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陈卫东 王 静:我国刑事庭审中交叉询问规则之重构

admin 在 2017-08-21 00:00 提交

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    交叉询问制度是英美法系国家刑事审判中为查明案件事实而广泛采用的庭审方法，是英美法系国家当事人进行主义刑事诉讼制度运作的主轴。交叉询问与其他庭审方式相比更能发现真实、克服偏见，纵使是法官在庭审中占据主导地位的大陆法系国家，也在其立法和庭审中规定了交叉询问制度。我国现行司法解释中亦规定了部分交叉询问规则，但交叉询问制度的设计与英美法系的交叉询问规则大相径庭，现实中并不能真正发挥交叉询问制度应有的效用。“法律的本质不是逻辑而是经验”，[1]借鉴英美法系成熟的交叉询问规则，结合我国现行的刑事司法运作现状，重构我国庭审交叉询问模式，通过科学有效的规则和技巧保障证人出庭证言的真实可靠性，帮助法官发现真实，实属紧迫而必要。
　　交叉询问（Cross Examination）是控辩双方对传唤出庭作证的证人当庭进行的盘问，狭义的交叉询问仅指非申请传唤证人出庭作证的当事人对证人进行的询问。英美法系国家在长期司法实践中形成了一整套较为成熟的交叉询问规则，对交叉询问的顺序、内容、提问方式都进行了限制，主要包含以下基本规则。
　　第一，不得质疑己方证人。英美法系国家根据证人是由哪一方当事人申请传唤的这一标准将证人区分为己方证人和反方证人，同时针对一方传唤的证人在询问时突然放弃说词，变得对己方不利的情况，将此时的己方证人界定为敌意证人。由于开庭前当事人必然与己方证人接触，并已经就需要证人证明的案件事实进行了交流，为保证庭审秩序和诉讼效率，英美法系庭审交叉询问中通常禁止当事人对己方证人的证词提出质疑，但允许对敌意证人进行质疑。由于实践中对敌意证人的判断是滞后的，导致质疑有时并不能及时提出，因此美国联邦法院内部对不得质疑己方证人的规则已经全面放弃。
　　第二，主询问中禁止使用诱导性提问。英美法系国家就一方当事人就待证事实第一次询问其所传唤的证人界定为主询问，（2）将对方当事人随后对该证人的询问界定为反询问，反询问即狭义的交叉询问。诱导性询问（leading question）是询问者提出的问题中含有他想要的答案，并暗示被询问者按照他想要的答案进行回答的提问方式。为防止证人附和主询问人编导情节，英美法系交叉询问中一般禁止主询问中进行诱导性提问，要求主询问要通过提出开放性的问题，获得叙述性的回答，而不能使用封闭性的问题进行诱导性提问。对反询问中的诱导性提问则不加限制，与此同时，对主询问中的诱导性提问并不是一概禁止，对于敌意证人、理解或表述能力有限制的证人、鉴定人的主询问以及为唤起证人记忆而进行的主询问允许进行诱导性提问。
　　第三，意见证据排除规则。英美法系国家将交叉询问中证人就他所经历的事实进行的推测界定为意见证据，除专家证人以外的一般证人的意见证据应当排除，但对于基于经验事实的某些常识性的意见除外。证人的功能是将他所经历的与案件有关的事实提供给法官以供法官裁量，证人本身不能代为法官行使裁量权。意见证据排除规则仅排除一般证人的意见证据，并不排除专家证人的意见证据，同时，对一般证人意见证据的排除亦存在两个例外，[3]对于合理建立在证人感觉之上的以及对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益的一般证人的意见证据仍然可以采纳。
　　第四，异议规则。异议规则是指在交叉询问过程中一方当事人针对对方当事人违反交叉询问规则的提问或证人的不当回答提出反对，由审判人员当即裁定该反对是否有效的的规则。异议是建立在法律基础之上的，异议的成立与否与结果裁量都是法律问题而不是事实问题，因此，在英美法系国家，对异议的处理权完全归于法官，“异议的提出与裁量，既无关事实问题，即无庸与对造争辩，听由法院依法律问题裁定即可”。[4]美国明确了可以提出异议的不当的提问和不当回答的具体种类，不当的提问包括欠缺关联性提问、违反意见法则的提问、诱导性提问、重复提问等二十类；不当的回答包括不相关的回答、意见性的回答等十类。美国将交叉询问中的异议区分为形式异议（objection to form）和实质异议（objection to substence），形式异议是对提问或回答方式的异议，此种异议提出后，如果询问人改变提问方式或证人改变回答方式，提问和回答的瑕疵即被治愈；实质异议是对提问或回答内容本身的异议，此种提问或回答的瑕疵无法治愈，需要法官按照证据法则进行裁定。
