admin 在 2017-08-17 00:00 提交
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一、设立网络犯罪电子数据保全制度的必要性
在惩治网络交易的犯罪中，如何收集、提取电子数据，以及取证后如何保管好该类证据，确保其真实、合法是首要的基础性环节，其重要性不言而喻。因为唯有符合真实性、合法性要求的电子数据才能成为法庭调查的对象，使法庭对电子数据的采信成为可能，并成为法庭进一步认证和综合判断证明力的基础。实践中有关电子数据使用问题中的困境，更能证明对电子数据取证和保管的重要性。以网络中社会危害性极大的盗号行为为例：实践中，司法机关在打击盗号犯罪面临多个难题，而电子数据的难以及时固定是其中首要的难题。有专家表示：他本人经手过的网络犯罪案件中无法破案的，几乎都是因为没有及时进行电子证据固定的。网络犯罪案件中的电子证据往往很容易灭失。比如说，有些服务器的日志信息一般存一个月左右就会被滚动覆盖掉。在网站上的电子证据，更有可能会被嫌疑人删除、破坏。不仅如此，一些网络平台“黑号”卖家在销售三、四个月后，往往会转移地盘甚至关闭网店。[1]随之，一些相关电子数据将难以取证，保管此类证据以确保其真实性更是无从谈起。
伴随着审判中心主义方式改革的推进，改善证据的质量以完善证据调查、强化法庭中证据的辩论和质证，推进庭审实质化改革，将是这一改革的必然诉求。尤其是在互联网已渗透到生活的每一个角落，成为犯罪的重要手段和工具的新形势下，电子数据的妥善取证及取证后的保管也概莫能外。因此，应该在既充分认识到规范电子数据取证的同时，又要注意到如何规范对此类证据的保管。
然而，由于立法滞后而实践应用及学理探究的相对领先所致的影响，我国刑事司法实践中有关电子数据的取证、保管概念复杂纷呈：迟至2012年，随着《刑事诉讼法》的修订，电子数据才作为一种证据走进立法，然而该证据如何取证和保管的规定仍付之阙如，只有最高人民检察院在其有关《刑事诉讼法》的解释和施行规则中作了简单的规范。实践中，为解决立法的空阙，各部门根据自己的理解先已制定了相应的规则，形成了自己的概念体系，并已植入司法人员的观念之中。在“两高一部”2014年颁布实施的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《办理网络犯罪若干意见》)第5部分中，以及“两高一部”新近颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第5条中，虽然规定了扣押、封存、完整性校验等几种保护电子数据完整性以保障其真实性和合法性的具体手段，但由于缺乏统一的上位概念，使得各类保护电子数据完整性的程序是否应该遵循共同的原则及基本规范，以及如何遵循哪些共同的原则和基本规范等，仍然处于真空状态。不仅如此，由于该规定自身所具有的便宜侦查和公权力优位的特点，其中有关电子数据取证及固定的行为还有程序规范不明确、对公权力的软约束以及相对人权利保障缺乏等问题，极易危及电子数据真实性和合法性的保障。同时，该规定还延续了作为基本法的《刑事诉讼法》的知识逻辑，没有区分任意侦查取证和强制侦查取证、将作为强制侦查的技术侦查且以电子数据为表现形式的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等取证手段纳入收集、提取电子数据行为的范围之内，或者界限不明，使该类电子数据取证、保管问题依旧成为规范的盲区。[2]
另一方面，在关于电子数据学理的探究中，以创新为特色和己任的学术研究，对有关电子数据的取证、保管的界定也极不统一，甚至还掀起概念之争。就网络交易犯罪的电子数据收集、提取而言，通信监控类的监听、监视是主要的手段。然而，既有的研究都只论及几种被动型方式所收集的电子数据，对与主动型侦查相关的电子数据收集、保管方式则没有论述，即没有将其作为刑事诉讼中电子数据收集、保管方式的整体进行研究，造成人为的知识断裂。不难推断这一人为割裂背后潜存的知识逻辑：电子数据的收集、保管不包括监听和监视等。而且，此种知识逻辑为通行的证据法学著述共同遵守，令人遗憾。[3]立法、实践及学理概念使用上的不统一不仅交互影响，还形成一种“路径依赖”，造成锁定效应，不仅影响着法律的稳定性、普适性和可预期性，也影响了理论研究基于共识基础上的进一步推进。它还使实践中产生部门和地域等方面的差异，造成制度执行中的“不可通约性”。
