梁坤：同步录音录像环境下职侦审讯的合法性问题

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梁坤：同步录音录像环境下职侦审讯的合法性问题

admin 在 2017-08-02 00:00 提交

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【摘要】自检察机关在全国范围内实行审讯时同步录音录像制度以来，职务犯罪侦查审讯的合法性得到了较好的保障。但在该制度运行实践中，审讯的合法性问题却并没有得到彻底解决，《刑事诉讼法》第50条、第54条也因多种原因而没有得到很好的贯彻。一方面，刑讯逼供隐藏在同步录音录像的背后继续存在，并不容易被发觉，在现有的制度体系下尚无法有效根治；另一方面，威胁、引诱、欺骗以及其他非法的审讯方法即使暴露在镜头下，也不能因此直接依据非法证据排除规则而否定审讯笔录的合法性。为此，即使同步同步录音录像记录下法律所禁止的这些非法的审讯方法，但实务中并不可能采取一刀切的方式对所获笔录全部排除，而应当在规定特定标准的情况下肯定部分审讯的合法性。
【关键词】职务犯罪；审讯；同步录音录像；合法性

　　一、前言
　　2003年10月10日，最高人民检察院出台了《人民检察院讯问室的设置和使用管理办法》，对同步录音录像环境下审讯工作进行了初步的探索。2005年12月，最高人民检察院印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》(以下简称《规定》)，要求从2006年3月1日开始，全国检察机关开展职务犯罪侦查讯问全程同步录音录像工作。2006年12月4日，最高人民检察院又颁布了《人民检察院讯问全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问全程同步录音录像系统建设规范(试行)》，从而形成了一整套相对完备的制度体系。在新修订的《刑事诉讼法》正式实施之后，最高人民检察院于2014年在上述2005年《规定》版本的基础上，又印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，对同步录音录像环境下的职务犯罪审讯工作设定了更为全面和细致的规范。
　　从10年实践的情况来看，职务犯罪侦查审讯时开展同步录音录像，一方面，确实在促进执法观念和办案方式的转变、强化对讯问活动的监督和犯罪嫌疑人的人权保障、有效固定讯问证据并遏制犯罪嫌疑人翻供、保护办案干警不受诬告陷害、节约司法资源的同时提高诉讼效率等方面起到了积极作用{1}；另一方面，这也无疑对侦查人员的讯问能力提出了新的挑战。与此同时，各地检察机关在制度运行过程中均不同程度地发现了一些问题。尤其是，由于正式讯问过程需要全部通过同步录音录像记录下来以供备查，其中出现的程序瑕疵抑或程序违法问题便较容易被外部发现，审讯是否合法这一问题在实践中较为突出地表现出来，亟待从理论和实务的角度梳理和总结。
　　二、审讯合法性的核心规定及特点
　　从广义上讲，只要有法律、司法解释等对相关审讯程序有规定，司法实践中一旦违反了这些规定，都会构成程序性违法，从而可能进一步导致因此取得的供述丧失合法性。不过，对于同步录音录像环境下审讯的合法性而言，实践中暴露出来的问题主要集中于通过“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”所获得的供述，理论上对此进行的探讨也最为热烈。因此，本文将集中探讨同步录音录像环境下的审讯合法性问题，而非针对宽泛意义上因触犯所有相关程序而导致的审讯合法与否的问题。
　　(一)关于审讯合法性的核心规定
　　从法律规定的具体内容来看，现行《刑事诉讼法》第50条、第54条所规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”以及“应当予以排除”是关于取证合法性的最为核心的条文，同时也是规制同步录音录像环境下讯问活动的最为核心的规定。其中，第50条直接来源于1997年版的《刑事诉讼法》第43条，在文字上没有任何变动。第54条则属于全新的立法条文。实际上，上述第50条自1997年写入《刑事诉讼法》之后，近年来也曾有数部规范对此问题进行规定，而且出现了新的文字表述，这里便将这些规定进行简要的整理和对比：[1]
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│施行年份│发布机关　│规范名称　　│条文序号　│具体内容　　　　　　　　　　　│
├────┼─────┼──────┼─────┼───────────────┤
│2010年　│最高人民法│《关于办理刑│第1条　　 │采用刑讯逼供等非法手段取得的犯│
│　　　　│院、最高人│事案件排除非│　　　　　│罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力│
│　　　　│民检察院、│法证据若干问│　　　　　│、威胁等非法手段取得的证人证言│
