【摘要】 2012年修改后的《刑事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，其基本功能旨在增强控辩双方对鉴定意见的质证能力，辅助法庭对专业性问题作出裁判。从比较法的角度看，我国的专家辅助人制度与英美法系的专家证人模式以及大陆法系的司法鉴定模式相比，在价值追求、启动背景等方面既存在相似之处，也在启动方式、具体的制度设计上具有其特殊性。但因相关规定简单粗疏，刑事专家辅助人在诉讼地位、资格选任等重要问题上尚存争议，在权利义务、是否适用回避、出庭程序等问题上模糊不明。立足司法实践，结合域外经验，中国的刑事专家辅助人制度仍有进一步完善的空间。
【关键词】 刑事专家辅助人；鉴定人；诉讼地位；选任资格；权利义务；完善

刑事专家辅助人制度系2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)所创设的一项全新程序机制。依“新刑诉法”第192条第2款之规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。之后，最高人民检察院及最高人民法院分别颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“检察院刑事诉讼规则”)及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法解释”)，对“有专门知识的人”的适用细则作出了进一步的规定。
立法者确立这一程序机制的主要目的有三：其一，填补立法空白。尽管我国已于2001年在民事诉讼(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条)和2002年在行政诉讼(《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》48条)中确立了专家辅助人制度，但刑事刑诉的相关法律规范对此未作规定。此次修改，既是对民事及行政审判实践经验的总结借鉴，也是对两大法系专家证据制度的批判借鉴的结果；[1]其二，回应实践需求。在“新刑诉法”生效前，控辩双方对鉴定结论存在异议的，[2]大多申请重新鉴定或补充鉴定，很少围绕鉴定中的专业性问题进行质证。之所以如此，一因鉴定人出庭难，二因当事人自身对此缺乏有效的质证手段，这一方面既因为鉴定人极少出庭，不会对鉴定结论的相关问题进行详细解释，更重要还因为当事人普遍缺乏专业的鉴定知识，很难对鉴定结论进行有效的质证。专家辅助人的出现，无疑可以弥补当事人在相关领域专业知识方面的先天缺陷；其三，避免盲从鉴定意见。在司法鉴定领域存在的众多怪象中，最为显著的即为鉴定意见的盲从问题：法官裁断案情并非依据控辩双方对涉案证据的充分质证，而是奉行“案卷中心”，其在缺乏相关专业知识构成的前提下，过度重视鉴定意见的证明力，而对鉴定意见的证据能力问题大多在所不问，然而“某些领域的专业和复杂，令法庭尚不能完全理解鉴定之理由，更不用说评价其可信度”。[3]
换言之，我国当前的刑事专家辅助人制度正是为了弥补传统司法鉴定制度的诸多不足而产生的，鉴定人与刑事专家辅助人的主要区别在于：第一，两者的角色定位不同。鉴定活动主要依赖于职权主义式的启动模式，当事人并没有启动鉴定的权利。“由公安机关或法官根据查明案情之需要启动司法鉴定，这不仅打破了对抗式庭审中双方的平衡，也使得鉴定制度的正当性出现偏向。”[4]而专家辅助人由当事人根据自己的需要进行选任，法院不作过多干预。“鉴定人是独立的诉讼参与人，而专家辅助人并非独立的诉讼参与人，其地位只是协助当事人进行质证的人”;[5]第二，二者所起的作用不同。鉴定人依据其专业性知识从事鉴定活动、得出鉴定意见，而鉴定意见作为法定证据种类之一，往往成为司法实践中法官裁断案情的重要依据，甚至依赖于大多鉴定意见所给出的具有倾向性的结论。而专家辅助人由当事人聘请，其虽往往具有较为可靠的专业性知识，但其终究只是帮助当事人及法官对相关专业性问题进行解释、说明，或者参与到对鉴定人的质证之中，其所起到的作用更多的是一种“兼听则明”的效果；第三，两者的费用承担不同。鉴定费用理论上属于诉讼费用之一部分，应由案件的败诉方承担。在刑事诉讼中，由于鉴定意见多由设立于公安机关内部的鉴定机构所出具，因而这一费用往往无需受害人或被告人承担。但专家辅助人主要由当事人基于信任所聘请，其产生的费用自然也应由该专家辅助人的一方当事人所承担；第四，二者的管理制度不同。鉴定人需要在特定的鉴定机构执业并接受司法行政部门的管理，[6]即鉴定人受到现行鉴定人管理制度的规制，很多鉴定人甚至如公检人员一样拥有着警察或是公务员身份。而在司法实践中，专家辅助人的选任范围比较广泛，主要来源于相关领域的专家学者，其并不一定具备鉴定人的法定身份。
“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”[7]专家辅助人制度被认为是“正确采纳鉴定结论的必由之路”，[8]其出现改变了以往鉴定意见“一家独大”之局面，对证据进行有效对质，以弥补控辩双方以及审判人员在专业知识上的缺陷。[9]但应清醒看到，任何新设制度在付诸实践后总会出现一些新问题，有些是制度设计本身的原因，也有些则与司法人员对此项制度认识不一、理论争议较多有关。这一制度仍存在许多亟待厘清的问题，如专家辅助人的资格条件、选任方式、诉讼地位、诉讼立场、权责内容等问题。有鉴于此，本文拟立足于司法实践，结合域外经验，对当前的专家辅助人制度作一批判性探讨，并尝试提供相应的解决对策。
一、专家辅助人制度之简要比较
在比较法上，对于案件中涉及的科学性、专业性问题主要存在两种审查判断的方式：其一，英美法系的专家证人(expert witness)模式，而专家证人指的是“具有专家资格，并被允许帮助陪审团理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人”，[10]也有英国学者将其定义为作为普通法一项古老的规则，如果诉讼中有某一事项需要特殊的知识和能力，那么法庭可以通过在该方面(通过研究或实践)拥有所需特长的证人获得有关证据，此类证人就被称为专家证人”；[11]其二，与前者相对应的是大陆法系的司法鉴定模式，其中又以意大利的技术顾问制度为代表，而此种鉴定制度在某种程度上从属于法庭审判活动，即作为证据收集手段的一种，鉴定人或技术顾问需向法官而非当事人负责。而我国设立刑事专家辅助人制度，即是为了克服传统的司法鉴定模式在中立性、透明性上所存在的不足，因而笔者将主要对专家证人模式作一简要介绍，以求获得相应改革经验。