上述情况表明，统一电子数据在收集和保管中的相关概念十分必要。因电子数据收集方式的多样性，其相关概念应以一种系统化的方式构建：即以一个统一的种概念涵摄目前多样化的电子数据收集、保管方式属概念。但在此种属概念系统的建构中，应充分参照当前既有的立法和理论资源，以求实现构建此概念系统中最大限度的共识。
由于科技手段的不断变化，电子数据的载体和具体的收集方式也在不断变更之中。因此，有关电子数据收集与保管等的属概念可沿用我国现行证据种类的立法方式，以列举的形式开放性地应对将来新出现的收集及保管种类，将是较为妥当的办法。据此，笔者认为，除了将既有的扣押、查封、冻结等作为电子数据收集与保管的方式外，还应打破既有的知识逻辑所固化的疆域，将技术侦查中的监听、监视等纳入电子数据的收集、保管方式(笔者将在下文对此作进一步分析)。在此之上，确立一个统一的种概念，同时抽绎出各类属概念项下具体收集、保管方式所具有的共性，作为该种概念的基本内涵，以此实现电子数据收集、保管知识体系的逻辑一体化。
二、设立网络电子数据保全制度的可行性
在选取电子数据提取、收集、保管的种概念中，笔者认为，使用“电子数据保全”作为概念应是一种适切的选择。一般认为，证据保全是指证据在后续程序中存在灭失、伪造、变造、藏匿或其他难以取得的情形时，由当事人及其辩护人、诉讼代理人向专门机关提出申请后所采取的预防性保全措施。据此定义理解的证据保全，应该是民事、刑事乃至行政诉讼中都可以使用的概念，但现行立法仅将证据保全设定在民事及行政诉讼中，现行《刑事诉讼法》则没有规定。虽然其第100条规定了刑事附带民事诉讼中的财产保全制度，但是对证据保全依然没有任何涉及，显然缺乏统一和合理的立法逻辑。
事实上，在汉语世界的传统立法中，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都曾统一使用“保全”这一概念。在刑事诉讼中，一般用以指称刑事诉讼中的搜查和扣押。根据1949年以前的东吴大学法学院编纂的《证据法学》“证之保全”的相关规定，刑事诉讼中的搜索、扣押即属于证据的保全。[4]这一时期的刑事诉讼，保全行为较为单一，这是与当时的刑事诉讼中有关取证行为种类相对单一的实际状况相一致的。2003年我国台湾地区“刑事诉讼法”即增设了刑事证据保全制度。台湾地区学术界在刑事诉讼理论中，将其界定为：“预定提出供调查之证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时，基于发现真实与保障被告防御及答辩权之目的，按诉讼程序进行之阶段，由告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人向检察官，或由当事人、辩护人向法院提出申请，使检察官或法院为一定之保全处分。”[5]该条基于诉讼平衡理论明确规定了实施保全行为的申请主体、执行主体及程序等，将保全申请赋予了非公权力的诉讼主体。此其一。其二，国外的刑事诉讼法中，也明确规定了证据保全，可资借鉴。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第15条的规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证。”而“反对保全证词、证据或其中的某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”。其保全执行的主体仅限于法院，而申请的主体则与其对抗式侦查程序相一致，没有专门赋予犯罪嫌疑人的一方。