│　　　　│公安部、国│题的规定》　│　　　　　│、被害人陈述，属于非法言词证据│
│　　　　│家安全部、│　　　　　　│　　　　　│，应当予以排除，法院不能作为定│
│　　　　│司法部　　│　　　　　　│　　　　　│案的依据。　　　　　　　　　　│
├────┼─────┼──────┼─────┼───────────────┤
│2010年　│最高人民法│《关于办理死│第19条　　│采用刑讯逼供等非法手段取得的被│
│　　　　│院、最高人│刑案件审查判│　　　　　│告人供述，不能作为定案的根据。│
│　　　　│民检察院、│断证据若干问│　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　│公安部、国│题的规定》　│　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　│家安全部、│　　　　　　│　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　│司法部　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
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│2013年　│全国人民代│《中华人民共│第50条　　│严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺│
│　　　　│表大会　　│和国刑事诉讼│　　　　　│骗以及其他非法方法收集证据，不│
│　　　　│　　　　　│法》　　　　│　　　　　│得强迫任何人证实自己有罪。　　│
│　　　　│　　　　　│　　　　　　├─────┼───────────────┤
│　　　　│　　　　　│　　　　　　│第54条　　│采用刑讯逼供等非法方法收集的犯│
│　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力│
│　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│、威胁等非法方法收集的证人证言│
│　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　│、被害人陈述，应当予以排除。　│
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│施行年│发布机关│规范名称　　│条文序│具体内容　　　　　　　　　　　　　　　│
│份　　│　　　　│　　　　　　│号　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
├───┼────┼──────┼───┼───────────────────┤
│2013　│最高人民│《关于适用〈│第95条│使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被│
│年　　│法院　　│中华人民共和│　　　│告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者│
│　　　│　　　　│国刑事诉讼法│　　　│痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，│
│　　　│　　　　│〉的解释》　│　　　│应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│刑讯逼供等非法方法”。　　　　　　　　│
├───┼────┼──────┼───┼───────────────────┤
│2013　│最高人民│《人民检察院│第197 │严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其│
│年　　│检察院　│刑事诉讼规则│条　　│他非法的方法获取供述。　　　　　　　　│
│　　　│　　　　│》　　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　│　　　　│　　　　　　├───┼───────────────────┤
│　　　│　　　　│　　　　　　│第378 │人民检察院在审查起诉中，发现可能存在刑│
│　　　│　　　　│　　　　　　│条　　│事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│的合法性作出书面说明或者提供相关证明材│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│料。　　　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　│　　　　│　　　　　　├───┼───────────────────┤