　　第五，反对复合提问及混乱性问题规则。复合提问是指一句话中包含两个或两个以上问题的提问。在对证人的交叉询问过程中，证人很难一次记清两个以上的问题并做出清楚准确的回答，复合提问只能获得不完整的证人回答，因此英美法系交叉询问中禁止复合提问，要求交叉询问只能采用一问一答的单一形式。混乱性问题是由于提问中用语不当导致证人误解，产生逻辑混乱的问题。用语不当的提问包括违反逻辑要求的提问以及通过假定未经证明的事实进行提问。混乱性问题会导致证人迷惑或误解，使交叉询问没有实效，因此提问时应当使用简单明确的语言，逻辑严谨，避免混乱性问题的出现。
　　第六，相关性规则。证据的关联性是证据的基本属性，美国联邦证据法对关联性证据作出了明确界定，通过交叉询问获取的证言要成为有效证据自然必须是关联性证据，因而交叉询问必需遵守相关性规则。相关性规则要求交叉询问的提问和证人的回答要与案件事实相关，强调交叉询问必须围绕控辩双方争议的与案件有关的焦点问题进行。与此同时，即便证人的陈述具有相关性，如果他的陈述可能导致不公平的偏见、混淆争议、误导审判人员或者不必要的重复出示证据造成审判拖延，都将被禁止或排除。询问者漫无目的地问自己不知道答案的问题在英美法系国家被称为“钓鱼”，相关性规则一定程度能够有效避免“钓鱼”现象的发生。
　　被美国证据法大师威格摩尔誉为“为发现真实而发明的最伟大的武器”的交叉询问规则在职权主义的大陆法系国家也多有借鉴。
　　德国刑事诉讼立法借鉴了英美国家交叉询问制度，德国刑事诉讼法明确了有权进行交叉询问的主体和被询问主体，根据德国刑事诉讼法的规定，仅检察官和辩护律师有权进行交叉询问，被告人没有交叉询问的权利。可以适用交叉询问的对象仅限于控辩双方申请传唤的证人，而对法官传唤的证人不能适用交叉询问制度。同时德国立法确定了交叉询问的顺序，由申请传唤证人的一方先发问，双方同时申请传唤的，由法官决定谁先发问，交叉询问完毕，最后法官认为有必要可以补充发问。但由于德国庭审中的职权主义理念根深蒂固，而没有“对抗制”的土壤，实践中形成了由法官主导庭审的“轮替诘问”模式，先由法官发问，然后由控辩双方轮流发问，最后由法官补充发问，如此将德国立法中借鉴英美法系国家立法建立的单纯由控辩双方交互诘问制度架空。
　　日本刑事诉讼立法中并没有直接规定完全由当事人主宰询问的交叉询问制度，但根据日本现行询问证人的立法，英美法系国家的交叉询问规则已在日本庭审实践中广泛使用。《日本刑事诉讼法》第304条第1项规定：“审判长或陪席法官应首先询问证人、鉴定人、通译或翻译。”第2项规定：“检察官、被告或辩护人，得在前项询问已经完毕并告知审判长后，询问该证人、鉴定人、通译或翻译。在此情形下，对该证人、鉴定人、通译或翻译之调查，如出于检察官、被告或辩护人之请求时，应由声请人先为询问。”由此看来，日本立法确立的仍然是法官主导庭审的审判和询问证人模式，同时，《日本刑事诉讼法》第304条第3项规定：“法院认为适当时，得征询检察官及被告或辩护人之意见后，变更前两项之顺序。”此项规定赋予法官根据庭审实际情况变更证人询问顺序的决定权。《日本刑事诉讼法》虽然赋予了法官对庭审询问证人的绝对控制权，但由于日本采用起诉状一本主义，法官对在庭审前对案情没有详尽的了解，所以实务中依据第3项的规定变通，庭审中对证人的询问已经原则化地采用英美法系的交叉询问规则。
　　如此看来，大陆法系国家对英美法系国家交叉询问规则的借鉴并不是仅靠立法能够解决的问题，大陆法系国家现行诉讼制度的运行环境以及司法实践中的庭审操作规则直接决定了交叉询问规则在大陆法系国家的生存状况，应当对我国借鉴和重构庭审交叉询问制度有所启示。
　　我国刑事诉讼法确立了庭审中交叉询问证人的基本制度，明确了交叉询问的主体包括公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，并由法官来决定庭审中询问主体是否可以发问。刑事诉讼法第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”根据我国现行刑事诉讼法及司法解释的规定，司法实践中确立的庭审交叉询问规则的运行存在以下几个方面的问题：
　　第一，交叉询问具体规则的缺失导致交叉询问的混乱。我国没有像英美法系国家一样对证人进行我方证人和反方证人的区分，同时我国刑事庭审中法官有权传唤证人出庭作证，由此导致难以统一规范交叉询问的顺序，造成交叉询问的混乱。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一百四十三条、第一百四十五条的规定，向证人、鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。如此规定虽然一定程度上对交叉询问的顺序进行了规范，但在我国刑事庭审现行制度框架下凭借由谁传唤来确定询问顺序导致交叉询问中的盲区出现：法官和双方都要求传唤的证人如何进行询问？与此同时，我国的交叉询问没有主询问和反询问的区分，而是在司法解释中明确规定询问证人不得以诱导方式提问，如此一刀切的规定完全排除了非传唤证人一方的诱导性提问的权利，未免过于武断。另外，我国现行刑事诉讼法对询问证人过程中当事人可以提出异议的理由规定过于笼统，“与本案无关”和“发问方式不当”两项法定当事人异议理由赋予法官漫无边际的异议裁量权，不能有效规范交叉询问中双方当事人的提问，让异议规则形同虚设。
