作者：房保国（中国政法大学）

来源：《甘肃政法学报》2011年第4期

摘　要：证据法既具有准确事实认定的功能，也具有保障人权的价值，应当重视证据法的人文关怀。我们应当确立和贯彻无罪推定原则和证据裁判原则，确立证人作证特权制度，保护犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的权利，确立和有效实施非法证据排除规则，确立不能用以证明过错或责任的证据排除规则，严格刑事案件特别是死刑案件的定案标准，在这六个方面加强证据法的人权保障。

关键词：证据法；人权保障；人文关怀

证据是实现司法公正的基石，证据法作为约束诉讼取证、举证、质证和认证等程序的规范与准则，是实施证据能力和规范证明程序等一系列法律规则的总称，兼具实体法和程序法的性质。我们常说，“以事实为根据，以法律为准绳”，然而事实的准确认定，依赖于证据法的完善。２００２年最高人民法院先后出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，２０１０年最高人民法院、最人民检察院、公安部、司法部和国家安全部又联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，这标志着我国三大诉讼证据制度的逐步形成和完善。

关于证据法的价值基础，张保生教授认为：准确、公正、和谐与效率构成了证据法的四大价值支柱。“证据法不仅应当反映社会价值观的现状，而且应当反映它的发展，只有这样才能指导旧规则的修订和新规则的创制，从而更好地服务于我们共同信奉的社会价值”。［１］笔者认为这种概括基本是全面的，但是却少了重要的一项，那就是证据法的人权保障基础，即证据法应当充满人文关怀、注重对人权的保障。

证据法既具有准确事实认定的功能，也具有保障人权的价值。或者说，“促进公共政策或者促进社会所珍视的价值一直是证据法追求的目标。为了实现这一目标，即便牺牲一些非常有价值的证据也在所不惜”。［２］几年前笔者曾撰写过一篇短文《程序的人文精神》，提出程序要以人为本，这是人文主义精神在程序法治中的体现；程序应当体现对人的关爱，顺应人的理性发展，遵循程序自由原则；我们应当以“人”为基点看程序，程序的设置和运行中都应充满人文关怀。［３］笔者认为，证据法人权保障功能的发挥和人文关怀精神的实现，应着重从以下六个方面改进和完善：

一、应当确立和贯彻无罪推定原则和证据裁判原则

无罪推定是现代刑事法治的一项基本原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。未经法院依法作出生效裁判确定有罪，任何人应当被推定为无罪；经过法定举证、质证和认证程序，不能认定被告人有罪或无罪的，应当按无罪处理；不能认定被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理，这是无罪推定原则的基本要求。贝卡里亚最早公开提出无罪推定的思想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”，“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，那么社会就不能取消对他的公共保护。”［４］目前，该原则为世界各国所确立。我国《刑事诉讼法》第１２条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这与经典的“无罪推定”原则的表述还是存在一定距离，它仅是将确定一个人有罪的权力授权于法院，而并没有确立被追诉者在定罪前的法律地位，这是需要改进的。

而证据裁判原则是现代诉讼中的一项基本原则，是指在法庭审理活动中应当依靠证据裁判案件事实，它体现了事实认定方式上的理性化。我国《刑事诉讼法》第４２条虽然罗列了证据的七种形式，规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”、“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，仅仅是要求法院定案的证据必须是“查证属实”或者说是真实的，并没有规定法院只能依据证据进行裁判，因而和“证据裁判”含义是不同的。而值得称道的是，“两高三部委”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第２条弥补了这一缺憾，要求“认定案件事实，必须以证据为根据”，该规定具有重大的理论和实践意义。

二、应当确立证人作证特权制度

“证人作证特权”是特指对于负有作证义务的证人，在特殊情形时，法律免除其作证义务的权利。其核心内容在于，“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”［５］。对于重要的国家公务人员、律师、宗教人员、医师、牙科医师、助产士、护士、代办人、公证人，或者是一定的亲属之间免除作证的义务，其目的是为了保护国家利益、特定的职业利益和一定的亲属关系，有助于社会的和谐稳定。证人作证特权克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响，它珍重证人利益和与此相关的特定社会利益，珍视人与人之间关系的和谐，反对对证人动辄施暴（如惩以“藐视法庭罪”），更反对为了追求某种形而上学的“案件利益”，而牺牲更大的社会整体利益或者某种更值珍贵的社会关系。或者说，证人作证特权的目的，在于促进某种社会关系的发展。借用华尔兹先生的话说，这种特免权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系的重大情报（例如，很难想象有什么事情比‘律师———当事人’特免权更能阻碍事实的查明）。”［６］或许说，这正是证人作证特权的最大价值所在。

