亦对检察官的裁量权进行了有效的限制，使其在内心需达到一定的证明标准方可做出裁决，这显然有助于提高审查逮捕的质量。再次，以《刑事诉讼法》及相关司法解释为依据，审查逮捕中的证明活动已在实践中普遍展开。《刑事诉讼法》79条规定的逮捕的三个要件（事实要件、刑罚要件及社会危险性要件），都包含着需要证明的事实要素。其中，“事实要件”表述为“有证据证明有犯罪事实”，是逮捕的前提条件。虽然96年刑诉法适当降低了证明标准，但司法实践中都十分重视对这一要件的证明，侦查机关必须提供相当的证据，证明犯罪嫌疑人实施了该项犯罪行为。对于“刑罚要件”、“社会危险性”两个要件，虽然刑诉法没有明确证据及证明的要求，但在实践中也较为重视证据的支持。最高人民检察院、公安部发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，明确规范了逮捕社会危险性条件的证据收集及审查认定，以保证依法准确适用逮捕。其中，第4条规定：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。”可见，逮捕的社会危险性的证明机制已经初步形成。最后，审查逮捕程序的诉讼化为程序性证明提供了进一步完善的程序空间。一方面，逮捕要件的证明是诉讼化的应有之意及核心内容，由此构成程序性裁判的基础；另一方面，证明机制的确立离不开审查逮捕诉讼化的程序保障，两者相互依存，不可分割。这样说“不仅是因为在证据和程序之间保持一种清晰而又合理的区分的困难，而且更为重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序的多种背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考量。”[8]我们既不能无视检察机关负责审查逮捕的中国现实，也不能无视《刑事诉讼法》以及理论及实务界为审查逮捕诉讼化所做出的积极努力，更不能由于这一程序中没有法官的存在而因噎废食，放弃司法实践中本已存在的证明环节。相信通过审查逮捕检察官中立性的恪守及控辩裁三方听证程序的展开，诉讼化的逮捕程序会为证明活动的展开提供更开阔的程序空间，通过证明活动切实保障犯罪嫌疑人不受不合法及不必要的逮捕。
作为一项审前程序性证明活动，审查逮捕环节中的证明不同于实体性证明活动，它不是要解决被告人的定罪量刑的实体性问题，而是决定能否对嫌疑人采取逮捕措施这一程序性问题；同时，这一活动亦不同于审判程序中的程序性证明，受审前程序紧迫性的限制，它无法经过严格的证据调查程序进行严格证明，也无需达到“排除合理怀疑”的至高证明标准。
以《刑事诉讼法》79条第1款的规定为例，审查逮捕中的证明至少应遵循如下证明规则：首先，逮捕的证明对象应为支持逮捕理由（要件）成立的各项事实。由于《刑事诉讼法》79条规定了逮捕的事实要件、刑罚要件及社会危险性要件，逮捕的证明对象应包含支持上述要件的犯罪事实、刑罚事实及社会危险事实。其中，对犯罪事实的证明构成逮捕证明对象的基础，如不能证明犯罪嫌疑人实施了该犯罪事实，就不能批准逮捕，否则即会发生错捕的危险；对刑罚事实的证明是贯彻比例原则的要求，谨防“轻罪逮捕”；社会危险性事实是逮捕证明的关键和重点，必须有相应的证据证明这一事实的存在，防止“无必要逮捕”。其次，逮捕的证明责任由侦查机关承担。基于限制公权力滥用、保障人权的程序性证明的基本立场，本着“谁主张、谁举证”的原则，侦查机关应对逮捕要件的各项事实提供证据证明，且需达到相应的证明标准。对于大量的可能判处十年以下徒刑的案件，应尽快建立社会危险性的证明机制，由提请批捕的侦查机关负责提供证据及相关材料；对于无合理根据表明犯罪嫌疑人具备法定社会危险性的，应作出不批准逮捕的决定。再次，逮捕的证明标准具有多层次性。逮捕证明对象的多元性决定了其证明标准的多层次性。对于事实要件的证明应达到“清楚、有说服力”的证明标准。考虑到逮捕所处的侦查阶段的证据情况，这一标准应低于定罪证明中“排除合理怀疑”的标准，高于量刑证明中的“优势证据”标准，这对防止错捕具有重要意义。对于刑罚要件的证明应达到“优势证据标准”，即根据现有证据判处徒刑的可能性更大。对于社会危险性要件应达到“合理根据”的标准。