日本和意大利为了适应对抗制改革的需要，均在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全制度，以增强被追诉人的取证手段和防御能力。日本《刑事诉讼法》第179条也规定：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审日期前为限，可以请求法官作出保全扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。收到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”[6]其三，设立证据保全在司法实践中具有可行性，且国内学术界也有关于在刑事诉讼中设立证据保全制度的呼声。从诉讼实践来看，证据的保全可以固化证据的信息，这既是控方行使权力的一种有效方式，同时也是对其权力设立的一种边界，消除“刑不可知，则威不可测”所产生的威权主义权力恣意，使传统的侦查取证行为由于证据保全制度的明确规定而多了一层限制。尤其是为了维系控辩双方在诉讼中的平衡，证据的保全对辩护方及其当事人尤为重要。有学者因此认为设立证据保全制度是刑事诉讼立法中一项不可或缺的基本制度，是弥补被追诉方取证手段不足的重要防御武器，还可以弥补刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷，对于查明案件事实，保证刑事诉讼活动高效运行具有不可替代的作用。[7]而且，我国现行民事、行政诉讼法律规范以及一些刑事诉讼法律规范已经确立了保全或类似保全的规则，具备了相应的立法基础。最后，也是最为紧要的是，由于电子数据自身存储方式的高度技术性、存储内容的易变性及对计算机系统的依赖性等特点，设立电子数据的保全制度以固化证据信息，保证此类证据所承载内容的真实性尤为必要。因此，在网络交易犯罪中，设立电子数据的保全制度则更为迫切。
另一方面，我国现行刑事诉讼实行的是公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制。由此导致的结果是，凡是侦查机关、检察机关符合法定程序收集的证据资料都具有证据资格，可以作为证据使用。[8]电子证据需要在不同的承办人员之间传递，会被不同的人使用，特别是在侦查阶段，电子证据使用频率很高。虽然这一诉讼体制造成了诉讼中证据质量不高的事实，但现行制度已然成为改革的出发点，是必须承认的现实。[9]因此，目前阶段对于证据保全的理解应采取一种宽概念模式，而非仅以有法院监督并执行的证据保全为限。具体而言，除相对人申请的电子数据保全外，在公权力主体一方，应首先区分电子数据取证行为的性质，对于任意侦查行为涉及的电子数据的保全，可由公安机关等具有刑事侦查职能的部门按照《电子数据规定》的保全种类和方式进行。而强制侦查行为中的电子数据的保全则应从程序、执行主体等方面进行规制。
需要说明的是，确立电子数据的刑事证据保全的概念并设立保全制度以后，在刑事诉讼中不应再主张设立电子数据的保全公证制度。所谓保全公证是指诉讼开始前，公证机关根据当事人的申请，对与申请人的权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施，先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力的行为。由于电子数据的特质，理论中有设立电子数据保全公证的主张。笔者以为该主张在刑事诉讼中不可行，原因还是因为电子数据的高科技性、无形性和易变性等特质，以及网络交易的大数据、云计算的特点。在网络大数据时代，能够承担此项公证职能的只能是一些大数据运营机构，如果赋予该类机构此项职能，势将造成这些机构利用大数据侵害公民个人信息和隐私的危险，使网络时代公民个人隐私保护本有的脆弱性更加不堪，其危害性程度可能远远超过人们的想象。[10]
三、网络电子数据保全制度设立的主要构想