(一)英美法系的专家证人模式
“英美法因采彻底的当事人主义，对于诉讼之进行与证据之调查，本属当事人之职责，殊少法院依职权为证据之调查。”[12]因而在专家证人的选任、聘请等方面，采取的是以当事人自行委托为主、法官职权指定为辅的模式。而对专家证人的主体资格并未有形式性的限定，当事人根据案情需要，自行委托“经过该学科科学教育的男人(和女人)，或者掌握从实践经验中获得的特殊或专门知识的人”[13]为专家证人，就相关的专门问题提供意见，以增强当事人的质证能力。在当事人主义的诉讼理念下，专家证人虽仍需秉承客观、科学之原则，但由于当事人与专家证人之间的关系主要为委托性质的合同关系，因而专家证人以提供有利于其委托方的意见为己任，其在法庭上针对对方专家证人的所有质证活动也都服务于这一目标。而法庭处于一种被动接受信息的地位，在当事人提供了所有有关的信息后，法庭才对这些信息作出评估，并对案件事实作出裁判。[14]而双方当事人在聘请专家证人之初，就会选择那些与其自身立场高度一致的专家证人，由其作为“当事人的科学辅助人”承担相应的诉讼职能。可以说，专家证人的利益与当事人的利益密不可分，而在当事人充分对抗的诉讼模式下，“专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的砝码，在硝烟弥漫的诉讼战场上，自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益，由当事人推动与主导的诉讼进程充分保障了当事人的意志得以最大程度的实现”。[15]也正是在双方专家证人的相互质证过程中，涉案的专门性问题得以澄清、案件真实得以发现。
但这一制度在司法实践中也产生了诸多弊病：其一，专家证人的中立性难以保证，如上文所述，专家证人从选任之初就具有先天的倾向性，其全部的诉讼活动均与当事人紧密相关，而法官仅靠其法律技能和司法经验很难对专门问题作出准确的判断，更多的依赖于庭审过程中双方专家证人或律师的交叉询问加以辨明；其二，专家证言的取得方式决定了最终呈现在法官和陪审团面前的不一定就是科学的鉴定意见，而很可能是经过当事人精心筛选的结果，专家证人的声望和其在法庭的临场表现成为法官裁断的重要依据；其三，造成诉讼拖延、成本提高，沃尔夫勋爵认为，导致诉讼延迟的主要原因有两个：(1)无限制的证据开示程序；(2)对专家证人的大量使用。[16]
(二)域外改革经验
20世纪中期意大利犯罪有增无减，刑事案件积案太多，即使继续实行纠问式诉讼审判模式，该问题也无法得到有效的解决。[17]因而意大利于1988年对原有的刑事诉讼法进行了修改，在保留原有的纠问式诉讼传统的基础上，较多的引入了英美对抗式诉讼模式的因素，并形成了独具特色的技术顾问制度。《意大利刑事诉讼法典》第225条规定在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”[18]与传统的司法鉴定模式不同，技术顾问由控辩双方自行任命，其任命的方式分为两种：一是由控辩双方各自选任，一是由国家为当事人出资指定。[19]由此可见，技术顾问在产生之初就具有一定的倾向性，但其必须在尊重基本案件事实和科学原理的前提下为控辩双方提供专业意见、辅助质证。根据《意大利刑事诉讼法典》第222条的规定可知，[20]不同于传统的鉴定人制度所必备的形式要件那样，对技术顾问的资质并无明确的要求，只要是在某领域或某一特定学科内具有相应的专业知识的人员都可以成为技术顾问，而当事人出于诉讼利益的考量，将竭尽所能选择那些具有深厚专业知识且品行良好的人作为其技术顾问参与到诉讼当中。总体而言，意大利的技术顾问制度在其传统的鉴定人制度基础上，大量吸收了英美专家证人制度中的有益因素，规定地较为全面、系统。
俄罗斯在传统上仍属大陆法系国家，但经过数次修法，在吸收许多英美对抗式诉讼模式中的合理因素之后，形成了具有本国特色的专家制度。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第58条第1款规定，在研究刑事案件的材料方面协助查明、确认和提取物品和文件，采用技术手段向鉴定人提出问题以及向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题，依照程序和具有专门知识而被聘请参加诉讼行为的人员即为专家。[21]结合该法典第74条可知，专家参与诉讼主要基于以下两个目的：一是协助查明、确认和提取物品和文件、采用技术手段研究刑事案件的材料，向鉴定人提出问题；二是向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题，此时专家的诉讼作用与鉴定人相似，都是独立依据自己的专业知识回答法庭和辩护双方的问题。[22]与意大利的技术顾问制度相似，俄罗斯的专家制度也并未对专家的资质作出过多的限制，凡具备一定专门知识的人均有成为专家的可能。同时该法第53条规定，辩护人自准许参加刑事诉讼之日起，即可依据第58条的规定聘请专家参与到诉讼当中。而侦查员依据该法第164条第5款之规定，也可以聘请专家参与侦查行为。可见，控辩双方均享有聘请专家的权利，以向法院阐明相关的专门性问题。
(三)比较分析
从比较法的角度看，各国虽然在具体的制度设计上存在差别，但其包含的诉讼理念却是相通的。无论是英美法系的专家证人模式，还是大陆法系的司法鉴定模式，都强调专家或鉴定人应以基本的科学原理和案件事实为前提从事相关诉讼活动，即尽可能地保持公正、客观。但鉴于专家证人在司法实践中产生的诸多弊病，英美法系国家普遍采取了相应的改革措施，以减少其对抗性，而尽可能地提高诉讼效率、节约司法成本。因而英美法系国家将专家证人制度改革重点着力于防止当事人滥用专家证人上，主要包括弱化双方专家证人的对抗、鼓励控辩双方合作、限制专家证人的不必要使用、明确专家证人的法庭义务等方面。[23]如英国司法制度改革运动在沃尔夫勋爵的牵头下将制定具体的专家证人标准纳入了改革的日程。[24]而大陆法系国家的司法鉴定模式，由于缺乏诉讼讼中的对抗性因素，因而在改革过程中更多地吸纳了专家证人制度的有益经验，以增强控辩双方对鉴定结论的有效质证能力、减少法庭在涉案鉴定方面的职权性因素，将鉴定活动的启动权以及鉴定人的聘任权更多的交由当事人行事，使鉴定结论这一法定证据形式能够在法庭上接受当事人双方的有效质证，进而增强或削弱其证明力，最终为法官采信该鉴定结论提供重要参考。