尽管《刑事诉讼法》对逮捕的社会危险性要件的表述带有一定的推断性，诸如使用了“可能”、“现实危险”等用语，但绝非是不可琢磨的抽象预判，它建立在已发生的相关事实的基础之上，是基于已发生事实的合理推断，因而必须有“合理根据”支持社会危险性的存在，否则不能决定逮捕。总之，逮捕的证明标准需要由检察官综合全部证据、结合控辩双方的辩论进行认真考量，探寻各类证据在其内心深处的作用，在达到内心确信逮捕理由成立时方可做出逮捕的决定。最后，逮捕的证明方法属于自由证明。一方面，逮捕所依据的证据材料具有灵活多样的特点，这在社会危险性的证明中体现得尤为鲜明，同时，逮捕证明亦无需受到严格证明中“品格证据”、“传闻证据”等证据规则的限制，体现出审前程序性证明较为宽松的证据特点；另一方面，出于侦查程序的紧迫性要求，逮捕证明亦无需对证人、鉴定人进行质证等严格的证据调查活动，有些无争议的案件甚至不必举行逮捕听证，这也体现出程序性证明对诉讼效率的要求。
五、被追诉人司法救济的强化
逮捕关涉到被追诉人的人身自由，但在我国的逮捕制度中尚未赋予犯罪嫌疑人对逮捕决定不服时的及时救济性权利；相反，《刑事诉讼法》90条却赋予公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误的时候，要求复议以及在意见不被接受时向上一级检察机关申请复核的权力。“无救济则无权利”，由此不难看出我国逮捕制度设计的浓重行政化色彩。至于《刑事诉讼法》93条规定的捕后羁押必要性审查制度，虽具有一定的救济功能，但相对较为滞后，不能及时保护犯罪嫌疑人防止错捕的权利。逮捕的司法救济与羁押必要性审查虽然都是基于对被追诉人合法权益的保护，但两者在性质、程序及效力等方面都有所不同，结合新近出台的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》），笔者略作区分如下：首先，两者的性质不同。逮捕的司法救济即犯罪嫌疑人及其辩护律师等认为存在不应逮捕或不必逮捕的情形，而向上一级司法机关提出申请重新审查的活动，目的在于纠正逮捕的错误，将其释放或变更为其他强制措施；简言之，是被追诉人针对逮捕的合法性问题进行的权利救济。羁押必要性审查，是指人民检察院依据《刑事诉讼法》93条的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。其重点在于根据变化了的证据和诉讼情况，审查是否存在继续羁押的必要性，以及时减少羁押，是检察机关的监督制约措施。其次，两者的启动程序不同。逮捕的司法救济应为诉权启动，即通过辩方的程序性辩护活动启动的新一轮程序性裁判，旨在及时纠正逮捕存在的错误，切实维护被追诉人的自由权利；羁押必要性审查虽可由辩方申请启动，但最终的启动决定权在于检察机关。《规定》第12条的立案程序中规定，对于无理由或者理由明显不成立的申请，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。可见，羁押必要性审查本质上属于检察机关的职权审查活动，被追诉人的救济申请并不必然引发羁押必要性审查活动。据有关部门统计，2012年刑诉法实施以来，启动羁押必要性审查的案件比率较低，低于羁押人数的5%。显然，对被追诉人来说，羁押必要性审查尚是一项“奢侈”的权利。最后，两者的法律效力不同。依诉讼法理，诉权启动裁判权、裁判权要回应诉权，逮捕的司法救济必须有明确的裁判结论，以及时有效地维护被追诉人的权利；羁押必要性审查的法律效力不具有及时性与终结性。《刑事诉讼法》93条规定，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。《规定》第22条规定，办案机关未在十日以内回复处理情况的，可以报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向其发出纠正违法通知书，要求其及时回复。可见，检察机关对于经审查需要释放或变更强制措施的，只具有建议权而无最终决定的权力。综上，逮捕救济与羁押必要性审查存在诸多区别，不应以羁押必要性审查替代逮捕救济的立法缺失。同时，尽管《规定》对《刑事诉讼法》93条进行了细化，提高了羁押必要性审查的可操作性，但并未从实质上改变这一活动的行政化性质，亟待进行诉讼化改造。