│　　　│　　　　│　　　　　　│第379 │人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员│
│　　　│　　　　│　　　　　　│条　　│以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│述、证人证言等证据材料的，应当依法排除│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│要时人民检察院也可以自行调查取证。　　│
├───┼────┼──────┼───┼───────────────────┤
│2013　│最高人民│《关于建立健│第8条 │采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审│
│年　　│法院　　│全防范刑事冤│　　　│讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除│
│　　　│　　　　│假错案工作机│　　　│。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的│
│　　　│　　　　│制的意见》　│　　　│办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│进行全程录音录像取得的供述，以及不能排│
│　　　│　　　　│　　　　　　│　　　│除以非法方法取得的供述，应当排除。　　│
└───┴────┴──────┴───┴───────────────────┘

　　(二)审讯合法性相关规定述评
　　其一，以上所有规则实际上都源自于1997年《刑事诉讼法》第43条的规定，而核心的内容便在于对“非法证据”的规制。由于现行《刑事诉讼法》第50条对“非法证据”的规定没有任何变化。因此可以说1997年《刑事诉讼法》第43条的规定框定了当前非法证据排除规则的内容体系，后续的相关规定只不过是对该第43条的补充、细化和完善。
　　其二，从具体的规则内容来看，现行《刑事诉讼法》第50条、第54条构成了最为核心的非法证据排除规则，也可以说是狭义的非法证据排除规则。具体而言，这个规则又主要包括两个方面的内容：一是通过刑讯逼供等非法方法获取的证据，二是通过威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取的证据。本文第三、四部分也将就此展开论述。
　　其三，立法条文及相关规定实际上并不能一一对应，甚至存在模糊和不一致的地方。虽然上述立法及配套规定已经明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗的方式取证(包括讯问)，但刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗到底包含哪些内容，现行法律体系却并没有给出十分明确的答案。
　　例如，《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条将“刑讯逼供”或者“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”采用并列的方式写入规则之中，似乎“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”便不属于刑讯，这显然与理论界关于刑讯逼供范围的研究存在差异。当然，应当肯定的是，《意见》对“非法方法”的具体表现形式进行了较为详细的列举，有利于司法实践把握，但是仍然还有进一步明确的空间。具体而言，对于何谓“疲劳审讯”，实务中有不同的认识，是否可以简单地理解为正常人睡眠时间开展的审讯就属于刑讯？也有人认为，应当将其更为明确地界定为“对于非必要的、故意干预被审问人睡眠导致其生理、心理极端痛苦的连续审讯”[2]。诸如这样的问题都还有待进一步的研究。
　　又如，尽管《刑事诉讼法》第50条严禁“以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”，但是相关规定不仅不明确，甚至还存在冲突。这尤其体现在，与第50条不同的是，第54条规定的是，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。通过对比就可以发现，前一条文明确禁止“欺骗”，而后一条文却不知为何忽略这种情况，必然会导致适用法律的时候出现认识上的不一致。比如，有学者在对欺骗取证进行研究的时候，便认为《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第1条(内容同现行《刑事诉讼法》第54条)只规定了“采用暴力、威胁等非法手段”，而“没有明确地一律排除欺骗获取的证据，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除{2}。