二、中国专家辅助人制度之基本构造
“新刑诉法”、“最高法解释”“检察院刑事诉讼规则”的相关条款对我国的刑事专家辅助人制度进行了进一步细化，如“最高法解释”第217条规定申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”但总体而言相关规定仍显得简单粗疏，既难以应对现实需要，也存在诸多理论争议。
(一)适用对象
根据“新刑诉法”第192条第1款和“最高法解释”第217条的规定，我国的专家辅助人出庭的前提是：当控辩双方对鉴定意见存有异议时，可申请专家辅助人出庭就争议问题作出解答。从法律文本上看，无论是检察机关，还是被告人一方均有申请专家辅助人出庭的权利，因而存在着两种使专家辅助人参与到刑事诉讼当中的方式在无法定司法鉴定机构、或无明确法律依据的情形下，以等同于“鉴定人”的身份参与专门性问题的鉴定；2.针对存有异议的鉴定意见，以控辩双方“辅助人”的身份协助当事人质证、帮助法官对事实问题作出认定。
(二)启动方式
根据“最高法解释”第184条的规定，对于召开庭前会议的刑事案件，审判人员需就有专门知识的人的名单向控辩双方了解情况、听取意见。结合“新刑诉法”第192条与“最高法解释”第217条的规定可知，我国专家辅助人制度的启动方式存在两种：1.对于需要召开庭前会议的刑事案件，控辩双方需先向法庭提交其要求出庭的专家辅助人名单，以供法庭对专家辅助人是否具备相应资质、有无出庭必要等问题进行审查判断；2.在法庭审理过程中，由控辩双方向法庭提出要求专家辅助人出庭的申请，后由法庭作出是否同意的决定。[25]也有学者总结出了专家辅助人制度的启动三因素，即：当事人选择启动，法官认可同意与鉴定人出庭作证。[26]
(三)适用阶段
根据“检察院刑事诉讼规则”第209条以及“公安机关办案规定”第208条的规定，专家辅助人可在审前阶段即参与到勘验、检察等专门性工作中，但在此阶段中只有公安、检察机关享有专家辅助人的聘任权、当事人无权在审前阶段聘请专家辅助人；而按照“新刑诉法”第192条、“最高法解释”第217条以及“检察院刑事诉讼规则”第440条的规定，在庭审阶段，控辩双方均可申请“有专门知识的人”出庭就鉴定意见提出意见。
三、专家辅助人制度在司法实践中的问题解读
专家辅助人制度作为“新刑诉法”所创设的一项全新程序机制，在填补相关立法空白的同时，也在理论界及实务界产生诸多争议。这其中既与相关法律文本表述不明有关，也与学者们所秉持的不同价值诉求密不可分。然而只有直面理论争议与实践难题，并从“法对策学”的角度提出合理的制度建议、探求原因所在，方能使这一程序机制真正承担起立法者所赋予的价值和功用。
(—)争议
1.选任资质之争：是否需具备一定的形式要件
如上文所述，英美法系的专家证人制度对专家证人的资质大多不作过多形式性要求，“只要他具备某领域的知识或技能，法庭认为其对审判有帮助，任何人都可能成为专家证人”，[27]因而当事人在专家证人的选任上拥有极大的自主性，其可以根据辩护律师的建议或者相关专家的名望与出庭经历进行有针对性地选择，更多的体现了一种主动性；而大陆法系的司法鉴定人制度保持了强职权主义传统，司法行政部门大多指定鉴定人名册以供当事人选择，当事人或者法官可以根据案情需要，选择相关领域内的鉴定人参与诉讼，因而相应地体现出一种被动性。
我国于2005年开始实行司法鉴定制度改革，其中一项重要工作即是完成对司法鉴定机构和司法鉴定人的审核登记、名册编制和统一公告工作。[28]因而有学者认为，“现阶段最好从已具有司法鉴定人资格的专家或是由协会及社会团体举荐的专家中进行选任”。[29]这样既能保证“有专门知识的人”的权威性和专业性，也在实践中具有可操作性。[30]但也有学者认为，凡是具有相关专业知识和实践经验的人均可以成为专家，并不要求其必须具有某种职称或称号。[31]而根据相关的实证研究发现，出庭的专家辅助人主要分为两种：一类是体制内的专家，包括检警内部的鉴定专家、医院医生或高等院校的教授；另一类是民间鉴定机构的鉴定人，而在专家辅助人本身就具备鉴定从业资质的情形下，要求其出庭就鉴定意见提出意见，无疑是让其与鉴定人直接进行“内部对抗”。[32]而笔者认为在此问题上，不应要求专家辅助人必须具备一定的形式要件，理由有二：第一，控辩双方聘请专家辅助人的目的，即是为了在专门性问题上获得有利于己方的专家意见，因而其定会竭尽所能去聘请那些专业能力出众且品行良好的相关人员，并且众所周知的是：大多数高等院校或者科研院所中的专家学者所掌握的理论深度、所接触的实验条件，远不是普通司法鉴定机构中的鉴定人所能比拟的，如果在此问题上设置某些限制性条件，无疑会将此类真正意义上的“专家”排除出诉讼之外；第二，“专家”并非仅局限于自然科学领域内的专业人员，在某些特定技能问题上也存在着事实上的“专家”，而我们很难评判一位具有数十年机修经验的高级技工和一位大学教授相比，孰优孰劣，在特定领域或特定问题上，前者可能具有后者所不具有的经验和能力。综上，笔者认为对专家辅助人的资质不应规定得过于严苛，凡能提供相关证明，证明其具有与涉案专门问题相关的专业知识或技能的人均可成为专家辅助人，在具体操作上，法官可从学历证明、学术能力、职称资质、从业经验、道德品行等多方面对这一问题作出审查判断。
2.中立性之争：是否需适用回避制度
“回避制度是确保诉讼公正不可或缺的一项重要制度。”[33]这一制度设立的初衷即是防止主观偏见参杂于审判程序中，因而我国刑事诉讼制度将回避对象确定为司法人员(法官、陪审员、侦查人员、检察人员)和司法辅助人员。[34]而仅从法律文本来看，在未明确专家辅助人的诉讼地位之前，很难判断其是否应适用回避制度。英美法系的专家证人制度虽强调其应保持客观中立立场，但在实践中却难以真正发挥效用，这一方面是因为专家证人与当事人大多具有利益上的同一性，另一方面也因两者之间在经济上的关联性，因而可以说专家证人本身就具有天然的倾向性，所谓的中立性要求只具有象征意义，专家证人在“许多情况下与代理律师合为一体，置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[35]而鉴于我国的司法鉴定制度更多地承袭大陆法传统，体现出较为浓厚的职权主义色彩，当事人在涉案鉴定问题上往往表现得甚是无力，对于鉴定意见更多的处于一种被动接受的局面。而“让控方和案件当事人聘请的专家站在各自立场阐述专业意见，可以敦促审判人员对涉案的专业问题有更为全面和深刻的认识，乃至从最极端的角度去审视案件有没有存在合理怀疑之处，保证办案质量。”[36]但理论界也存在这样的担忧，即如果不对专家辅助人的中立性加以限定，在司法实践中可能会在本就困难丛生的事实认定问题上再添干扰项，甚至是影响庭审秩序。而从功能主义的角度观之，笔者认为我国的专家辅助人制度主要具有两大诉讼价值：第一，弥补司法鉴定模式公开性不足的缺陷，因而在制度层面起着补充性的作用；第二，增强庭审对抗性，努力实现控辩双方在专业能力上的“平等武装”，以相对弱化检警机关在此问题上的“一家独大”之局面。是以，专家辅助人的倾向性、“党派性”并不能成为对其适用回避制度的理由。[37]
