【摘要】 现行《刑事诉讼法》第152条虽然规定了通过技术侦查措施所获材料的证据使用问题，但司法实践中仍然遵循过往的证据“转化”路径，法庭对技侦证据的审查停留在纸面上。在技侦措施的程序性规制方面，相比引入司法令状制度，采用审判阶段法院对技侦证据进行事后审查的方式更加契合目前的实践生态。技侦证据的使用应当在条文规定的基础上，厘清证据使用的范围、方式与程序。同时，证据使用应克减对庭外核实程序的质疑，并在借鉴域外有益经验的基础上，通过控、辩、审三方参与和法官独立审查两种方式构建庭外核实的基本程序。
【关键词】 技侦证据；技术侦查；证据使用；文本解读；庭外核实
　
　　2012年《刑事诉讼法》增设了“技术侦查措施”一节，让实践中早已广泛运用但却鲜受立法规制的秘密侦查措施从幕后走向台前。技术侦查也称为技术侦察[1]，是对采取电子监听、电子监控、邮件监控、秘密拍照或录像等特殊方式收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的措施的总称。在运用传统侦查手段应对犯罪愈发显得捉襟见肘的客观背景下，我国对技术侦查措施的合法化不仅顺应了国际刑事诉讼的发展趋势，也将此种长期游离于法外的侦查措施纳入了程序性规制的范畴。然而，立法“宣言式”的笼统规定并不被看好，有关技术侦查措施的概念界定、批准主体、适用对象、适用期限及侵权救济等问题均在不同程度上受到了相关学者的质疑。[2]有一个关键性问题，即通过技术侦查所获材料的证据使用问题没有得到足够重视，本文拟对此予以专门探讨。
　　一、技侦材料证据使用的必要性探讨
　　我国《宪法》第40条授权公安机关和人民检察院“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，可以“依照法律规定的程序对通讯进行检查”。在2012年《刑事诉讼法》修改以前，侦查机关采取技术侦查措施的主要法律依据为1993年《国家安全法》第10条和1995年《人民警察法》第16条。这两个条文均概括性地规定了侦查机关“根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采取技术侦察措施”，但并未涉及技侦材料的证据资格问题。1995年公安部和国家保密局联合印发的《公安工作中国家秘密及其秘级具体范围的规定》第2条第1款第9-11项，将技术侦查的手段、技术方法和业务工作等事项纳入了绝密范畴。随后，2000年《公安部关于技术侦察工作的规定》明确了技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只得用作侦查取证的线索。{1}实践中，技侦措施的运用一般由侦查部门的主管领导审批，然后交由“行动技术部门”(即技侦部门)执行。通常情况下，技侦材料攒握在公安机关的技侦部门，侦查部门只能通过有关的书面材料或者看、听的方式大致了解技侦手段使用的有关情况。同时，技侦所获材料与信息只归入侦查内卷，存档于公安机关，而不会附于侦查外卷(诉讼卷)移送给人民检察院，检察官与法官不会接触到有关材料，更不会在法庭上公开出示。这就让技术侦查措施的采用颇具“潜规则”意味，并导致了如下价值论争：一方面，技术侦查措施高度隐蔽性的特点决定了它对公民个人隐私、自由等基本人权的侵犯；另一方面，高效、便捷的固有优势又让技术侦查措施在打击毒品、恐怖活动、高科技等犯罪的侦查活动中不可或缺。隐私保护和执法需求让技术侦查措施的使用成为一体两面。