　　第二，书证中心主义导致很多情况下交叉询问被取代。我国没有确立直接言词原则和传闻法则，刑事诉讼法在规范证人出庭作证行为的同时认可了未到庭的证人证言、鉴定结论、勘验笔录经宣读后的证明力。我国刑事诉讼法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”对效率的盲目追求让庭审寻求捷径，导致了庭审中的书证中心主义。实践中，证人出庭作证者凤毛麟角，如此导致交叉询问根本没有生存的根基，在审判效率的驱使下，交叉询问被审前已经制作好的证人证言、鉴定结论和勘验笔录所取代，交叉询问规则也被闲置在司法忽略的角落里。
　　第三，职权主义模式下的法官庭审主导权阻却了交叉询问规则的有效运行。我国现行职权主义的模式下，法官拥有绝对的庭审主导权，控辩双方传唤证人出庭需要向法庭申请，证人能否出庭需要由审判长决定；根据《解释》第一百四十三条、第一百四十五条的规定，交叉询问过程中，非传唤证人一方进行提问需要经过审判长同意；与此同时，根据我国刑事诉讼法有关规定，法庭审判中询问证人的顺序亦由审判长决定。允许控辩双方传唤证人出庭作证本应是保障控辩双方顺利举证的当然之举，按照交叉询问规则对证人进行交叉询问是查明案件事实的必然要求，但在我国职权化的庭审模式下，庭审过程完全由法官单方控制，控辩审三方在交叉询问中本应扮演的角色完全错位，不能为交叉询问规则保留生存空间，通过立法建构的交叉询问规则无法在实践中实现有效运行。
　　第一，交叉询问规则的运行需要以证据开示制度和直接言词原则为前提。英美法系国家交叉询问之所以能够有序运行，交叉询问规则的科学性只是一方面的原因，更深层次的原因是英美法系国家当事人进行主义诉讼模式下长期适用的审前证据开示制度和庭审中的直接言词原则。审前证据开示制度能够让控辩双方就与案件事实有关的证据有清楚的了解，通过审前证据开示程序，控辩双方在开庭前就已明确诉讼争点，为庭审中交叉询问的顺利进行做好准备。直接言词原则是证人出庭作证的有效保障，直接言词原则的确立从根本上避免了书证中心主义。我国要从根本上克服书证中心主义，通过庭审中交叉询问的顺利进行，更好地查明案件事实，实现审判公正，就必须确立审前证据开示制度和庭审中的直接言词原则，否则即使借鉴英美法系国家的交叉询问规则进行立法，在我国现行制度框架下，交叉询问也很难真正发挥其应有的查明真实的功效。
　　第二，引入英美法系国家成熟的交叉询问规则，重构我国交叉询问中的禁止诱导性询问和异议规则。英美法系国家在当事人进行主义庭审模式下建立的交叉询问制度在庭审中发挥了重要的发现真实、查明案情的作用，禁止诱导性询问和异议规则是解决我国庭审混乱现状亟需借鉴的制度。要引入英美法系国家的禁止诱导性提问规则，首先要对被询问人进行己方证人和他方证人的区分，落实控辩双方在庭审中的主询问和反询问的主体地位。不再一律绝对禁止诱导性提问，而只是禁止主询问中进行诱导性询问，反询问过程中正是要通过诱导性询问降低证人的可信度，不断印证证人就案件事实所作陈述的真实性。包括《美国联邦证据规则》在内的英美法系国家关于不当询问和不当回答具体情形的明确规定，为我们建构异议规则提供了立法参考。借鉴英美法系国家详尽的异议理由。将我国立法中“发问的方式与本案无关”和“发问方式不当”两个笼统的异议理由进行充实和修补，能够将异议规则具体化、规范化，使我国的交叉询问规则趋于完善。
　　第三，全面展开对法官、检察官和律师关于交又询问规则和技巧的培训，发挥其在交叉询问中应有的作用。交叉询问是一项复杂的技术性工作，重构我国交叉询问规则一方面要从立法上借鉴国外成功经验，但交叉询问规则的立法并不是重构我国交叉询问规则进程中唯一的任务，在完善立法的同时，要通过对法官、检察官和律师进行培训实现交叉询问规则在实践中的推进。交叉询问规则的重构使法官、检察官和律师面临新的挑战，这种规则的改变必然要求参与诉讼的各方接受“职业培训”。职业培训可以采取理论学习和模拟演示交叉进行的方式，让控辩审三方在熟悉基础理论和立法改革的基础上，通过对多种案例交叉询问模拟演示的观摩，直观了解交叉询问的技巧和精髓，为我国交叉询问的顺利进行做好铺垫。