　　最高人民法院刑三庭的吕广伦等几位法官的观点更具代表性，他们在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》发布后，撰文对通过采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应如何处理的问题进行了说明。文章指出，《规定》不宜做出与《刑事诉讼法》不一致的规定，但司法实践中，“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题不必苛求严格，暂不做出规定{3}。按照其中论述的含义，作者显然是在探讨对嫌疑人进行讯问时通过“威胁”、“引诱”、“欺骗”的方法获得的口供的处理方式，而结论既然是“不必苛求严格，暂不做出规定”，那么也就是说对通过这些方法获取的口供而言，并不否定其合法性。由于现行《刑事诉讼法》第54条直接吸纳了该《规定》第1条的内容，因此如果吕广伦等法官的观点代表最高人民法院的意见的话，可以认为，最高人民法院在新《刑事诉讼法》施行后也应在一定程度上认可通过“威胁”、“引诱”、“欺骗”的方法所获取的嫌疑人供述。
　　然而，如果坚持这一观点的话，那么《刑事诉讼法》第50条所规定的严禁威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据[3]的规定便会沦为一条空文，变得没有任何意义，而且这种观点也与《人民检察院刑事诉讼规则》第197条所规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”构成直接冲突。这种矛盾之处令人感到十分困惑，同时也突显出立法、理论及司法实务所存在的尖锐矛盾。
　　立法的模糊性必然会给后续的法律适用造成极大的障碍。在职务犯罪侦查审讯过程中，由于侦查人员的审讯活动全部暴露在镜头之下，即使存在通过“威胁、引诱、欺骗以及其他方法”开展的审讯，但由于相关规定本身比较模糊，甚至彼此冲突，因此要在诉讼实践中明确个案中审讯活动的合法性，其实并非易事。
　　三、同步录音录像环境下的刑讯逼供
　　2014年，中国人民大学陈卫东教授在接受记者采访时提出，“在职务犯罪中，刑讯逼供现象越来越突出，已经超过了公安”[4]。这样的言论随即引发了轩然大波，一度使得理论和实务界都聚焦于职务犯罪侦查活动中的刑讯逼供问题。不过，学者的言论可能更多来自于自身对实践的体悟，即使事实如此也并不等于刑讯逼供在实践中会轻易被发觉。在职务犯罪侦查工作未开展同步录音录像之前，由于审讯环境的封闭性，外界一般无法获知审讯过程的具体情况。因此过去即使存在刑讯逼供，但冰冷的审讯笔录显然不会明确地加以记录。然而，在同步录音录像环境下进行讯问，审讯人员的语言表达、动作、情态表现都会暴露于镜头之下，由于诉讼活动中法官和辩护人都有可能查阅这些录音录像，这导致关于审讯合法性的争议不断涌现出来，成为职务犯罪侦查工作急需解决的问题。
　　不过，无论是肉刑还是变相肉刑，刑讯逼供当前只可能存在于未开展同步录音录像的讯问环境中，而在镜头下讯问的时候基本上无处遁形。因此，尽管刑讯逼供是非法审讯的重要形式，但在同步录音录像环境下的职务犯罪侦查讯问之中，至少在讯问过程中其基本没有存在的空间。
　　当然，这里需要指出的是，讯问过程中不存在刑讯逼供并不等于讯问之前没有刑讯逼供。实际上，现行法律体系只要求对职务犯罪的每一次讯问的全程进行录音录像，而没有延伸至讯问之前。因此，如果讯问之前进行了刑讯逼供或将嫌疑人“收拾完毕”、“折腾服了”再讯问，这便导致后续同步录音录像环境下的讯问过程只是按照剧本进行的“演戏”，在现行办案规程之下基本上还没有更好的方式加以制止和解决。当然，从刑事辩护的实践来看，也有部分律师在办理受贿案件辩护的时候因找到了“先上手段”后在同步录音录像的环境下“演戏”的明显漏洞，从而由法院排除庭前笔录的案例。但这种并不多见的成功辩护案件，需要结合被告人合理的辩解，并需要对讯问笔录和同步录音录像进行抽丝剥茧的细致分析，方能发现刑讯逼供的存在。不过，即使在个别案件中获得了成功的辩护从而揭发了刑讯的存在，但一些律师也承认，“在司法实践中，真正能够依法排除非法证据的判决却并不多见”[5]。总之，虽然实践中一些案件存在刑讯逼供，但在同步录音录像环境下不会直接暴露出来。然而正是由于镜头的存在，可能会给辩护律师成功辩护提供有力的线索，从而有力地揭示正式讯问之前实际存在的刑讯逼供。以下案例便是明证：
　　案例一：在苏州秦运良单位行贿案中，两名律师耗时20天查看200小时的同步审讯录像，发现了大量非法审讯的证据和线索，随即提出非法证据排除申请。具体而言，辩护人在庭审中多次展示录像中发现的问题，强调视频中被告“戴着头套”被拖进审讯室，“双脚无法行走”的情况下被拖入审讯室等典型视频，并结合被告人认罪与否与身体状况的对比关系图，以无可辩驳的图像和扎实认真的汇总工作赢得了合议庭的认可。对此公诉人无法给出明确合理的解释，被告在第一次开庭后即被取保候审。最后，法院认定被告有罪供述均为非法证据从而排除，80万元的行贿数额不予认定，以其他小额行贿判其(羁押期)徒刑[6]。