　　即使在当前技侦材料已经合法化的情况下，对技侦手段滥用的担忧依然存在。论者多从现有“宣言式”的规定在实践中难以把握，授权性规定多而限制性规定少，不重视特殊侦查相对人的权利保障等角度进行分析，认为现有法律规定陷入了重义务轻权利的泥潭，价值衡量的天平自觉或不自觉地又倒向了控制犯罪一端。但笔者认为，倘若仅因技侦手段侵犯人权可能性的存在，就否定其在侦查中控制犯罪一端的基本作用，又未免因噎废食，更何况这些弊端不能归咎也不应影响技侦材料的证据使用。相反，若能对技侦所获证据的使用(特别是在审判阶段)进行有效的法律规制，就可以在惩罚犯罪和保障人权两个基本价值间找到一个平衡点。正因为如此，英、美、德、日等法治较为完备的西方国家早已在技术侦查的证据使用方面做出了有益的探索。我国现行《刑事诉讼法》第152条也明确规定，通过采取技术侦查、卧底侦查以及控制下交付等措施收集的材料在刑事诉讼中“可以作为证据使用”。
　　笔者之所以会重申技术侦查所获材料的证据资格，是因为目前实践中出现了一组新的矛盾：一方面，侦查人员希望自己“苦心”收集的技侦材料能够直接用于指控犯罪，因此在主观上有把技侦材料作为证据使用的强烈愿望；但另一方面，若将此类材料作为证据使用的话，就不可避免地面临着庭审中辩护方对于证据来源、取证手段等的合法性质疑，技侦措施的运用客观上面临着被曝光的风险。追诉与保密博弈的最终结果是：在绝大多数案件中，技侦部门出于保密的考量，对技侦证据的使用仍然遵循原有的转化程序，不愿将有关材料直接用作证据。这种证据的转化主要遵循以下三种路径：一是通过口供转化。即向犯罪嫌疑人出示技侦所获取的信息或材料，让犯罪嫌疑人承认技侦中的犯罪事实，并重述相应事实以形成口供。二是重新取证。即在通过线人举报、监听等方式获知犯罪的时间、地点等秘密信息后，侦查机关基于这些信息所提供的线索通过公开的侦查方式重新获取指控犯罪的证据。三是通过侦查人员出具情况说明的方式对技侦证据的收集情况作出解释。也就是说，公安机关内部的技侦部门并未对现行《刑事诉讼法》第152条的规定做出任何积极回应，而选择让其停留在纸面上。[3]态度上的逡巡势必会带来实际效用的减损，这种想用而又不敢用的矛盾无疑会让现行刑事诉讼法对技侦材料证据资格的赋予丧失实质意义。
　　二、对技侦证据的事后合法性审查
　　审判阶段法院对技侦手段的审查呈现出“技术侦查措施—证据—法庭审查”的特点，即法庭借助证据规制技侦手段，这也是技侦材料证据使用的重要性所在。但由于法庭的这种审查属于一种事后的合法性审查，因此在对如何进行技侦材料的证据使用展开具体讨论前，本文有必要为这种事后审查的权力制约方式正名。
　　如前文所述，技术侦查手段的运用本就在极大程度上冒着吞噬公民权利的风险，因而同对待其他强制侦查措施一样，有不少学者赞成我国应当在对技术侦查进行程序控制的立法中引入司法审查制度，由中立的法官对特定侦查行为进行事先的审查和批准。[4]也有学者认为，我国涉及到对当事人羁押期限较长的逮捕措施是由检察机关进行审批的，因此“对于极易导致侵犯当事人人权的技术侦查，由检察机关进行审批是较为合适的”。{2}此外，还有论者主张对我国强制侦查审查模式实行“两步走”的渐进式改革。改革的第一步是要“按照强制侦查措施对公民基本权利的干预程度，划分检察机关与法院的审批权限”；在第一步得以建立的基础上，改革的第二步是将对强制侦查的审查权由法院统一行使，即“除紧急情况外，强制性侦查措施的采用必须向法院申请令状后方可为之”。{3}诚然，这样的观点具有前瞻性，但笔者认为针对技术侦查措施建立司法审查机制的观点有待商榷。
　　我们首先需要正视的是，技术侦查措施对公民基本权利的侵犯并非是“中国特色”的难题，其他国家在适用过程中也面临着同样的困境。[5]并且我们要对技术侦查措施的价值取向有一个清醒的认识，即技侦手段的存在本身就是为了追诉犯罪、打击犯罪，若在对其科以保障人权义务的同时施加过多缺乏可操作性的限制的话，难免又会出现新的价值波动。