证人作证特权制度的意义，在于它是对证人人权保障的体现，体现了对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对正常社会伦理道德观的维持，体现了对特定社会关系的保护和对社会公共利益的维护。而证人作证特权在当前我国证据立法中阙如。应当承认，片面强调证人出庭作证义务的立法在实践中所产生的消极影响是很难靠“不公开审判”等一般制度性措施所能预防的。①唯有彻底确立证人作证的特权制度，才能对此产生真正地制约。

三、应当保护犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的权利

不被强迫自证其罪规则又称沉默权规则、自白任意规则，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫自己证明自己有罪，不能被迫成为反对自己的证人，其直接目的就是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

首先，不被强迫自证其罪规则是“人文主义”精神在刑事诉讼中的体现。由于“天地之性，人为贵”，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度”；而“人文主义”正是对人的主体地位的尊重，是对人的理性发展的顺应，反映了对人的关爱和彻底解放人的精神。在刑事诉讼中，当然也应体现对人的关怀，倾注对人的关爱，对诉讼主体中“人”的利益，不能视而不见。

不被强迫自证其罪规则作为人文主义精神在刑事诉讼中的重要体现，它表现的是对人性和人伦的尊重。因为就人的本性来说，趋利避害是人的本性，自我保护是人的本能，所以，从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出对自己不利的事实，不愿意揭自己的“伤疤”，更不愿意证明自己会构成犯罪，除非他是一个傻子或者“圣人”。所以，对于一般的理性的人来说，他们不会自己打自己的耳光，承认自己构成犯罪。在这种情况下，对于刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人，如果允许他／她对其不利的事实可以沉默不语，这是再符合其愿望不过的事情。英国有句古老的谚语——“任何人无义务控告自己”，毕竟对于一个人来说，如果让他自己反对自己，这在逻辑上是不通的，在道德上是扼杀人性的。

其次，不被强迫自证其罪规则是对刑事被追究者人格尊严和隐私权的保障。应当说，每个人（包括犯罪嫌疑人、被告人）都享有自己的人格尊严，希望获得他人的尊重，不被他人当作御用的工具，反对外人擅自窥视自己的“精神家园”。按照康德的话来说：人有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的手段，每个人总是把自己当作目的；黑格尔也认为，理性的基本要求之一就是必须尊重他人的权利和人格，法律是用以加强和保障这种尊重的主要手段之一，所以维持一个人的人格尊严是非常重要的。

在刑事法律上，如果当一个人干了“坏事”之后，允许他在一定范围上有权对自己干的坏事不予吐露，保留一点自己个人的“隐私”，也不啻于是对其权益的尊重。日本学者田口守一说，“不被强迫自证其罪规则源于人的尊严”，对于每个人来说，他们都有权从事自己的活动，有权支配自己的生活，是否向外界透露自己的内部领域，应当由其自主决定。故而，在“人性”和“人格尊严”的高度，不被强迫自证其罪规则往往被学者们视为是一项人类的“自然权利”，它不是基于法律的授权所产生的，而是基于人的诞生而自然拥有的。

再次，不被强迫自证其罪规则是宪法中“言论自由”原则的应有之意。言论自由作为一项重要的宪法权利，是指公民所享有的“以语言、文字、音像、电子、艺术或其他形式表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的自由”，它是公民政治自由中最重要的一项权利，其他自由都是言论自由的具体化和扩大化；它被称为人类的“第一权利”、“第一代人权”，是作为“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”。

言论自由作为一个不断发展变化的概念，在现代社会应当包括以下几层完整内涵：（１）公民说与不说的自由；（２）说这个与说那个的自由；（３）这样说与那样说的自由。其中，第一层内涵“说与不说”的自由是第二层与第三层涵义的基础，是最基本的言论自由。而“说与不说”的自由，体现到刑事诉讼中，就是当事人享有陈述与不陈述的自由；陈述与不陈述的自由，也就是沉默与供述的自由，也就是不被强迫自证其罪规则。所以，不被强迫自证其罪规则作为一项“消极”的言论自由，是最基本的言论自由，体现在刑事诉讼中，就是被告人在陈述与沉默之间有权进行完全无约束的选择；法律不应强迫被告人进行陈述；强迫陈述所得的证据应认定为非法。［７］应当说，言论自由“一端与形成和坚持关于任何主题的信念及观点的权利、传播和交流思想的权利、保持沉默的权利、听取别人观点的权利、获得和接触情报的权利等公民权利相连；另一端与宗教信仰自由、出版自由、集会、游行、示威自由等政治权利相连，从而把公民权利和政治权利统一为和谐的整体”因此，不被强迫自证其罪规则应当是言论自由的应有之义。