3.证据属性之争：是否具有证据能力
根据“新刑诉法”第192条第1款之规定，专家辅助人可就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。但对专家辅助人所出具的“意见”是否具有证据能力、能否成为裁判者认定案件事实的依据，法律未予明确，而这一问题“不仅影响到专家辅助人提出意见的效力范围，而且还影响到法律是否需要安排对其提出的意见进行质证的程序”。[38]在英美法国家中，专家证人作出的意见被称为专家意见(expert evi- dence)，是一种由对专业问题熟悉的或者在特定领域受过训练的有资格作证的人在具有科学性、技术性、专业性或其他特定性问题上给出的证据。[39]有学者认为，“诉讼辅助人意见并非均具有证据属性，只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性”。[40]“专家辅助人针对鉴定意见提出问题和发表意见的行为属于对双方证据的质证行为。其本质特征在于从对立的角度对对方证据的质疑。”[41]但同时也有学者依据我国“新刑诉法”第192条第2款的规定主张，专家辅助人意见在证据能力问题上也应适用鉴定人的相关规定，即与“鉴定意见”具有相同的证据能力、属于法定证据种类之一。而笔者认为，前述观点不仅有类推解释之嫌，也与专家辅助人制度的价值诉求不符。从法律文本看，专家辅助人仅可就鉴定意见提出意见，即从证伪的角度对其进行质疑，而不能就专门性问题主动向裁判者进行解释说明，在现有制度构架下如果认为这种“质疑”具有证据能力，无疑会大为降低专门性问题的证明标准、增加裁判者认定事实的难度：鉴定人作为中立的第三方，在第一时间接触检材并作出鉴定，这种时间上相对于专家辅助人在伤情鉴定的优先性、精神病鉴定、死因鉴定中表现得尤为突出，而在专家辅助人介入诉讼之时，鉴定意见已经制作完毕，其更多地是从鉴定意见以及涉案相关证据中“推断”出不同的专业意见，难以接触涉案检材、甚至难以在庭审前就相关异议与鉴定人进行沟通和交流，因而其在庭审中所表达的意见无疑具有一种推论或猜测的成分，无从具有证据的基本属性。是以，有学者认为，专家辅助人意见属于辅助证据，多数情况下是弹劾证据，仅能起到增强或削弱已有证据证明力的作用。[42]专家辅助人提出的意见是法官获取案件的一个渠道，其作用仅仅为法官形成内心确信提供足够的正当化资源。[43]
4.诉讼地位之争：是否具有独立的诉讼地位
根据刑事诉讼理论，诉讼参与人包括当事人和其他诉讼参与人。而当事人又包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告和被告，其他诉讼参与人包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。[44]而专家辅助人的诉讼地位不仅涉及其出庭时的坐席安排，更与其是否适用回避制度、权利义务的界限、法律责任的承担等问题密切相关。应当承认，专家辅助人与鉴定人在具有专业性知识、均为自然人等方面存在相似之处，但两者之间在启动模式、诉讼职能、费用负担、管理制度等方面也存在着明显的区别。而与证人相比，专家辅助人具有可替代性、需掌握专业知识或技能。[45]有学者认为专家辅助人“应以诉讼代理人的身份参与刑事诉讼”[46]，因此赋予专家辅助人以独立的诉讼地位，从充分发挥其辅助功能的角度出发设定专家辅助人的权利义务，方为这一制度的正确定位。[47]也有学者认为，专家辅助人作为当事人的第二“辩护人”，主要从事技术性问题的辩护，因而具有类似当事人律师的身份。[48]笔者认为，从现有规定看，很难将专家辅助人归属为辩护人、证人、鉴定人和诉讼代理人中的任何一类，其应具有独立的诉讼地位，这主要基于以下两点的考虑：第一，如上所述，专家辅助人在诸方面不同于诉讼代理人、辩护人、证人和鉴定人，而根据“新刑诉法”第192条第2款的规定，专家辅助人参与诉讼的程度很低，如果将其定位于诉讼代理人、辩护人，不免有拔高之嫌，此与客观实际不符；[49]第二，正如米尔建· R ·达马斯卡所言，“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是探讨正在演进的事实认定的科学化问题。”[50]随着社会事务及司法裁判日趋复杂化，无论是鉴定人还是专家辅助人，都将在专门性问题的认定上发挥愈加重要的作用，而将专家辅助人定位为独立的诉讼参与人，能够从本源上厘清相关争议，以更好地发挥其应有的诉讼职能。
(二)缺陷
1.启动方式上的缺陷
我国专家辅助人制度的启动方式存在两种：(1)对于需要召开庭前会议的刑事案件，控辩双方需先向法庭提父其要求出庭的专家辅助人名单，以供法庭对专家辅助人是否具备相应资质、有无出庭必要等问题进行审查判断；(2)在法庭审理过程中，由控辩双方向法庭提出要求专家辅助人出庭的申请，后由法庭作出是否同意的决定。第一种启动方式虽有利于法官在庭审前即知悉专家辅助人的相关情况，但因需召开庭前会议的刑事案件仅限于一些案情重大复杂、证据材料较多的案件，故其存在着天然的局限性、适用面较窄的缺点。而第二种启动方式实为司法实践中的普遍情形，但此种方式也存在诸多弊病：首先，由控辩双方在庭审过程中向法庭提交专家辅助人出庭的申请，需先行中止审判、以供法院对相关问题进行审查判断；其次，当事人的这一诉讼权利有被滥用的风险，庭审过程中，当事人完全可以以对专门性问题存在异议为由，要求己方的专家辅助人出庭，而此专家辅助人可能之前仅提供一定的咨询服务、本无出庭的必要，但对这一程序性申请，法官无疑需耗费一定的精力和司法资源逐一审查，进而存在诉讼拖延的可能。[51]