　　其次，用令状形式对是否允许侦查机关采取技侦手段进行审批，以防患于未然的观点看虽然具有一定前瞻性，但在我国目前三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼框架下不具有现实的可操作性。因为长期以来，流水线式的案件处理方式让法院只不过是充当了侦查、起诉环节之后的另一诉讼环节而已，其并不具有“居于其间，踞于其上”的中心地位，也很难对审前强势的侦查行为进行有效控制。因而企图以法院的“弱权”对侦查机关的“强权”进行监督与审查是面临现实困难的，这直接涉及到对现有诉讼构造的改变。同时，类似预审法官的建制在我国法院体制中的缺失，也让司法令状主义的实现面临制度层面的困境。
　　再者，技术侦查中的司法令状主义并非为各国通例，至少在欧洲就存在着行政审查、准司法审查和司法审查三种模式。[6]最具对比性的是德国与英国，前者通过预审法官的设置对技侦手段的适用进行严格的审查与监督，后者则采行行政审查模式，未确立任何的司法审查。的确，从文本表述来看，对监听，法律控制最严的是大陆法系的德国，控制最松的是英美法系的英国。{4}但有关的实证数据却与此观点背反，据欧洲学者统计，每万人适用监听的数量在英国仅为6人，而德国的数量为15人，德国的监听使用频率远远高于英国。[7]实践中，德国法官多倾向于批准此类监听令状，而英国所采用的程序外监控机制反而给予了公民更多的实际保护。因此，我们并不能将司法审查制度视为左右一国技侦控制效果的唯一机制，也不能以此生硬地框套我国对技侦手段的规制。
　　此外，在预防非法侦查行为方面，虽然采用事后审查(特别是法院)对技侦权力进行制约的效果不如事前审查，但其实际效用恐怕与我国目前的实践生态更为贴切：(1)由于技侦手段会随其具体的技术方法和适用环境而不断改变，在此过程中，我们通常很难判断该手段对公民权利的侵犯程度。即使“强求”法官对此签发令状，也只能在形式上确定技侦的方式和适用对象，根本无法获知其在使用过程中取得的“额外”证据和产生的违法情况。也就是说，法官事先其实很难确定技侦手段将会对公民合理的隐私期待带来何种程度的负面影响，司法令状的事先审查优势之于技术侦查就显得毫无用武之地。(2)根据我国现有法律的规定，一般情况下，对侦查行为的事后审查主要来源于两个方面：一是侦查机关内部的行政性规制，二是检察院与法院的外部审查。从内部审查来看，侦查部门与技侦部门虽然存在着人员奖惩、职务晋升、办案效率等冲突，但其毕竟同属一家，在追诉犯罪方面有同样的价值追求，内部监督很难突破人情关系网。因此，有效的事后审查应依赖于外部监督，尤其是来自法院的监督。既然我国刑事诉讼法修正案已经赋予了技侦材料证据资格，那我们就“应当在证据使用方面多下工夫，通过证据审查的过程对特殊侦查手段的实施进行事后的审查”。{5}笔者认为，对技侦手段最高的监督方式就是让技侦证据接受法庭的审查。通过审判机关对技侦证据完整性、原始性、合法性等进行证据调查的方式，平衡追诉犯罪对公民个人隐私权提出的挑战。
　　三、技侦材料证据使用的文本解读
　　现行《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”从法释义学的角度来看，技侦材料在审判阶段的证据使用关涉两个基本问题：一是如何理解技侦材料的证据资格，二是法庭怎样展开对技侦证据的审查，也就是审查什么和如何审查的问题。前者主要围绕着“证据”展开，包括可作为证据的技侦材料范围和技侦证据形式等方面；后者则侧重“质证”，强调对技侦证据的特殊审查程序。
　　(一)理解“可以作为证据使用”
　　1.可作为证据使用的技侦材料范围