　　除此之外，虽然法律规定对每一次讯问都必须录音录像，但实际操作过程中仍存在选择性录音录像的做法，侦查讯问人员在对犯罪嫌疑人进行讯问的时候，不是连续同步地进行录音或者录像，而是对于自身有利的予以录音录像，而对自己不利的，尤其是对于实施了不正当手段进行讯问的，则不予录音录像{4}。在未予录音录像、选择性录音录像从而导致与审讯笔录无法一一对应的情况下，当辩护方提出侦查人员存在刑讯逼供而启动非法证据排除程序，一旦检察机关无法做出合理的解释，审讯程序便可能因不符合法律的规定而导致无效。
　　案例二：2003年，辽宁省抚顺市发电厂燃料处处长因受贿罪被抚顺市检察院起诉，一审已经认罪的被告人在二审时当庭翻供，声称在检察院侦查讯问期间遭到刑讯逼供。公诉人提出出示一段讯问时的录像资料，以证明不存在刑讯逼供。被告的辩护人表示，被告在被移送至看守所之前在检察院内被羁押了7天7夜，这7天中任何时间都可能实施刑讯逼供，仅出示一个10分钟的录像资料并没有意义。最终法庭支持了律师的主张，被告由于证据不足被宣告无罪释放[7]。
　　总之，在职务犯罪侦查活动中确立讯问时全程同步录音录像制度之后，职务犯罪侦查审讯过程中的刑讯逼供得到了有力的遏制。但是，我们需要客观地看待这种成效。毕竟，实践中仍然存在讯问前对职务犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供，或者对存在刑讯逼供行为的审讯过程进行选择性录音录像的做法。虽然上述案例的同步录音录像并没有直接暴露刑讯逼供的存在，但是也给审讯笔录的合法性留下大大的隐患。这些情况的出现导致侦查实践背离了立法的初衷，一定程度上使立法对职务犯罪侦讯工作的规制流于形式，进而导致刑讯逼供在审讯室镜头未能顾及的阴暗面继续以隐秘的方式存在。于是，在由供到证的侦查模式没有得到进一步转型以及侦查程序得到进一步的双轨制改造(例如实现讯问时律师在场权)之前，刑讯逼供还不可能在职务犯罪侦查实践中得到彻底的治理。
　　四、同步录音录像环境下的威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法
　　与刑讯逼供往往隐蔽于镜头之后所不同的是，威胁、引诱和欺骗等非法方法则可能会直接暴露于镜头之下，从本文的角度而言其实更值得研究。换言之，如果说侦查人员有意识地将刑讯逼供过滤在镜头之外尚且较为容易实现的话，那么要在镜头之下完全杜绝威胁、引诱和欺骗等非法方法的存在，其实十分困难。与此同时，相关规定在这个问题上其实存在着模糊和不一致之处，这导致通过事后查阅录音录像的方法去判定审讯的合法性更是难上加难。在这种情况下，有人便认为，现阶段刑讯逼供等暴力行为有所遏制，但是威胁、引诱、欺骗行为则在悄悄蔓延[8]。显然，简单地宣告通过这些方法所开展的审讯非法，既非易事也并不符合侦查实践的需要，不可一概而论。
　　(一)同步录音录像环境下以合法的“威胁、引诱、欺骗以及其他方法”开展审讯的分析
　　1.威胁
　　目前，实务界有一部分人员十分担忧，在同步录音录像环境下的审讯活动中，一旦操作不慎，便有可能导致讯问过程非法。以威胁为例，有的讯问人员反映，在镜头下审讯，过去常用的“拍桌子”、“脸红脖子粗”的做法也不敢再采取，继而转为采用较为温和的谈话方式进行所谓的讯问。但实际效果可想而知，讯问中有效突破的概率较之过去显著减小。笔者认为，这是对同步录音录像环境下开展审讯所持的并不恰当的工作方式和态度。毕竟，讯问不同于询问，讯问人员与被讯问人员本身就处于不对等的地位，讯问人员要想突破对方的心理防线，很多时候都有必要在气势、心理、语言表达和情态表现上呈现出压迫性的优势。这应当是理论和实践中的共识，而且也符合讯问这种侦查方法的本质特征。因此，在讲究文明办案的同时，讯问人员大可不必因为在镜头下有时声调抬高、语气提升甚或讲话时红脸便被认定为威胁。另外，也不应将镜头下符合刑事政策的讯问告知视为威胁。例如，审讯人员以刑事政策、法律的内容、法律的实际运用、科技的发达程度对嫌疑人进行震慑，不仅不应当被认为是存在威胁的成分，而应当是有助于嫌疑人的权利保护的。这是因为，假如不告知嫌疑人法律的内容以及法律适用的后果，犯罪嫌疑人因为不懂法而失去了坦白从宽的机会，那么这种不告知的行为其实对嫌疑人是不利的，是不符合法律精神和刑事政策的。
　　2.引诱
　　引诱也是职务犯罪侦查讯问实践中常见的做法，但同样并不会当然导致同步录音录像环境下的这种审讯方式非法。比如，讯问人员经常会告知嫌疑人，“只要你好好交代，我们会在法院那边为你尽量争取宽大处理。”实际上，这从严格意义上讲的确属于“引诱”。或者我们用一个更为中性但类似的词语来表达，应当称为“引导”。那么，这种“引导”应当禁止吗？答案显然是否定的。因为，讯问人员加以许诺而引导嫌疑人交代问题，这种许诺不仅仅是可以兑现的，也符合“坦白从宽”的司法政策，而且也是促使嫌疑人争取从宽处理的有力举措。
　　3.欺骗