如前所述，笔者有关证据保全的主张是一种广义的保全概念，系本乎刑事诉讼的公平及效率理论，视保全为控辩双方皆可为之的诉讼行为，类似于民国时期证据法理论中的主张，也与英美法系对抗式当事人主义的侦查模式深相契合。因而，这里所谓的保全除了辩方行使有关保全的权利、启动保全的程序以外，传统意义上的控方实施的搜查、扣押等亦在其列。该主张的理由是，基于诉讼式侦查模式理念，审前证据保全更接近于将双方当事人主义化而有利于控辩双方的平衡。囿于我国刑事司法体制的现状，除了公安、检察机关等公权力主体任意性侦查所获取的电子数据的保全外，还应将在现阶段进行强制侦查时，仅由公安机关和检察机关审批和监督执行的证据保全纳入其中。[11]因此，有关刑事诉讼中的证据保全即应包括搜查、扣押、冻结等行为。就网络电子数据的保全而言，结合《刑事诉讼法》关于技术侦查及“两高一部”的《电子数据规定》第5条关于电子数据完整性保护的规定，可归纳为以下几种形式：搜查、扣押、封存电子数据存储介质；制作、封存电子数据备份；冻结电子数据；对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控；网络远程勘验、在线提取数据等。一如前文所述，由于现行电子数据知识体系的逻辑结构问题，这里只是一种简单的罗列，其中，有些部分还有重叠，比如通信监控与在线提取数据，因此，尚待在进一步研究的基础上，对其作出合乎逻辑的划分。[12]
在网络电子数据的保全中，应当既要因应网络电子数据自身的特点，对保全的主体、保全程序及保全方式中与网络电子数据的易变性、技术性、存储的复杂性等特殊性因素予以特别的关注，以探究其独特的学理。但另一方面又要认识到，网络电子数据独特的个性并不能动摇其作为刑事诉讼中一般证据保全所具有的属性。因此，笔者有关网络电子数据保全制度的建构，将立足刑事证据收集、保全所应遵守的基本法律原则及收集、保全的逻辑顺序，结合网络电子数据的特点，依次进行探究。
首先是确立电子数据保全的主体。根据《刑事诉讼法》52条第1款的规定，在公诉案件中，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。因此，人民法院、人民检察院以及公安机关是电子数据主要的保全主体。[13]同时，在特定种类的刑事诉讼案件中，国家安全机关、军队保卫部门以及监狱在自侦案件的范围内享有与公安机关相同的权力。另据同条第2款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中也可以作为证据使用。据此，行使国家行政管理职权的行政机关可以间接且有条件地成为电子数据的保全主体。此外，根据《刑事诉讼法》148条第1款、第2款的规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”，“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”都将涉及电子数据的保全。鉴于刑事诉讼天然具有的对公民人权的严重侵害性，笔者认为，不宜将此项权力授予社会组织、网络平台机构或其他社会公证机构。但此类机构与刑事诉讼相对人包括犯罪嫌疑人、被告人等，可以作为电子数据申请保全的主体。
无论是哪类电子数据保全的主体，都面临当涉及保全的专业性时，将出现虽有相应保全资格但却缺乏资质的问题。因为，电子数据的特点要求保全主体应当经过专业培训，具备相应的计算机使用、分析及处理能力。否则，稍有不慎，将会对电子数据的收集造成无法挽回的影响，不可估量。对此，“两高一部”《办理网络犯罪若干意见》第13条的规定，即“收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”可视为是对此种专业性问题的考量。但“两高一部”在《电子数据规定》第7条中，又作出不一致的规定，即“由二名以上侦查人员进行”。规则的不统一，将给适用带来难题。此其一。其二，根据笔者前文对既有刑事诉讼规则有关取证、保全主体的分析，以侦查人员作为统一的取证、保全主体，显然也与实际状况不相符合，也有重新解释或规定的必要。