　　《刑事诉讼法》第152条将可以作为证据使用的对象限定为通过《刑事诉讼法》第二编第二章第八节的“技术侦查措施”所获取的材料，包括在实施技术侦查、隐匿身份侦查以及控制下交付过程中所获取的信息和材料。从文义来看，此条所指向的适用范围是毫无争议的。但从实践适用层面来讲，这里的措施要区别于公安机关对被监视居住人进行监督所采取的电子监控、通信监控等手段。[8]目前，电子监控措施限于“在被监视居住人人身或住所内安装电子定位装置等科技手段”，但随着科技的发展，“安装音视频电子监控方式的可能性加大”。{6}强烈的技术色彩使得不同情境下的两种措施极具相似性，甚至可以说，二者在设备使用、技术方式等方面存在着很大程度的重叠。但二者也存在着如下区别：(1)适用目的不同。采用技术侦查措施是出于“侦查犯罪的需要”(第148条)，而对被监视居住人进行电子、通信监控是为了“对其遵守监视居住规定的情况进行监督”(第76条)；(2)秘密性不同。技术侦查措施具有极强的保密性，其适用不为相对人所知悉，而对被监视居住人采取的监控措施除侦查阶段的特别需要外，一般为被监视居住人所知晓；(3)批准方式和适用期限不同。技术侦查措施的适用需要经过严格的审批手续且有明确的适用期限，而对被监视居住的技术性监督则无此规定。
　　2.“可以”二字的确切意涵
　　条文中的“可以”二字实际上是对技侦材料的证据效力规定。首先，“可以”并非“应当”，不具强制性，即认定技侦材料的证据效力要遵循“最后使用”原则。应当看到，技侦手段虽不可或缺，但从侦查方法的整体来看，技术侦查措施的适用从来都是一种例外。只有对特殊类型的案件进行侦查且在客观上获取其他证据极为困难时，才可将技侦所获材料作为证据使用。这也是由技侦手段本身的保密性特点所决定的。因为在通过常规侦查手段所收集的证据足以达到指控犯罪目的的情况下，技侦材料的证据使用显然无必要。
　　3.“可以使用”不应是“全部使用”
　　与技术侦查有关的证据材料可以大致分为两大类，一类是技术侦查措施的过程与方法，这类证据往往不会直接涉及或直接证明有关案件事实；另一类是通过技术侦查手段所获取的可直接用于证明案件事实的证据材料。对于前者而言，由于技术方法是维系技术侦查措施生命力的关键所在，且其与证据效力不具有关联性，对技术方法的保密也不会损及律师知悉权和被告人质证权的保护，因此理应纳入保密范畴。2010年《办理死刑案件审查判断证据若干部题的规定》第35条第2款就已明确，“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法”。但对于后者而言，由于此类技侦材料已经直接涉及到对犯罪嫌疑人、被告人的指控事实，且其中多为视听资料和电子数据，这些证据在提取、制作、复制过程中易于被修改剪辑，从而失去真实性。因此，将这类材料作为证据随案移送并接受公诉部门和法庭的审查也是保证证据真实性、合法性的题中之义。
　　4.技侦证据使用的具体形式
　　可以使用的技侦证据应当满足《刑事诉讼法》第48条规定的8种证据形式。具体来讲，通过技术侦查秘密搜取的物品、照片可以作为物证、书证使用；电子侦听得到的原始录音文件，电子监控或者密录密拍获得的视频录像材料可以作为视听资料使用；通过电子监控手段获取的网络证据可以作为电子数据使用；技术侦查人员也可以作为证人，就技术侦查措施的审批、运用及取证时的案件情况作证。同时，若涉及到技术侦查结果真实性的检验，有关的诉讼主体均可以聘请鉴定人提供鉴定意见并申请其出庭作证。正因为如此，对于不涉及技术方法等秘密信息的技侦材料可直接用作指控证据，不必再通过艰难的“转化”。[9]
　　(二)分析“由审判人员在庭外对证据进行核实”
　　1.采信技侦证据的三种模式