综上观之，我国的专家辅助人制度在启动方式上存在着先天不足：一方面，现有的制度规定缺乏可操作性，司法实践中难以有效施行，许多法官自身对这一程序机制也缺乏足够的了解；[52]另一方面，法官在决定专家辅助人出庭方面拥有绝对权力，而在其自身并不具备相关专业知识的前提下，法官对专家辅助人的审查判断无疑更多地是依靠主观经验和相关证明文件、缺乏有效的判断标准，而这在无形中提高或降低了专家辅助人参与诉讼的门槛，因而直接影响到这一制度的有效实施与否。
2.权利义务缺位
“新刑诉法”第192条第1款仅规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，而此条款是否意味着在权利义务方面，专家辅助人也应比照鉴定人适用，尚存争议。为明确这一问题，首先应当承认在具备专业性知识这一点上，专家辅助人与鉴定人极容易混淆，两者均以自己的专业性知识参与到具体的诉讼过程当中，但二者仍有较大的区别：第一，两者的角色定位不同。鉴定活动主要依赖于职权主义式的启动模式，当事人并没有启动鉴定的权利。专家辅助人由当事人根据自己的需要进行选任；第二，二者所起的作用不同。鉴定人依据其专业性知识从事鉴定活动、得出鉴定意见，而鉴定意见作为法定证据种类之一，往往成为司法实践中法官裁断案情的重要依据。而专家辅助人由当事人聘请，其只是帮助当事人及法官对相关专业性问题进行解释、说明，或者参与到对鉴定人的质证之中，所起到的作用更多的是一种“兼听则明”的效果，不具有法定证据能力；第三，两者的费用承担不同。在刑事诉讼中，由于许多鉴定意见是由设立于公安机关内部的鉴定机构所出具，因而这一费用往往无需受害人或被告人承担。但专家辅助人主要由当事人基于信任所聘请，其产生的费用自然也应由该专家辅助人的一方当事人所承担；第四，二者的管理制度不同。鉴定人需要在特定的鉴定机构执业并接受司法行政部门的管理，[53]而专家辅助人的选任范围比较广泛，主要来源于相关领域的专家学者，其并不一定要求具备鉴定人的资质条件。
鉴于专家辅助人与鉴定人在以上方面的重大区别，一些学者认为的专家辅助人的权利义务应比照鉴定人适用的观点自然也就难以成立。是以，我国现行的专家辅助人制度在其权利义务方面尚处于缺位状态，而此种缺陷不仅会模糊专家辅助人与鉴定人的角色定位，更将导致在司法实践中，难以准确界定专家辅助人的行为性质和责任，因而对于专家辅助人违背职业道德或基本科学伦理的行为也就难以适用有效的规制措施。
3.缺乏有效的救济程序
虽然“新刑诉法”赋予了控辩双方在诉讼过程中自行委托专家辅助人以协助对鉴定意见进行质证的权利，但这仅仅是申请法庭传唤专家辅助人出庭的权利，只有法庭同意传唤时这项权利才能得以实现。在刑事案件的专门性问题上，当事人一方面需要应对大多带有公检背景的鉴定人及鉴定机构，另一方面需要承担裁判者在鉴定事项上的绝对权力所带来的诉讼风险，而这无疑会加重当事人在庭审质证方面的负担。虽然法律同样也赋予了控方聘请专家辅助人的权利，但从司法实践来看，公诉人申请专家辅助人出庭的可能性较小，这主要是因为：在当事人不具备鉴定活动启动权的前提下，涉案鉴定工作大多由检警机关内部的鉴定人承担，即使当事人对鉴定意见存在异议、申请专家辅助人出庭，控方也完全可以以申请鉴定人出庭的方式回应质疑，而无需另行聘请专家辅助人，且该案的鉴定人同时是鉴定活动的直接参与者，其比一般的专家更为了解案件的具体情况，因而能够更为有效、便捷地接受专家辅助人的质证。是以，救济程序的缺失虽对控方来说无关痛痒，而对当事人来说却存在着虚化这一诉讼权利的可能。谤云无救济则无权利。”在未来的制度构建中，必须增设相应的程序救济措施，以弥补当事人在涉鉴事项上本就乏善可陈的诉讼权利，使专家辅助人制度真正承担起应有的价值和功能。
4。质证规则不明
质证简而言之就是“以口头或书面形式质问某人。”[54]而将“质证”置于证据法语境之下时，即指“诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。”[55]根据“最高法”解释第213条的规定，向专家辅助人发问应遵循向证人发问的规则：(1)发问的内容应当与本案事实有关；(2)不得以诱导方式发问；(3)不得威胁证人；(4)不得损害证人的人格尊严。结合该解释第215条与第216条可知，控辩双方与审判人员均有权向专家辅助人发问，且针对证人、鉴定人、有专门知识的人的发问应当分别进行，在发问或询问过后，专家辅助人应当退庭，不得旁听对该案的审理。[56]而在鉴定人和专家辅助人均出庭的情形下，具体应遵循怎样的发问顺序以及两者之间是否可以相互发问，现有规定语焉不详。如果说“司法鉴定人接受质询的水平是保证检验结论充分质询的条件”[57]，那么专家辅助人对鉴定人的质证就更像是对鉴定意见的“主动出击”，其在法庭上的质证焦点也将完全集中于主要的技术性问题。且只有通过对鉴定意见的相互质询，才能使审判人员更好地进行判断，而一旦失去了这一过程，将不符合直接言词原则的要求。
四、中国专家辅助人制度之改革进路
从根本而论，我国刑事专家辅助人制度的确立填补了立法空白、回应了司法实践的需要，具体而言，这一程序机制具有促进鉴定意见质证实质化、提高鉴定人出庭率、平衡控辩双方诉讼权利、节约司法资源等诸多裨益。但也应当看到，“在寻求解决问题之新路径时，法学家们几乎只关注外国制度设置的规范层面，试图探明这些制度是否优于现行的国内法。这种有害的职业习惯尽管可以理解但并非没有代价”。[58]如上文所述，时下的专家辅助人制度还存在诸多不足，在实践中也面临着诸多难题，唯有重新定位、正本清源，方能实现这一制度设计的立法初衷、摆脱相关争议的迷思与困境。
(一)制度的重新定位