解决上述问题的办法，可以成立专门的网络犯罪侦查机构，专事网络电子数据的收集、保全。如美国联邦调查局在其总部成立的网络部及相关的网络小组，进行网络犯罪侦查和电子数据的保全。[14]笔者认为，鉴于网络犯罪的日益增多以及该犯罪本身的独特情形，我国将来宜成立专门的网络犯罪侦查机构，专事网络犯罪侦查及电子数据的收集、保全。也可以根据《刑事诉讼法》126条的规定：“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”在具体的电子数据保全中，技术专家应当是在侦查人员或法官的监督指导之下，在不违反取证活动的基本原则的同时，对电子数据进行保全。但一定要对参与保全的专业技术人员提出严格的要求，尤其是要严格遵守保密原则，根据对象“特定性”的要求，保护相关人员的隐私。因为电子设备同一时间储存的内容可谓海量。若是将其中储存的大量信息提取并复制保全下来，不仅会增加不必要的工作量，也会将大量与案件无关的信息带入到保全数据之中，造成对个人隐私权的严重侵害。
其次是明确保全的要求。电子数据的保全程序，以达到保障电子数据的原始性和真实性为目的，其考量标准当系以保全程序是否满足了“证据保管链”的要求为核心。所谓证据保管链，是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，关于实物证据的流转和安置的基本情况，以及保管证据的人员的沿革情况”。“证据保管链要求每一个保管证据的人提供证言证明对证据的保管是连续的；不仅如此，还要求每一个人提供证言证明在其保管证据期间，证据实质上保持相同的状态……证据的真实性问题越重要，就越需要否定改变或替换的可能性。”[15]证据的保管链条一旦断裂，该证据将可能不被采纳。对照该完整性要求的基本内容，前文所述的我国《刑事诉讼法》关于技术侦查及两高一部的《办理网络犯罪若干意见》和《电子数据规定》中，都有类似于保护电子数据完整性的规定，基本上能够满足电子数据保全的要求。但既有规定多着眼于电子数据的静态保全，且由于没有统一的保全概念，而对其移送过程的要求则没有明确规定。这与上述各类立法仅着眼于收集、提取过程而对后续的保存、移送关注不足有关。宜按照电子数据保管链的要求，通过制定新的规则或解释，完善该类规定。
最后是规范保全的程序。保全程序的规范是整个电子数据保全的核心。在实施电子数据的保全程序规制时，应区分不同的对象、不同的保全性质(被动型如搜查、扣押、冻结或主动型如场所监控、在线提取数据等)而进行。在启动保全时，应与犯罪侦查中的主动侦查和被动侦查相对应，包括事后调查取证的保全和事前或事中有计划主动取证的保全。无论何种形式的保全，凡保全行为涉及强制，都应遵守刑事诉讼中强制侦查的基本原则，以及作为特定保全对象的电子数据所应然遵守的原则。除了应遵守如程序参与原则、比例原则、令状原则外，还应遵循重罪原则、不得超过一定侦查期限的时限原则、保密原则和对所获得的电子数据限制使用的原则等。[16]撮其要者，在各类电子数据的保全中，必须共同遵守以下法律原则及其相应的制度规范：一是严格遵守保密原则。实施保全中如何遵守保密原则已如前述。在利用和处理各类电子数据资料时，应当注意保守秘密及保护当事人和相关人员的合法权益。对于不构成犯罪的，搜查、扣押、截获的电子资料应当依法定程序予以销毁或者返还。[17]二是对保全过程实施监督。包括有关电子数据保全主体在保全的同时进行录像、拍照并封存相关佐证材料等的自我监督，以及由司法审查人员的在场监督或者邀请与案件无利害关系的第三人见证的外部监督。三是保障相对人的在场权及知情权。对于被动型的搜索、扣押等保全行为，应赋予相对人的在场权。对于主动型保全行为，开庭审理前，应当赋予相对人对保全所取得的资料的使用权，知悉其制作程序。可以在庭前证据开示阶段让相对人查阅该类资料，相对人在审阅过程中还可对保全程序中的不法或不当行为提出异议。此类权利的赋予也是对保全程序进行监督的一种有效方式。对此，域外法治国家均有较为成熟的立法。[18]