　　《刑事诉讼法》第152条对技侦证据主要规定了三种审查模式：(1)普通审查。技侦材料若作为证据使用，就要遵循常规的证据审查、判断的规则与程序，即“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。[10]此时法庭对技侦证据的审查要遵循直接言词原则，并由控辩双方对其进行充分质证。(2)采取保护措施的审查。若技侦证据在庭审中公开出示，将会暴露技术方法、危及有关人员的人身安全、变相提高相对人的反侦查能力以及造成其他严重后果，因此需要在质证过程中采取相应保护措施。例如，可以采取隐匿身份信息、屏蔽容貌、异化声音等方式不暴露有关人员身份，[11]也可不公开技侦方法或将其作截取处理。但此种模式下的技侦证据仍然需要交由庭审进行质证。(3)庭外调查核实。当采取相应的保护措施仍存在泄露技术方法、威胁特定人员人身安全等风险，侦查机关苦心布控的侦查网络、与线人的合作也面临无法消除的损害和消极影响时，技侦证据不再提交当庭出示、辨认、质证，改由审判人员在庭外进行核实。这种对技侦证据的审查模式实际上也是对质证原则的一种限缩。应当看到的是，从普通审查到庭外核实，法院对技侦证据的审查方式有一个层层递进的过程，附有诸多“硬”条件的限制。
　　2.技侦证据庭外核实的性质
　　对技侦证据的庭外核实实际上是法院庭外调查权的体现，因而需要遵循庭外调查的一般程序规定，同时也要兼顾技侦证据使用的特殊性。根据《死刑案件证据规定》第38条的规定，法庭进行庭外调查，必要的时候可以通知检察人员和辩护人到场。而对于庭外核实获取的证据，法庭可以庭外征求控辩双方意见。但双方意见不一致且有一方要求人民法院开庭调查的，人民法院应当开庭。同时，按照2012年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第220条的规定，法庭对于庭外调查核实取得的证据，除“经庭外征求意见，控辩双方没有异议”的以外，“应当经过当庭质证才能作为定案的根据”。也就是说，法庭在庭外进行证据的核实时，是否通知控辩双方(尤其是辩护人)在场属于法院自由裁量权的范畴。一般情况下，法官基于自身的消极中立和对被告人质证权的保护，即使是在庭外调查的场合，也应当通知控辩双方到场。但鉴于技侦证据的使用关涉侦查秘密与人员安危，因此对庭外核实技侦证据通知控辩双方到场这一做法应当设计相应的例外。在这个意义上，技侦证据的庭外核实可以视为法院庭外调查制度的一种特殊形式。
　　四、技侦证据庭外核实的程序设想
　　(一)克减对庭外调查核实的质疑
　　通过文本分析我们可以看到，法律规定了法庭可以采取庭外核实的方式对技侦证据进行审查，但并未明确这种特殊庭外审查的具体操作程序。立法在此问题上的“暧昧”态度引发了学者的如下担忧：一是如何保障辩护方知情权、参与权的充分行使。若技侦证据无法当庭出示，在庭外核实时又不通知辩方到场，只由法官独立对证据进行审查的话，辩护权会因为辩护人无法对技侦证据进行质证而形同虚设。因此，有学者认为，“如果庭外证据核实排除辩护方的质证参与，无疑不利于技侦材料客观性、关联性以及合法性的确认”。{7}二是实践中是否会出现例外代替原则的做法，即法庭上审查的空间被庭外核实所挤占。因为技侦证据中的言词类证据多涉及到技侦人员、卧底、线人等人的人身安全，他们通常不愿意到法庭这种以相对公开的场合中接受控、辩、审三方的询问。至于实物类证据，以视听资料为例，法庭通常会围绕其制作过程、是否存在拼接、内容是否有删减等方面展开审查，在此过程中还会面临来自辩方对证据的质疑，这就会在一定程度上使得保守技侦秘密面临一定风险。因而侦查机关会“刻意”不让技侦证据出现在法庭上，直接转向庭外核实。