两大法系对羁押的司法救济形成了不尽相同的模式。在英美法系国家，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请人身保护令。大陆法系国家实施司法救济的方式主要是司法复审：一是被羁押者提出申请，法院对申请进行审查；二是法院依据职权主动进行审查。[9]在我国，逮捕的司法救济作为审查逮捕程序诉讼化的必要组成部分，应在《刑事诉讼法》中明确确立。首先，应当赋予犯罪嫌疑人不服逮捕决定时的救济权利。犯罪嫌疑人及其辩护律师认为逮捕理由不成立、逮捕不合法时，均有权向上一级检察机关提出申诉，并提供相关证据材料，申诉不影响羁押的进行。由于申诉的目的是力图纠正逮捕可能存在的错误，故应由做出批捕决定的检察机关的上一级检察机关进行重新审查。上一级检察机关的侦查监督部门应及时对嫌疑人等的申诉以言词方式进行听证，审查是否存在错捕及无必要逮捕的情况，及时纠正错误或驳回申诉，将犯罪嫌疑人释放、变更为轻缓的强制措施或继续羁押，维持羁押决定的应将理由书面告知申诉人。其次，作为审查逮捕程序的配套措施，有必要对羁押必要性审查制度进行诉讼化改造。一是作为检察机关的常态化工作，羁押必要性审查既可依职权启动，也可依诉权启动，应认真对待被追诉人的诉权，如对于有新的证据证明没有犯罪事实发生或者犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为的，应立即启动羁押必要性审查程序。二是可采用二元式的审查模式，即听证与调查式（书面审查+听取意见）相结合，对于双方争议较大的采取听证审查的模式，强调被追诉人及辩护律师等诉讼参与人的有效参与，给辩护律师充分的程序辩护空间。三是赋予检察机关羁押必要性审查的决定权，强调其终结性及权威性。批准和决定逮捕的权力是宪法赋予检察机关和法院的专门权力，其他机关不得行使。同样，羁押必要性审查是对依法逮捕进行的撤销和变更，亦应由检察机关或法院进行并做出终结性的决定，而不是向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。唯有此，才能强化对被追诉人的权利救济，将该项制度予以完善并落到实处。
审查逮捕作为逮捕制度的中心环节，其完善离不开逮捕制度的全面完善。在审判中心主义的背景下对这一程序性裁判活动进行重塑的同时，必须深刻反思逮捕的目的与功能，使其回到诉讼保障的法律定位上来，不可让其承载诸如补充侦查乃至惩罚犯罪等不能承受之重；应区分逮捕与羁押制度，通过逮捕令状制度增加羁押前的司法审查程序；进一步完善羁押理由，特别是社会危险性要件的内容，使其更具有合理性和操作性；区分羁押与办案期限，完善延期羁押制度，切实保障被追诉人的自由权益。

【注释】
[1]参见李昌盛：《走出“逮捕中心主义”》，《检察日报》2010年9月23日，第3版。
[2]参见闵春雷：《以审判为中心：内涵解读及实现路径》，《法律科学》2015年第3期，第37页。
[3]参见闵春雷：《〈刑事诉讼法修正案（草案）〉完善的基本方向——以人权保障为重心》，《政法论坛》2012年第1期，第27页。
[4]参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期，第122页。
[5]参见龙宗智：《检察机关办案方式的适度司法化改革》，《法学研究》2013年第1期，第170页。
[6]参见高峰：《欧洲人权法院视野下的检察官中立性问题——兼论检察官行使强制处分权的正当性》，《犯罪研究》2006年第1期，第78页；梁景明：《检察权的变革与完善》，载倪英达、颜大和主编：《海峡两岸检察实务研究》，中国检察出版社2011年版，第11页。
[7]参见闵春雷：《刑事诉讼中的程序性证明》，《法学研究》2008年第5期，第143页。
[8][英]威廉·特文宁：《反思证据——开拓性论著》（第二版），吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第231页。
[9]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第310页。

【作者简介】闵春雷，吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
【文章来源】《法制与社会发展》2016年第3期。