一如前述，设立专家辅助人制度的目的既是为了让控辩双方借助专家的知识对鉴定意见进行有效提问，以提高控辩双方的质证能力，最终实现刑事裁判的可接受性。[59]此外聘请专家辅助人参与对鉴定意见的审查和判断，也是正确采纳鉴定意见的必由之路。[60]但从现有的制度规定看，审判人员在决定专家辅助人出庭与否的问题上拥有绝对权力，且不存在任何的程序性救济程序，而针对存在异议的鉴定意见，申请专家辅助人出庭则是当事人所能采取的仅有手段之一。在当前鉴定人出庭率本就不容乐观的前提下，即使鉴定人出庭接受质证，一旦裁判者拒绝专家辅助人出庭的申请，当事人就仅能靠自身对其进行质证、在庭审中再无任何可以依靠的专业力量，而这对当事人来说无疑是关闭了质证鉴定意见的一条最为重要的通道，专家辅助人协助质证的作用也即名存实亡。此一制度设计的初衷本是为了平衡控辩双方在专门性问题上诉讼力量的失衡，以符合平等武装的基本要求，但如今的制度定位却赋予了裁判者“终极守门人”的角色，首先应当明确的是，一定的形式审查乃至实质审查实为适当且必要，但在缺乏明确审查标准和救济程序的背景下，裁判者在此事项上的绝对权力无疑存有被滥用的风险和可能，裁判者也不会像控辩双方解释个中缘由，以至于顾此失彼，最终将导致鉴定意见无法受到有效质证、甚至是完全架空专家辅助人制度的理论架构。因此唯有减少专家辅助人制度中的职权性因素、弱化审判人员在专门性事项上的绝对权力、还复这一制度以更多的当事人色彩，才能充分发挥专家辅助人应有的质证功能，也只有如此重新定位这一制度，才能避免更多的理论争议，走出制度运用中的迷局与困境。
(二)程序的独立价值
专家辅助人制度在产生之初，可以说即依附于我国现有的司法鉴定人制度。而按照现行的制度设计，专家辅助人参与诉讼的阶段被限定在庭审阶段，庭审现场既是其施展专业技能的唯一舞台，其出庭在很大程度上也取决于当事人对鉴定意见是否存在异议、以及鉴定人是否出庭。且根据“最高法解释”第217条的规定，控辩双方申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由；法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。因而当事人为了成功使己方的专家辅助人出庭，需要面临诸多程序设置：首先，需向法庭说明理由，即在初始阶段承担初步的举证责任，证明当事人确对鉴定意见存有异议、需当庭质证；其次，由法院对当事人的申请进行审查，这一审查过程需结合鉴定人是否出庭、鉴定意见的种类和双方争点等方面，之后审判人员认为有必要的，准许出庭；再次，专家辅助人出庭后，其工作被限定在就鉴定意见提出意见，即证明异议存在、并在发问之后接受鉴定人与对方当事人的反询问，但专家辅助人不被允许就专门性问题提出意见、即不能主动向法庭阐明相关争议，这一释疑工作仍主要由鉴定人承担。专家辅助人在诉讼程序中所处的附属地位正是其难以发挥实效的症结所在，笔者认为，应将“辅助”二字理解为对法庭而言、而非对当事人而言，对当事人来说，“有专门知识的人”就是其在专门性问题上所能依靠的全部力量，因而应将其参与诉讼的阶段拓展至审前、乃至侦查或初查阶段，并赋予其独立的诉讼地位和程序价值，以使这项新设制度与原有的鉴定人制度相分离，如此方能真正平衡控辩双方的诉讼权利，减少“重复鉴定”“多头鉴定”“涉鉴上访”等诸多司法怪象的产生。
(三)制度的完善机制
此外，当下的刑事专家辅助人制度在许多程序细则上规定的过于粗疏，实践中缺乏可操作性，应进一步改革和完善：
1.建立专家辅助人库。如前文所述，专家辅助人的选任资格不明，在司法实践中将直接导致当事人无从选择合适的专家以供聘请，其更多地只能选择那些知名教授、鉴定人或是有过出庭经验的专业人员，这在无形中极大地限缩了专家辅助人的选任范围，既不符合司法资源均衡配置的需要，也直接限制了这一制度的有效施行。是以，适时的建立专家辅助人库即成为完善我国刑事专家辅助人制度的当然路径。依拙见，为了保证在选任问题上的中立性和客观性，专家辅助人库应由省级司法行政主管部门负责筹建和管理、而非法院系统或市县级的司法行政主管部门。笔者认为，这样的管理模式具有两大益处：第一，司法行政主管部门同时也是司法鉴定人的上级主管部门，由其建立专家辅助人库，可以直接将适格的、符合专业要求的、品行良好的鉴定人吸纳到该库当中，即在资质审查上具有便捷性和专业性，因而库中的专家辅助人也更易获得裁判者的认可；第二，由省级司法行政主管部门统筹管理，可以将全省或地区范围内的专业人员囊括进该库当中，避免选择面过窄、适用性不足的弊病，因而也更易获得当事人的认可。而对那些具有特殊知识或技能的专业人员，则不应要求必须入库，毕竟涉鉴问题纷繁复杂、不可能涵盖所有的学科分类。在具体选任问题上，笔者认为，控辩双方应有选择专家辅助人的绝对自由，而对于那些选择了库中专家辅助人的当事人，审判人员在进行简单的形式审查后可直接批准其出庭申请，无需中止审判、另行决定，这也从另一方面鼓励当事人选择那些具有良好职业背景和品行道德的专业人员作为己方的专家辅助人。此外，对于违反职业道德、涉嫌违法犯罪的专家辅助人，应由省级司法行政主管部门及时作出公告和除名的处理。
2.明确专家辅助人的权利和义务。为了明确专家辅助人的法律责任和保障其正当利益，必须明确专家辅助人的权利义务。虽然专家辅助人与当事人之间更多地呈现出一种合同委托关系，其权利义务应受具体的合同条款规制，但当事人并非专家辅助人的唯一责任人，法庭也是其要负责的对象。在权利方面，由于涉鉴问题的专业性和复杂性，专家辅助人仅靠阅读书面鉴定意见难以完全知悉意见的形成过程，因此必须赋予其一定的调查权或现场监督权。[61]根据“新刑诉法”第192条的规定，专家辅助人同时享有对鉴定人的质证权。而在义务方面，因其独立的诉讼地位，专家辅助人的意见不受当事人意志的左右，其应在客观事实和科学的基础上发表自己的意见。[62]其具体应包括但不限于：保密义务、科学客观义务、不得干扰鉴定人进行鉴定等。[63]
3.拓宽适用阶段。按照现行法律规定，专家辅助人参与诉讼仅限于庭审阶段，即仅能当庭就鉴定意见提出意见。而由于专家辅助人诉讼权利不明，实践中其难以接触检材以及了解鉴定意见的形成过程和适用标准，可以说，当事人针对鉴定意见存在的部分异议完全有可能通过专家辅助人与鉴定人的庭前沟通而得到化解，在笔者看来，只有那些真正涉及采信原理、实验方法的实质性争议才有被当庭质证的价值。依此观点，立法上就需将专家辅助人的作用前移至审前乃至侦查阶段，在侦查或初查阶段，专家辅助人的介入可以在源头上有效避免相关争议的产生，当事人可以聘请其信任的专家辅助人亲身参与或者至少是现场监督司法鉴定活动，并及时与鉴定人就相关问题进行沟通。