　　尽管法律明文禁止欺骗性讯问，但是正如上文所言，实务界一般都认为，在讯问实践中要严格禁止任何形式的欺骗，是绝对不可能完成的任务。毕竟，讯问是一种对抗性很强的侦查活动，不使用包括欺骗在内的谋略的话几乎不可想象。而在侦查学理论研究中，通常也都认可欺骗具有在讯问策略的运用中的必要性，只是主张欺骗性讯问需要有一定的界限，也即并非所有的欺骗性讯问都具有合法性。那么，在镜头下以欺骗方式获取口供的时候，到底哪些情况应当属于合法的呢？由于讯问实践中的欺骗大体上可以分为虚构证据和虚构事实这两种类型，因此此处分别进行分析。
　　其一，虚构证据。所谓虚构证据，也即侦查人员在讯问过程中举出或者出示并没有实际收集到的所谓“证据”，从而令嫌疑人产生误判，以此达到讯问突破的效果。例如，侦查人员在现场勘查的过程中并未提取到嫌疑人的指印，却在讯问过程中告知嫌疑人提取到了其手印。显然，这种虚构证据的做法就是一种欺骗。对此，有学者根据德国法的理论和实践继而主张，应当“将故意利用虚构证据方式进行的讯问定义为欺骗性讯问的典型模式，并明确加以禁止。”{5}
　　然而本文认为，这种观点现阶段很难得到认可，特别是实务界的认可。从域外实践来看，诸如美国这样的法治发达国家也认可根据虚构证据开展讯问[9]。对此，我们可以换一个角度对虚构证据的做法进行这样的理论建构或假设，也即侦查人员虚构证据的目的实际上并非为了单纯地套取有罪口供，而是以此作为突破口试探嫌疑人的反应。毕竟，如果嫌疑人并未到过现场，他必然会立即否认，侦查人员在同步录音录像环境讯问的情况下只能选择停止进一步的套话；如果其确系到过现场的犯罪者，听到侦查人员的问话后便可能出现诸多反常反应，而这正是侦查人员可供利用从而揭露其罪行的途径。于是，在同步录音录像对此过程实时记录的情况下，这其实有助于侦查人员以正当且适度的欺骗去获取供述。因此，类似虚构证据这样的欺骗性讯问在实践中对揭露嫌疑人虚假口供、扩大讯问战果方面具有重要的意义，不可一味否认其存在的价值。
　　案例：在某检察院办理的一起受贿案件的讯问过程当中，侦查人员根据行贿人员的交代，在受贿人员拒不承认罪行时拿出一个U盘在其面前摇晃，并暗示其中可能“有东西”(实际上并无录音)。结果，受贿嫌疑人见状直冒冷汗，很快交代了自己的受贿情节。笔者认为，这种做法同样是一种讯问策略的运用，而不应当简单地加以禁止。其理由仍然在于，侦查人员拿出一个里边什么也没有的U盘，只是为了试探嫌疑人的反应。在这种情况下，嫌疑人如果是清白的，那么便不可能受到强烈的心理压迫，并不存在违背其意愿进行陈述的现实基础。因此，即使这一讯问过程完全被同步录音录像记录下来，也不应当据此认定为非法讯问。
　　其二，虚构事实。与虚构证据一样，虚构事实也是讯问实践中常用的方法，实践中运用此方法的一个重要的目的同样是为了试探嫌疑人对案件细节的反应。例如，侦查人员在讯问的时候告知，嫌疑人“之所以会坐在检察机关的审讯椅上，是因为他的问题已经暴露并且证据充足”(实际上尚不充足)，以此试探嫌疑人的反应。笔者认为，讯问过程中适度、适时虚构事实对讯问效果的实现其实同样是具有非常重要的意义的，即使镜头已经将这个语言交流过程如实记录下来，也不宜认定为是非法，而且实际上是侦查人员应当得到鼓励去运用自己的智慧施展侦查谋略的具体表现。
　　不过，笔者也承认，虽然虚构证据、虚构事实开展审讯的做法在职务犯罪侦查活动中普遍存在，法院即使查阅同步录音录像而直接认定这种通过这些方式所开展的审讯非法的可能性也极低，但是也不应鼓励在审讯实践中采用这种非常直白甚至露骨地虚构本不存在的证据及事实的做法。因为，这种方式的确会对刑事侦查的正当性构成损害，从实质上讲仍属于“由供到证”的侦查模式的表现，从根本上而且从长远来看不利于刑事司法的健康发展。
　　(二)同步录音录像环境下以“威胁、引诱、欺骗以及其他方法”获取供述的限度
　　从某种意义上讲，适度以威胁、引诱、欺骗方式开展审讯，不仅可以起到很好的侦查效果，同时因同步录音录像的记录而保障这些审讯活动的合法性，因此侦讯人员大可不必对此谈虎色变。因此，对以威胁、引诱、欺骗方式开展的审讯，不必也不可能采取一刀切的方式否定其合法性，重要的是厘清其限度，从而促使这些审讯方式在镜头的记录下规范、有序地开展。综合已有的研究成果并结合广东省某中级人民法院原副院长曾某某受贿案的案情[10]。大致可以总结出这些限度的具体表现：
　　1.不应违背社会公序良俗和伦理道德底线。
　　例如，代表性的观点认为，一是不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦；二是不得损害那些具有社会公信力的基本制度{6}。具体而言，欺骗不能突破了人们可以接受的道德底线{2}。在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，判定欺骗等侦查谋略使用的合法性也要求这种方法的使用有一定的道德限度。不能使社会和法庭“受到良心上的”冲击，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”{7}。