以上述原则及与其相关的制度审视我国现有的电子数据立法，可以发现，现行电子数据保全程序仍有很多需要完善的地方。
一是法治意义上的令状原则。这是由法院及法官进行审查的司法审查主义的体现，以此来看我国现行刑事诉讼制度，不难看出，受限于“分工负责、互相配合、互相制约”政法型的刑事司法体制，我国并无严格意义上的令状原则。尽管事涉强制时，还是有公安、检察部门进行启动必要性的审查和审批，但终归在人权保障上存在缺陷而遭人诟病，也是必须进行改革的地方。[19]笔者认为，在现行宪法框架下，设置由法院实行的司法审查应与检察机关的监督地位并无龃龉之处。所以，从纯然学理的视角来看，设置由法院实行的司法审查制度是现实和可行的。不过，在特殊取证保全中贯彻审查原则，宜做到坚持原则与把握例外的统一，即：一般情形下，侦查机关对于强制取证保全的实施，应先取得法院的同意；紧急情况下，侦查机关可先行采取必要措施，但事后应取得法院的确认。
二是需要完善与保密原则和相对人知情权相关的制度。在前述的三部主要规范电子数据的立法(“两高一部”的规定属司法的解释性下位立法)中，作为基本法律的《刑事诉讼法》在技术侦查的相关规定中对保密原则作了概括性的规定，尽管其具体执行仍需通过解释进一步明确。然而遗憾的是，作为下位立法的后两部规定均对此保持沉默，如何保密和赋予相对人知情权、参与权的制度依旧落空。尤有甚者，有关网络电子数据“初查”的规定还有突破上位基本法律规则的疑问，极易产生取证中的恣意。[20]
三是在前述的三部主要规范中，还存在规范和概念使用不统一的现象。前文所述的作为基本法律的《刑事诉讼法》有关技术侦查的规定与作为下位司法解释性立法的各类规定之间的不统一即为例证。而且，这种不一致实为刑事诉讼立法中的常态，[21]在有关电子数据的其他各类部门立法中也较为常见，甚至还出现如前文所述的下位法逾越上位法的现象。不能否认其中有谨守法教义学立场而作出的扩张解释有弥补基本法漏洞的功效，从而也值得期许，但同样难以否认的是，各部门有出于本部门利益的考量而作出的解释性立法。一个明显的例子就是，在“两高一部”的《电子数据规定》中，就有便宜本部门收集、提取电子数据的规定而未能体现正在推进的审判中心主义改革的诉讼价值取向(笔者拟另文作详尽分析)，无疑需要进一步完善。然而困难在于，刑事诉讼中这种制度间的掣肘，需要伤筋动骨的顶层设计和与之相关的观念更新，否则，积重难返之下的改革，只能救一时之弊，而难效长久之功。[22]再以2016年12月刚刚出台的“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打入次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。”以及“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”为例，这里的“综合认定”的适用，旨在突破网络新型犯罪中电子数据收集、提取困难以及被害人人数众多、分布广泛且无法确定等难题，然而，如果司法人员还坚守传统的“证供一致”的印证证明模式，而无法准确充分地构建间接证据链，对《刑事诉讼法》53条关于“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”不能准确遵循，那么，所谓的“综合认定”要么无法落实，要么在缺乏坚实的间接证据链的情况下，沦为法律适用中的恣意，成为一种司法专制。
【注释】
[1]广州日报：“0.98元就能买到爱奇艺会员？揭背后黑色产业链”，http://news.dayoo.com/guangzhou/201604/07/139995_47364507.htm,2016年5月10日。
[2]有关两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中缺乏电子数据收集、提取行为与《刑事诉讼法》关于技术侦查的知识统一性逻辑的分析可参见龙宗智：《寻求有效取证与保障权利的平衡：评“两高一部”电子数据证据规定》，《法学》2016年第11期。受笔者讨论的主题限制，这里仅作概略性说明。