4.完善质证规则。司法实践中，专家辅助人的席位有的被安排在证人席、有的被安排在控辩双方一侧、有的甚至被置于被告人的位置，这也从侧面反映出当前质证规则不足、专家辅助人诉讼地位不明的问题。鉴于专家辅助人出庭的主要工作是就鉴定意见提出意见，故交锋主要发生在专家辅助人与鉴定人之间。由于控辩双方均有权聘请专家辅助人，故可能出现以下三种情形：第一，鉴定人未出庭，而专家辅助人出庭，此时专家辅助人仅能向对方和法庭阐明鉴定意见中的异议，主要接受对方的质证和审判人员的询问，此种情形不易出现、也无质证必要；第二，鉴定人出庭，且一方申请专家辅助人出庭，此为司法实践中的常态，此种情形下应在鉴定人宣读完鉴定意见后，由专家辅助人就此提出意见，之后由二者就异议展开辩论，于辩论结束后，申请专家辅助人出庭的一方可以首先对鉴定人进行补充性发问，接着是未申请一方，最后审判人员认为有必要时，也可以询问专家辅助人；第三，鉴定人出庭，且双方均申请专家辅助人出庭，在此情形下，法庭在鉴定人出庭宣读完鉴定意见后，应当按照申请专家辅助人出庭的先后顺序，由先申请一方专家辅助人出庭宣读专家辅助人意见并进行质证，再由次申请一方的专家辅助人出庭完成质证。[64]
5.建立法律援助制度。理论上专家辅助人的费用应由委托方承担，但从司法实践来看，刑事诉讼中的被告人及其家属大多家境不佳，要求其完全自力聘请那些专业能力过硬、品行端正的专家辅助人无疑将是一笔不小的费用开支。但由于鉴定意见在刑事证据中所具有的较强证明力，尤其是在伤情鉴定、死因鉴定、精神病鉴定中，鉴定意见的结论更是直接关系被告人罪责大小或有无问题的情形下，笔者认为，应当参照指定辩护制度而建立我国的专家辅助人法律援助制度，对于那些实在无力负担专家费用，但又对鉴定意见确有异议的当事人，应由法院从专家辅助人库中指定一到两名为其服务。
当然，专家辅助人制度的设立实为“新刑诉法”的一大创新。尽管目前还存在诸多不足，但制度的进步与完善需要在司法实践中不断锤炼。谚云，法律是灰色的，而实践之树常青。有关地方也已经开始了相关的制度创新的尝试，这既是对理论争议的积极探索，也是为了在实践中检验上述设想的可行性。而程序细则的不断完善需要的不仅仅是学者争鸣，更需要立法者和司法者破除部门利益藩篱、坚守司法公正的决心和毅力。

【注释】
[1]江必新：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第200页。
[2]2012年“新刑诉法”将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
[3][英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第231页。
[4]熊秋红：“应赋予当事人自行委托鉴定人的权利”，载《检察日报》2004年1月13日。
[5]胡铭：“鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究”，载《法学研究》2014年第4期，第193页。
[6]特别是2005年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对鉴定人和鉴定机构管理、登记、名册编制和公告等做出了详细规定。
[7][美]米尔建· R .达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
[8]周士敏：“试论建立审查鉴定结论的新机制—设置专家辅助人质证制度”，载《人民检察》2003年第4期，第20页。
[9]参见张中：《实践证据法：法官运用证据经验规则实证研究》，中国政法大学出版社2015年版，第212页。
[10]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第515页。
[11]See Peter Murphy, Murphy on Evidence(7)，Blackstone Press Limited, 2000, p.333.转引自常林：《司法鉴定专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第180页。
[12]陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第47页。
[13][美]乔恩· R ·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第344页。
[14]参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第34页。
[15]汪建成：“专家证人模式与司法鉴定模式之比较”，载《证据科学》2010年第1期，第18页。
[16]See Lord Woolf's Interim Report, http://www.lcd.gov.uk/reportfr.htm。转引自徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第177页。
[17]参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[18]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第78页。
[19]参见陈斌、王路：“论我国刑事诉讼中的专家辅助人及其制度构建”，载《湖北社会科学》2011年第1期，第165页。 
[20]《意大利刑事诉讼法典》第222条以否定性的方式对技术顾问的资质作出了规定，“以下四种人不得充任技术顾问：(1)未成年人、被禁治产人、被剥夺权利的人、患有精神病的人；(2)被禁止包括暂时禁止担任公职的人、被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；(3)被处以人身保安处分或防范处分的人；(4)不能担任证人或者有权回避作证的人、被要求担任证人或译员的人。”参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第77页。
[21]参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003版，第55页。
[22]参见何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第394、449页；
[23]参见汪建成：“专家证人模式与司法鉴定模式之比较”，载《证据科学》2010年第1期，第28页。
[24]Deirdre Dwyer, Changing Approaches or Expert Evidence in England and Italy, International Commentary on Evidence, 1(2), 2003.