　　笔者认为，诸如此类的分析虽不无道理，但对待技侦证据的庭外核实应当在某种程度上摒弃“偏见”。至少在立法层面上，法律的规定其实并未给庭外核实架空庭内审查提供“口实”。因为从条文的表述来看，法律至少为无律师参与的庭外核实设置了三道门槛：第一，一般情况下，法庭依照通常的调查、质证、辩论等程序审查技侦证据；第二，法庭可以采取相关的保护措施，但技侦证据仍然需要在法庭上出示并接受质证；第三，法庭对证据进行庭外核实时一般情况下也应通知检察人员和辩护人到场，律师可就证据发表辩护意见。可以说，这三种模式是前置程序，对技侦证据的审查应当优先考虑、逐一进行选择。只有在“迫不得已”且法院认为有必要时，才能由法庭在不通知律师到场的情况下单独对技侦证据进行审查，即无律师在场的庭外核实只作为例外来适用。立法暗含的本意是，对技侦证据的审查需要兼顾惩罚犯罪与保障人权的双重价值选择，虽出于保密目的对对质权进行一定程度的限缩，但仍应尽量赋予辩护律师庭外参与的权利。即采取保密措施足以防止泄密的话，对技侦证据原则上应当质证。这一点可以在2012年刑事诉讼法修正案的形成过程中得到印证。[12]因而，我们不能以剥夺辩护人知悉权与被告人质证权为由盲目否定庭外调查核实的积极意义。
　　(二)法官庭外核实的域外实践
　　厘清立法规定的同时，若放眼域外，笔者同样可以为法官的庭外核实找到合理性依据。以美国司法中对与线人有关的证据使用为例，这类案件中线人的身份以及相应的证据属于证据开示范畴，是否向被告方开示线人身份也涉及到鼓励公民协助案件侦查的公共利益和公民个人辩护权间的权衡。[13]当辩方要求开示线人的身份时，其应承担相应事项的证明责任。当辩方达到初步证明责任后，法庭会对与线人有关的证据进行审查，并结合案件的具体情况，在衡量冲突价值的基础上，作出有关涉密证据是否要开示给辩方的决定。{10}对此，法庭会以“密室审查”(in-camera review/in chambers)的方式进行。这种审查是单方的、非公开的，亦即辩护律师或检察官均不在场，而由法官秘密询问证人，决定其身份的泄露对被告人是否重要。{9}
　　同样，在秘密侦查所获证据的开示问题上，英国的制度设计同样是限制对辩方知悉权的保护。当控方准备对秘密侦查的情况进行保密而不开示给辩方时，检察官是无权自行决定开示范围的。其需要在审前申请一个专门的审查程序，由法官来决定某项证据是否适用公共利益豁免权而免于开示。法官的决定是一种自行决定，在其决定程序中辩方也无权参与。{10}而在荷兰秘密侦查的证据使用(秘密证人制度)中也存在着无辩护方的法官庭外核实。{11}即证人无须出庭作证，仅由预审法官在控辩双方均不在场的情况下，在法官的办公室或私下场合秘密询问证人，并将获取的证言直接在法庭上使用。{12}
　　可以看到，国外并未禁止法官对技侦证据的庭外审查方式，并且在特殊情况下，这种审查也允许由法官自己独立完成，而无需辩护方的参与。同时，即使是采用法官进行庭外调查核实的方式，也应当将可用作证据使用的技侦材料移交法庭。
　　(三)庭外核实的基本程序
　　正因为在技侦证据的庭外核实如何具体展开这一问题上，立法仍留有空白，因此不少学者在质疑其实践效果的同时，也提出了许多富有建设性的意见。例如，有学者认为，可以通过以下两种方式对对质权进行一定程度的限制：一是法官在单方面进行证据核实后将有关结果告知控辩双方，双方若有异议则可就相关问题以书面形式质询；二是法官核实证据时可让控辩双方在场，但辩方人员只能是经过国家安全信赖认证的辩护律师。{13}也有实务人员建议，根据对认定案件事实所起作用的大小，将技侦证据所能携带或展现的信息分为能够直接证明案件事实的信息、显示证据收集过程或原始提供者个人身份的信息、与案件无关联的信息，进而将技侦证据分为三种情形：不具备可分割性的，具备可分割性且具备推知第二项信息可能性，具备分割性但不具备推知第二项信息可能性。针对前两种情形进行庭外核实时分别适用以法官为中间人的单向方法或适当有限截取并且当面质证的方法。[14]