[3]以通行的证据法学或刑事诉讼法学教科书为例，笔者接触到的此类著述都遵循着这样的知识逻辑，恕不一一列出。还需说明的是，在技术侦查中，应注意区分视听资料和电子数据这两种证据形式。其区分标准是存储方式及表现形式的不同，以录音带、录像带、微型交卷等方式存储者为视听资料，而以电子数据为承载形式者为电子数据(虽然是循环概念，但意思很清楚)。
[4]参见东吴大学法学院编著：《证据法学》，中国政法大学出版社2012年版，第203页以下。吴高庆：《证据法学》，清华大学出版社2010年版，第300页以下。
[5]林钰雄：《刑事诉讼法(上册)》，中国人民大学出版社2005年版，第414页。
[6]有关国外刑事证据保全制度更为全面的介绍，可参见张泽涛：《我国刑诉法应增设证据保全制度》，《法学研究》2012年第2期。笔者认为，引用的日本及我国台湾地区刑事证据的保全理念具有一致性，应是我国台湾地区法律移植日本刑事诉讼法律情势下的产物，与主张当事人进行主义的弹劾制侦查程序的美国有所不同。
[7]参见前引[6]，张泽涛文。需要说明的是，笔者关于证据保全制度立论的基础与张文有所不同，张氏的主张基于刑事被告人、嫌疑人及辩护人的权利保护，以致视证据保全为被告人、嫌疑人及辩护人独有的行为。具体理由笔者将在下文中予以陈述。
[8]参见宋鹏：《电子证据在网络传销案件侦查中的运用》，《湖南警察学院学报》2016年第6期。
[9]此种制度现实在客观上也需要设立保全制度，强化取证的公信力，使控方收集、提取的证据具有证据资格和证明力。这也是笔者前文中论述的必要性问题。
[10]当今时代，大数据造成的公司、组织对公民个人信息的掌控并以此牟利乃至开展非法行为的状况已让人吃惊，其危害性不可低估，亟待法律规制。可参见Peter d'Errico: 《网络空间的冲突解决：现实与畅想，尘世与乌托邦》，邓子滨译，载“互联网法学”，2016年12月9日。
[11]我国刑事诉讼尚未施行强制侦查时由法院进行司法审查(实质)和令状主义(形式)制度，但现行法仍区分侦查行为的强制性及其程度，进行了不同的法律规制，走不同的内部(公安机关)或外部(检察机关)审批程序，且原则上采“要式主义”，属于一种自我和内部控制型。
[12]对电子数据的搜查尚缺乏明确的规定，而网络远程勘验及在线提取数据等与技术侦查的关系尚待进一步厘清，因此此处只能是列举式的简单罗列。现行规则在这方面的不足，参见前引[2]，龙宗智文。
[13]需要注意的是，法院作为主体的证据保全，应是在审判过程中，其法律依据可见《刑事诉讼法》第191条的规定。
[14]参见何邦武：《职务犯罪技术侦查问题研究》，中国检察出版社2015年版，第155页。
[15]陈永生：《证据保管链制度研究》，《法学研究》2014年第5期。
[16]参见前引[14]，何邦武书，第76页以下。
[17]参见宋英辉：《关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第7卷)，中国检察出版社2004年版，第43页。
[18]与此相关的域外立法的详细介绍可参见孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第130页以下。
[19]检察监督弱化的原因分析和令状制度的真正落实有待于现行的“分工负责、互相配合、互相制约”的治罪式刑事司法体制的彻底改变。参见何邦武：《刑事非法证据排除规则的结构功能及其完善》，《江海学刊》2013年第3期。
[20]参见前引[2]，龙宗智文。
[21]相关的例子可以随手举出，比如最高人民检察院关于免证事实的规定、《刑事诉讼法》修改之前关于非法证据排除的规定等等。
[22]龙宗智教授在2015年刑事诉讼法年会分组讨论中，论及正在推进的审判中心主义改革时，即谈到有关部门进行的所谓改革依然是新瓶装旧酒的老路。改革成了套路，令人忧思。
【作者简介】 何邦武，南京审计大学法学院教授，法学博士。
【文章来源】《东方法学》2017年第4期。