最后，不被强迫自证其罪规则是保障刑事诉讼主体原则的需要。由于“主体”是“自主地意识到自己的存在及其价值，并且能够自主地决定自己的行为和言论的个体”；“主体性原则”是指“强调赞扬自我、主张自我的价值，反对把人与作为客体的物同等对待的主张”；“刑事诉讼主体性原则”乃是一般主体性原则在刑事诉讼中的体现，它要求“将被指控犯有罪行的人作为有着其自身目的的主体来对待，而不是将他作为惩罚的对象和获得证据的工具”，正像黑格尔所说，“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼主体，就应维护其自身的尊严和主体性地位，防止对其主体性权利的践越。

在封建社会的纠问式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何诉讼权利，他们处于一种“诉讼客体”的地位，仅仅是被拷问和被审讯的对象，由于过于重视口供的作用，“无供不录案”，所以，刑讯逼供非常普遍。因此，在当时情况下，“不被强迫自证其罪规则”是无从谈起的。所以，现代刑事诉讼之所以比过去的诉讼模式显得更加文明、进步，一个重要的原因就在于它提高了被追诉者的诉讼地位，赋予其广泛的诉讼权利，而不再仅仅把犯罪嫌疑人、被告人当作一个被追究的对象和获得证据的“工具”来对待。

可以说，如何保障犯罪嫌疑人、被告人自白的任意性、不被强迫自证其罪，是口供证据规则的核心问题。作为刑事证据法中的重要规则，口供的自愿性无疑是极为重要的。无论在英美法还是大陆法中，这一规则都属于与被告人当事人地位有关的“黄金规则”。“两高三部委”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第１９条规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据”，一定程度上确立了被告人供述自愿性原则，但是不被强迫自证其罪原则在法律和司法解释中并没有明确得到确立，相反《刑事诉讼法》第条却规定了犯罪嫌疑人“如实陈述”的义务。

四、应当确立和有效实施非法证据排除规则

非法证据排除规则属于排除规则的重要种类，是指通过非法手段所获得的证据应当予以排除，不得作为认定案件事实的根据的一项证据规则。非法证据排除规则最重要的意义乃是在于体现了刑事诉讼中的宪政价值，保障刑事程序的实施。刑事诉讼法被称为动态的宪法，被告人在刑事诉讼中的许多权利被上升到宪法权利。“如果说《人权法案》是从正面规定了个人的权利，非法证据排除规则就是从反面，也就是从违法的角度规范了对违法行为的处理。这使《人权法案》的有关规定的全面落实成为可能。”［８］可以说，非法证据排除规则体现了刑事诉讼中的宪法保障，而宪法对刑事诉讼的影响，主要的体现就是促进了非法证据排除规则的形成和发展。“宪法之优位性原则，也直接冲击刑事证据法则之形塑，尤其是证据禁止之发展”，“宪法的基本价值，尤其是基本权之保障”，成为判断非法证据应否排除的关键。在刑事诉讼中，非法证据排除规则有助于犯罪嫌疑人、被告人、被害人和证人的人权保障，有助于促进刑事司法的文明化。“两高三部委”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对我国刑事诉讼非法证据排除规则有着重大的发展，明确了非法言词证据的内涵和外延，规定了启动证据合法性调查程序的初步责任，由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应证明标准，明确了讯问人员出庭作证，同时规定了对非法取得的物证、书证的排除问题。可以说，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》许多内容是全新的，基本采纳了学术界长期呼吁的主要观点，具有很强的针对性，是我国刑事证据制度的创新和突破。

而在民事和行政诉讼中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对于非法证据排除都有相同的要求，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”应当说，相对于刑事诉讼而言，民事和行政诉讼非法证据排除规则要宽松的多，其有效实施有助于促进当事人取证的合法有序，倡导文明依法办案，保护当事人合法权益。