　　笔者认为，技侦证据庭外核实程序的设计应当考虑两个价值利益：一是社会秩序与公共利益，此价值反映的是技侦手段打击犯罪的积极作用；二是辩方质询证据和公正审判权的保护，这是技侦材料作为证据使用将面临的程序性不利。实际上，程序设计可以通过两种方式兼顾二者，同时，域外实践也可为我们提供有益借鉴。
　　1.控、辩、审三方参与的庭外核实
　　此种程序模式下，法庭对技侦证据的庭外审查基本具备同庭审相似的结构，辩护律师可对技侦证据进行相应的质询。但为打消泄密之虞，规制辩护律师的行为，法官、公诉人和辩护律师应当在审查前共同签署一份保密协议，在协议中列明泄密应当承担的法律责任，并将该协议附卷。以窃听获取的录音证据为例：首先，对于其中任何可以经由时间、地点等推知技侦方法的录音内容，应当一律隐去。其次，执行技侦措施的侦查人员不必到场。若辩护律师在查阅有关的书面材料以后，对其所涉案件事实确有合理质疑的，可以提出书面质询意见，由法官交由侦查人员进行书面回复。应当注意的是，辩护律师的书面询问意见应当尽可能将其所质疑的问题一次性提出，以免多份书面意见循环往复浪费司法资源。同时，书面意见每一次单向性的递交都应经法官之手，由法官对其中是否有不合适的问题[15]与可能泄密的内容进行严格审查。而在有线人、卧底的案件中，庭外质证可以借鉴德国用传闻证据代替卧底出庭的做法。[16]在庭外核实程序中可以宣读先前对卧底人员所作的询问笔录，也可以通过转述作证的方法，让卧底人员的管理人在庭外代替卧底人员回答法官或辩护律师的提问。
　　2.法官独自进行秘密审查
　　在控、辩、审三方都到场的庭外核实程序中，若采用书面审查方式也不可避免地会涉及到有关技侦方法、国家秘密和特定人员的安危时，就应当由法庭对证据进行独立、秘密审查。审查后会有两种结果：一是法官认为部分可证明案件事实但并不属于保密信息的书面材料、视听资料可以让辩方查阅，从而将这部分控方证据“开示”给辩护律师；二是辩护律师不能接触到有关的技侦证据，但在法官告知证据审查结果后，律师可就其中的合理怀疑向法官提问，由法官对相关证据情况进行解释。这种模式将控方和辩方的参与均排除在外。笔者认为，此种审查方式中虽然排斥了辩护方对证据的质询权，但由法官单方面审查并决定技侦证据是否可采其实本身就是一种保护被告人公正审判权的方法。因为，第一，由法官进行审查可以保证与被告人指控相关的证据进入裁判者视野，为裁判者所知悉；第二，作为中立裁判者的法官在全面审查技侦证据的同时必定会关注到对被告人有利的证据，如技侦措施的采取不符合法定审批程序、存在犯意诱发型诱惑侦查的情形等；第三，由法官来接触技侦证据也可以保证有关技术方法和信息不被泄露。实际上，此种审查程序是用法官客观、中立的审查弥补了缺乏辩护律师参与的负面影响，其实也是保障被告人公正审判权的一种方式。
　　
【注释】
　　[1]根据《辞海》的解释，“侦察”是“军事侦察”的简称，是为获取军事斗争所需的情报而进行的活动。《国家安全法》和《人民警察法》的规定中采用了“侦察”而非“侦查”一词，这主要是考虑到“技术侦察”一词是我国司法实务的习惯用法，并无特殊含义，理论上也无区分二者的必要。故此认为，其含义等同于“技术侦查”。
　　[2]参见王东.技术侦查的法律规制[J].中国法学，2014，(5)；高一飞，聂子龙.打击犯罪与保护人权的艰难平衡——评刑诉法修正案中侦查程序部分中的争议问题[J].河北法学，2012，(2).