　　案例：检察机关曾对刘某某(曾某某的妻子)进行调查。鉴于证人本身与案件有利害关系，且在2011年8月29日至30日的录音录像中，曾某某对办案人员也有谈到他们利用亲人向他施压。所以，该案不能排除侦查人员利用患病妻子刘某某的哭声造成曾某某的精神痛苦，因此辩护人坚决认为检察机关的这种做法系非法取证。在该案上诉审中，法院结合辩护人提出的合理合法的辩护意见，最终彻底否定了本案庭前言词证据的可采性，推翻了一审判决。
　　2.不应违背被讯问人员答问的意志自由性
　　威胁、引诱和欺骗等方法都有可能导致嫌疑人改变自己负隅顽抗的态度或侥幸心理，从而选择做出供述。但是，嫌疑人选择做出供述的时候，其动机的转变应来自于自内而外的心理压迫感或错觉感，而不是自外而内的顺从和屈服感。美国一法院指出：“并非只要有诱惑的意味，就必须认定所获取的自白无效，而是只有当侦讯者的诱惑可能导致错误的自白时，才有必要宣告自白无效”{8}。具体而言，如果威胁、引诱和欺骗等方法对嫌疑人直接施加了强大的心理压力，从而导致其在没有选择的情况下被迫做出供述，那么这种情况应当被认为是违背了被讯问人员的意志自由性，从而应当被禁止。与此相对的是，如果威胁、引诱和欺骗等方法的运用不足以导致被讯问人员违背其答问时的意愿，而是有充分的自由可供选择供述或不供述的话，那么这些方法就不应当被认为是违背了被讯问人员的答问自由，因此不应遭到否定。
　　案例：曾某某受贿案中，这些情况都暴露在了镜头之下：在交代第一次收钱的时间上，当曾某某说大概是2004年3、4月份时，侦查人员提示：“2004年还不是你主管。你想想，时间上要往后推一点，尽量跟人家不要差太远。”当曾某某反复问有没有差一年，是不是2005年底？最后侦查人员直接说：“2006年初吧，加一点，跨度大一点好一点。”此后关于收钱的时间、细节、美元的处理以及所有款项的去处，办案人员要不直接告知，要不积极指供、诱供。
　　从该案同步录音录像环境下审讯的过程可以明显地看出，侦查人员在审讯时通过不断地引诱，实际并没有给予曾某某答问的任何空间，后者在答问过程中要么是完全被侦查人员预设的问题牵着鼻子走，要么则是在无法顺畅答问或表示出疑惑态度的时候再按照侦查人员的“提示”甚至直接的“告知”答问。除此之外，本案中嫌疑人在一次讯问过程中，按照侦查人员要求的书写“自书笔录”，但从镜头记录的情况来看，一来不可能在半个小时的时间非常快速地完成十页内容；二来曾某某有不停地低头的动作，在第13分钟也就是11点27分左右低头的动作表现得比较明显，这与曾某某所说侦查人员提前将笔录做好后放到挡板上，这与供述时他不断低头看打好的笔录的陈述相吻合。这些情况都表明，审讯完全是按照侦查人员设计好的套路开展的。嫌疑人在这样的审讯过程中并没有任何答问的意志自由性，没有供述或不供述的自由。本案二审最终能够推翻一审的判决而宣告曾某某无罪，侦查人员在同步录音录像环境下以或明或暗的方式所表现出的诱供，值得我们警醒。
　　3.不应虚假承诺或开“空头支票”
　　这种类型通常出现在讯问引诱或欺骗的情况之中，实践中有两种典型的表现形态：一是虚假许诺。例如，侦讯人员告诉嫌疑人，一旦认罪就放其出去，而实际上根本不会放。二是无端弱化犯罪后果。侦讯人员为了减少犯罪嫌疑人对犯罪后果的预期，从而减少其畏罪和抗拒心理，往往向犯罪嫌疑人弱化其犯罪本身的性质及严重性。在这些开“空头支票”的情况下，极易诱使嫌疑人做出虚假供述，而且也严重冲击刑事侦查的正当性，因此在实践中理应坚决杜绝。
　　案例：在曾某某受贿案侦查过程中，侦查人员为获取有罪供述，中期以内部纪律处理引诱曾某某改变之前供述，后期曾某某相信按要求交代就有出路的情况下，积极配合侦查人员制作假证。而“2011年8月29日至30日供述的录音录像则确切地证明了曾某某提到的侦查人员采用威胁上诉人将案件交到外地查办，并欺骗他只要供述可以做内部处理的方法非法取证。”在庭审过程中，曾某某也一直强调，在某省国安看守所，侦查人员一直要求他好好配合，将他表现反映给领导，然后领导决定是否不诉。这些叠加的手段持续性地发生效力，前期的身体折磨使得曾某某对于到外地处理的威胁怀有深深的恐惧，而后期要求其好好配合，根据其表现决定是否起诉的威胁，则像悬在他头上的一柄剑，使得他在处理结果出来之前，始终不敢翻供，否则前功尽弃。正是在这些非法手段叠加持续的影响下，曾某某一直对按要求供述就内部处理抱有幻想，才产生了后期重复的供述。
　　五、结语
　　自职务犯罪侦查工作开展同步录音录像环境下的审讯以来，嫌疑人供述和辩解这种形式的证据并非未因镜头的存在而得到了合法性的“护身符”，更多的则是暴露出同步录音录像环境下讯问程序所存在的诸多亟待解决和规范的问题。不过，通过本文的论述可以看出，要真正在司法实践中根据上述诸多规范去排除所谓的“非法证据”，其实并非易事。出现这种局面，既有立法和司法解释本身所存在的难以适用的问题，也有司法实践无法、不易直接援引甚或规避同步录音录像相关规定的问题。尽管实践中也有零星的案件出现讯问笔录被认定不具有合法性而被排除的情况，但是从总体而言可以说，现行立法对于同步录音录像环境下审讯的合法性的一揽子规定其实并没有在真正意义上落到实处，立法的初衷也由此没有得到切实实现。