[25]“最高法解释”第217条规定：“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”
[26]参林常林：《司法鉴定专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第288页。
[27]汪建成：“专家证人制度研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》(第15卷)，法律出版社2010年版，第8页。
[28]参见霍宪丹：“积极推进司法鉴定的规范化、法制化、和科学化建设一2005年司法鉴定体制改革的回顾与展望”，载《中国司法》2006年第3期，第85页。
[29]邹海燕、鲁涤：“论我国设立专家辅助人制度的必要性”，载《中国司法鉴定》2012年第1期，第89页。
[30]参见朱华、王绩伟：“赋予‘有专门知识的人’独立诉讼地位”，载《检察日报》2013年1月16日。
[31]参见孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则(试行))理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第307页。
[32]参见胡铭：“鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究”，载《法学研究》2014年第4期，第202页。
[33]胡锡庆：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第156页。
[34]参见范思力：“刑事诉讼中专家辅助人出庭若干问题研究—以修改后的《刑事诉讼法》相关规定为切入点”，载《西南政法大学学报》2012年第5期，第26页。
[35][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第256页。
[36]龙宗旨、孙末非：“非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善”，载《吉林大学社会科学学报》2014年第1期，第106页。
[37]参见郭华：“刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路”，载《证据科学》2013年第4期，第431页。
[38]参见郭华：“刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路”，载《证据科学》2013年第4期，第435页。
[39]Bryan A. Garnered.，Black’s Law Dictionary 1681(9th el.2004), West, a Thomson business, 2004, p.1681.转引自：潘广俊、陈喆、胡铭：“专家辅助人制度的现状、困境与改善建议一以浙江省为例的实证分析”，载《证据科学》2014年第6期，第729页。
[40]王俊民、沈亮：“诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究”，载《中国司法鉴定》2006年第6期，第28页。 
[41]尹丽华：“刑事诉讼专家辅助人制度的解读与完善”，载《中国司法鉴定》2013年第3期，第4页。
[42]参见程雷等：“新《刑事诉讼法》的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述”，载《中国司法》2013年第1期，第35页。孙长永教授对此持相同观点，参见：“论刑事证据法规范体系及其合理构建一评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改”，载《政法论坛》2012年第5期，第31页。
[43]参见郭华：“刑事诉讼专家辅助人出庭的观点争议及其解决思路”，载《证据科学》2013年第4期，第435页。
[44]参见左宁：“我国刑事专家辅助人制度基本问题论略”，载《法学杂志》2012年第12期，第149页。
[45]陈瑞华教授认为，为了防止法官、法院在司法鉴定事项上的垄断，控辩双方有权聘请技术顾问，这些技术顾问可以不具有“鉴定人”的法律地位，而具有证人的身份。参见陈瑞华：“论司法鉴定人的出庭作证”，载《中国司法鉴定》2005年第4期，第11页。
[46]汪建成：“司法鉴定模式与专家证人模式的融合”，载《国家检察官学院学报》2011年第4期，第114页。
[47]参见黄敏建立我国刑事司法鉴定‘专家辅助人制度’”，载《政治与法律》2004年第1期，第140页。
[48]参见常林：“司法鉴定与‘案结事了’”，载《证据科学》2008年第2期，第634页。
[49]参见汪建成：“专家证人制度研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》(第十五卷)，法律出版社2010年版，第8页。
[50][英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第203页。
[51]参见王桂玥、张海东：“论我国专家辅助人制度及其完善”，载《中国司法鉴定》2013年第4期，第22页。
[52]参见潘广俊、陈喆、胡铭：“专家辅助人制度的现状、困境与改善建议——以浙江省为例的实证分析”，载《证据科学》2014年第6期，第728页。
[53]特别是2005年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对鉴定人和鉴定机构管理、登记、名册编制和公告等做出了规定。
[54][英]戴维· M ·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元译，法律出版社2003年版，第402页。
[55]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2007年版，第239页。
[56]“最高法解释”第215条规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”第216条规定：“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”
[57]王冠卿：《法庭证据的理论与实践新探》，北京大学出版社2014年版，第133页。
[58][美]米尔吉安· R .达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第231页。
[59]参见涂舜：“专家辅助人制度的问题与改革——基于侦查实践的研究”，载《中国司法鉴定》2013年第5期，第10页。 
[60]参见周士敏：“试论建立审查鉴定结论的新机制——设置专家辅助人质证制度”，载《人民检察》2003年第4期，第20页。
[61]关于专家辅助人现场监督权的论述，参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2007年版，第239页。
[62]参见翁里、吕易泽：“专家辅助人刍议”，载《中国司法鉴定》2014年第5期，第101页。
[63]参见李雪蕾：“刑事诉讼专家辅助人制度初探”，载《人民检察》2012年第24期，第35页。
[64]参见潘广俊、陈喆、胡铭：“专家辅助人制度的现状、困境与改善建议——以浙江省为例的实证分析”，载《证据科学》2014年第6期，第732页。

【作者简介】琚明亮，中国政法大学。
【文章来源】《研究生法学》2016年第5期。