　　[3]实际上，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)第35条就已明确规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”但从有关的实证调研情况来看，该款规定并未产生预期的实践效果。参见程雷.论技侦手段所获材料的证据使用[J].证据科学，2012，(5).
　　[4]具体参见孙长永.通过中立的司法权力制约侦查权力——建立侦查行为司法审查制度之管见[J].环球法律评论，2006，(5)；蒋石平.浅论对侦查行为的司法审查制度[J].现代法学，2004，(2).
　　[5]例如，2012年1月由美国联邦最高法院审结的琼斯案中，联邦调查局和华盛顿特区警察因怀疑夜总会老板琼斯涉嫌毒品犯罪而对其使用了窃听、录像等侦查手段，并根据这些手段收集到的信息向法院申请令状，从而对被告人妻子名下的汽车通过电子跟踪设备进行了10日的追踪。随后又对被告人的汽车安装了全球定位系统(GPS)并进行了长达28天的追踪。参见United States vs. Jones, 564 U. S.(2011)，转引自郑曦.《反腐败公约》规定的特殊侦查手段的实施状况与困境[J].中国刑事法杂志，2014，(1).
　　[6]对欧洲各国程序性控制机制的具体比较，可参见胡铭.英法德荷意技术侦查的程序性控制[J].环球法律评论，2013，(4).
　　[7]See Hans-joerg Albrecht, Covert Criminal Investigation:Research on Implementation and Results of New Investigative Techniques.转引自程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.520.
　　[8]《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定，公安机关对被监视居住的人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住犯罪嫌疑人的电话、传真、信函、邮件、网络等通信进行监督。
　　[9]事实上，《刑事诉讼法》第152条第一句话的表述还涉及到对技侦证据是否适用非法证据排除、对执行技侦时获得许可之外的其他犯罪事实应当如何处理的问题。鉴于篇幅，笔者将另文展开论述。
　　[10]《死刑案件证据规定》第4条。
　　[11]除《刑事诉讼法》第152条所列方式外，保护措施的种类也可参照适用证人保护条款(《刑事诉讼法》第62条)。
　　[12]在全国人大法工委提出的修改方案初稿中，曾规定法官在庭外核实技侦证据的，“可以通知检察院与律师在场，但需要签署保密协议”。经过几个月的部门协调后，该规定在2011年8月底公布的修正案一审稿中被删除。参见程雷.论技侦手段所获材料的证据使用[J].证据科学，2012，(5).
　　[13]Rovario v. United States, 353 U. S.53(1957).
　　[14]具体论述详见黄伯青.技侦证据庭外核实采信之探[N].上海法治报，2014-02-19(07).
　　[15]如辩护律师书面提出的与案件事实认定无关的问题，或可能诱导技侦人员泄密。
　　[16]See Jacqueline E.Ross, Dilemmas of Undercover Policing in Germany: The Quests for Legitimacy, unpublished paper with file on author, p.15.转引自程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.316.德国在开庭审理时采用这一做法，借鉴到我国的庭外核实程序中也无不可。
【参考文献】 
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　　{3}詹建红，张威.我国侦查权的程序性控制[J].法学研究，2015，(3):151
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　　{5}郑曦.《反腐败公约》规定的特殊侦查手段的实施状况与困境[J].中国刑事法杂志，2014，(1):76
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　　{8}{12}程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.261.387.
　　{9}王兆鹏.美国刑事诉讼法(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2014.531.
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　　{11}See van Voorhout J E B. Intelligence as Legal Evidence-Comparative Criminal Research into the Viability of the Proposed Dutch Scheme of Shielded Intelligence Witnesses in England and Wales, and Legislation Compliance with Article 6(3)(d) ECHR[J]. Utrecht L.Rev.，2006，(2):119.
　　{13}程雷.刑诉法修正案技术侦查证据使用条款解读[N].中国社会科学报，2012-03-28(07).

【作者简介】李章仙，中国政法大学刑事司法学院。
【文章来源】《山东警察学院学报》2016年第2期。