　　但笔者认为，尽管因为上述各种原因导致不合法的证据难以得到排除，检察机关作为司法机关、法律监督机关，在开展同步录音录像环境下讯问的工作中应当尽可能地恪尽职守，不应仅仅因为同步录音录像环境下讯问环境下存在合法性问题的证据难以被排除便沾沾自喜、故步自封或者心存侥幸，而是应当尽可能地按照现行规则框架，做好每一次同步录音录像环境下的讯问工作。同时，也应当有意识地改变固有的“由供到证”的侦查模式，切实重视前期的初查工作，做到镜头下的审讯有的放矢地开展。当然，为了解决有规定但难以排除不合法证据的难题，立法和司法机关十分有必要采取措施去明晰法律适用中存在的模糊、争议甚至矛盾之处，从而统一法律适用。为此，如果今后出现较为典型的案件，从而由最高司法机关的指导性案例引导全国范围的同步录音录像环境下的讯问工作，不失为一个可供选择的途径。当然，这已经超出了本文研究的范围。
　　
【注释】　　
　　[1] 其他规则中有重复规定的，这里不再列出。例如，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第8条规定，“严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗等非法方法进行讯问。”由于完全是照搬于《人民检察院刑事诉讼规则》第197条，因此不计入本表对比。
　　[2] 参见：王开广.京都律所召开非法证据排除规则研讨会[EB/OL].[2015-09-22].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-12/10/content_5882138.htm?node=20908.
　　[3] 从立法表述来看理应包含在讯问嫌疑人、被告人的时候通过威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取言词证据。
　　[4] 参见：王峰.新刑诉法“临床”一周年[EB/OL].[2015-09–22].http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2014-03/17/content_5366933.htm?node=34488.
　　[5] 参见：张雁峰.一起非法证据排除的成功案例――侦查机关未全程录音录音证据被排除[EB/OL].[2015-09-22].http://www.king-capital.com/content/details240_7509.html.
　　[6] 参见：江苏省苏州市姑苏区人民法院(2014)姑苏刑二初字第0198号刑事判决书。
　　[7] 参见：郑莉，王增波.关于职务犯罪同步录音录像的法律思考[EB/OL].[2015-08-28].http://www.scfzw.net/flfwmk/html/90-1/1271.htm.
　　[8] 参见：王开广.京都律所召开非法证据排除规则研讨会[EB/OL].[2015-09-22].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-12/10/content_5882138.htm?node=20908.
　　[9] 关于通过虚构证据而合法地设置圈套进行讯问的理论和实践的分析，可以参见：弗雷德·英博，约翰·雷德，约瑟夫·巴克雷.审讯与供述[M].何家弘，等，译.北京：群众出版社，1991:21.
　　[10] 以下案情简介均参见：邹佳铭.曾某某涉嫌受贿案[EB/OL].[2015-09-22].http://www.king-capital.com/content/details93_11079.html.
【参考文献】
　　{1}赵东平.论检察机关讯问全程同步录音录像制度实施中的问题及改进建议[J].河南社会科学，2014(3):61.
　　{2}何家弘.论“欺骗取证”的正当性及限制适用――我国《刑事诉讼法》修改之管见[J].政治与法律，2012(1):23.
　　{3}吕广伦，等.《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》理解与适用[J].人民检察，2010(16):61.
　　{4}王永杰.新刑诉法中侦查讯问同步录音录像的程序规制[J].华东政法大学学报，2014(1):54.
　　{5}艾明.论德国刑事诉讼中的禁止欺骗性讯问规则――兼论我国禁止“欺骗取证”规定在侦讯中的适用[J].证据科学，2014(4):424.
　　{6}万毅.侦查谋略之运用及其底线[J].政法论坛，2011(4):141.
　　{7}弗雷德·英博，等.审讯与供述[M].何家弘，等，译.北京：群众出版社，1992:275.
　　{8}裴逸莹.讯问中模糊语言的运用与“威胁”、“引诱”、“欺骗”的界限[J].湖北警官学院学报，2015(1):36.

【作者简介】梁坤，西南政法大学刑事侦查学院副教授，法学博士。
【文章来源】《西南政法大学学报》2016年第2期。