五、应当确立不能用以证明过错或责任的证据排除规则

发生在南京的彭宇案中，一个老太太在下公交车时摔倒，彭宇将其扶起，给其子女打电话，并且陪同送往医院，垫付了二百元医疗费。这老太太被摔成粉碎性骨折，花了１３万多医疗费，起诉彭宇要求赔偿，认为是彭宇将其撞倒在地。南京市鼓楼区人民法院一审判决彭宇败诉，要求其赔偿７．８万元，彭宇不服上诉，南京市中级人民法院在二审中做了大量的调解工作，最后彭宇承担１０％的责任、赔偿１．１万元，老太太撤诉。该案虽然最后以和解撤诉而告终，但一审法院的判决之所以引起诸多争议，重要的原因之一就是它将一个人的事后补救措施和事后的表现作为对其不利的证据使用，这不利于鼓励人们做好事、见义勇为，不利于良好风尚的形成，如果每个人做好事最后却成了被告要承担责任，谁还会愿意见义勇为呢？

事后补救措施的证据排除，是指在伤害或者损害发生后，行为人采取了如果事先采取将降低该伤害或者损害发生的可能性的措施，这些事后补救措施不得采纳作为证明过错、产品瑕疵、产品设计瑕疵或者未尽警示义务的证据。在实践中，常见的事后补救措施有：（１）向雇员发出遵守安全规定的警示；（２）改变产品的设计；（３）维修或改变财产的状况，如事故后对桥梁的维修；（４）惩戒或解雇被指控对事故负有过失责任的人，如处分或解雇交通肇事司机；（５）发出召回通知，如召回设计更动之前制造的汽车；（６）修改规则或规定，如游泳池救生员从２人值守改为３人值守；（７）张贴警示标志，如在玻璃门上张贴警示标识。事后补救措施证据对于证明过失或过错虽然具有相关性，但不能采纳。［９］

事后补救措施的证据排除规则“立足于鼓励人们采取———至少不阻止他们采取———不断增加安全措施的社会政策”，［１０］旨在促进有利于社会公益事业的行为，不能因人们做好事或行善而使其受到惩罚或损害，因而是和谐社会的证据规则。建设社会主义和谐社会，应当鼓励人们采取不断增加安全的措施；应当鼓励在赔偿责任或数额问题上的和解；应当鼓励支付因伤害而引起的医药、住院或类似费用的行善行为；应当促进达成调解协议，鼓励采用非诉讼方法解决社会争端。［１］

六、应当严格刑事案件特别是死刑案件的定案标准

刑事案件尤其是死刑案件涉及到公民自由和生命的限制和剥夺，事关重大，严把死刑案件证据关，对于确保死刑案件质量，减少死刑的运用，具有重大意义。死刑复核是最高人民法院最为重要的工作之一，２００７年１月１日死刑复核权收归最高法院，２００７年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，要求切实把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。由于死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，死刑案件的证据标准应当有更高的要求。

美国哥伦比亚大学学者发布的研究报告声称，美国的死刑误判率达到了令人震惊的６８％的程度。在我国司法实践中，死刑案件上产生的冤假错案无不与证据适用问题有关，像河南的赵作海案件、湖北的佘祥林案件、山西的郝金安案等皆是死刑案件在证据标准上出现了问题。我国现行的刑事法律法规对证据的收集、保全、固定、审查、判断、采用及非法证据的排除等相关程序规定，不够具体全面，实践中把握也不一致。

可喜的是，“两高三部委”在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，详细规定了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定结论和勘验检查笔录等各类证据的适用规格，要求死刑案件的证明标准必须达到“证据确实、充分”的程度，并且对该标准进行了细化，证据确实、充分是指：（１）定罪量刑的事实都有证据证明；（２）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（３）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（４）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（５）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。同时，该《规定》明确了死刑案件的证明对象，即办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（１）被指控的犯罪事实的发生；（２）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（３）影响被告人定罪的身份情况；（４）被告人有刑事责任能力；（５）被告人的罪过；（６）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（７）对被告人从重处罚的事实。应当说，上述规定倘能真正贯彻实施，对于落实少杀、慎杀的方针，提高刑事案件尤其是死刑案件的办案质量，保护犯罪嫌疑人、被告人的人权具有重大作用。

参考文献：

［１］张保生．证据规则的价值基础和理论体系［Ｊ］．法学研究，２００８（２）：１２２－１２３．

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［７］易延友．沉默的自由：三［Ｊ］．中国律师，２０００（３）．

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［９］张保生．证据法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００９：１５０．

［１０］［美］罗纳德·艾伦，等．证据法：文本、问题和案例［Ｍ］．张保生，王进喜，赵滢，译．满运龙，校．北京：高等教育出版社，２００６：３５１．