【摘要】 近些年，刑事诉讼领域内的冤案错案屡屡出现。2012年刑事诉讼法修改之后，国内外学界对于辨认制度在基层司法的实践问题一直鲜有研究。湖南省Y市H区、北京市M区基层司法的实地调研表明，侦查措施程序制度的规范和完善对提高辨认结果可靠性显得尤为重要。基于此，我们不仅需要加强严格执法的力度，也需要借鉴引进国外优秀的证据排除制度和辨认制度，加快引进国外的先进人像识别技术和面貌复原技术，进一步完善有关刑事辨认的立法，从而从程序上添加刑事辨认的一般性步骤规定，与此同时，更要审慎对待错误辨认的救济途径。
【关键词】 辨认制度；实证研究；侦查规范

一、问题和猜想的提出
辨认笔录是2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(后简称“新刑事诉讼法”)规定的一种法定证据，然而具体操作程序并未作出详尽说明。除此以外，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》作出的有关解释也只是寥寥数笔。尽管我国立法有关辨认程序的规范付之阙如，但在刑事司法实践中，辨认手段一直被广泛运用。立法的相对简单和粗糙难以满足原本操作性复杂的刑事案件侦查过程需要。“合理不合法”或是“合法不合理”的操作过程都容易侵害被辨认人或者犯罪嫌疑人的合法权利，同时导致案件真实的失落。与此同时，辨认涉及的范围广泛，在操作过程中不仅涉及法学、侦查学等相关概念，还需要综合考虑心理学、医学、地理学等学科的交叉领域，一方面事关人的主观性评价与辨识，另一方面一些客观因素都能通过潜移默化的途径，不同程度地影响结论的产生，这也更大程度地加大了侦查实践中遇到的各种困难与挑战。
目前国内近期对我国辨认制度的研究主要集中在以下几方面：
一是基于辨认制度证据种类的辨析，进而对刑事人身辨认的证据能力和证明力进行审查。该论者分别从证明对象、辨认的心理机制以及对辨认笔录的审查方式，确认人身辨认的证据归类{1}。首先是将辨认指向的证明对象限定为“嫌疑人身份”，并与其他三类笔录进行区别，理清了辨认笔录与言辞证据的重叠之处；其次又明确指出由于心理机制的复杂性，必须区别辨认笔录与言辞证据的差异性，避免赋予辨认证据过高的证明力；最后分析事实裁判者对辨认笔录的判断准确性。
二是从法律规范层面出发，分析我国辨认制度在立法方面和实务操作方面的不足。该论者认为刑事辨认制度在立法方面出现了层次较低、存在矛盾和关于犯罪嫌疑人权利保护方面的立法缺失等问题；在实务方面存在办案人员操作不规范、审批程序缺少制约等问题{2}。
三是从对比研究两大法系的刑事辨认制度，通过评析作出完善我国辨认制度的对策{3}。
不同于以往相关的纯粹理论研究分析和预设，本文主要从实证分析、实地调研和比较研究的角度出发，将侦查中的辨认程序和辨认制度与地理、经济等因素综合分析，并通过相关数据分析辨认笔录适用中的潜在问题。笔者认为，在实地调研方面，通过对某市某区近些年的辨认程序使用率、出现辨认错误率等因素间接分析我国辨认制度使用中的困难和不合理之处；在比较研究方面，主要选取美国及其个别州关于辨认制度的完善和规范，以期从中汲取适合我国的内容；在实证分析方面，通过收集相关数据，如辨认程序在何种刑事案件中使用的频率较高、该种刑事案件在我国的大致分布情况、我国地域差异是否导致了辨认适用的不同、是否应该对不同地区的辨认规范不同的程序和辨认标准等。
与此同时，实地调研、实证分析地区的侦查人员，其法意识、法文化、侦查思维、诉讼角色和地位应当略有差异。各地因其历史、地理、文化传统的不同对侦查人员的侦查活动同样产生了潜移默化的影响，这一点在以上近期辨认制度研究中常被忽略，因而也值得分析与探讨。
二、刑事辨认在侦查中的适用现状
(一)对辨认笔录证明力的过高评价
1.辨认笔录证明力的概念
刑事辨认作为一种侦查行为，是我国刑事诉讼侦查程序中运用较为广泛的一种侦查手段，在调查犯罪事实、查明确认犯罪嫌疑人、打击犯罪、提高侦查效率方面均具有重要意义。辨认笔录通过记录刑事辨认的过程与结果，将动态的案件侦查过程记录在卷，形成一目了然的法定证据，有时对于整个案件的侦破起到至关重要的作用。辨认笔录的证明力也可称为“辨认笔录的证明价值”。判断一种证据是否具有证明力，需要根据证据的客观性和证据与待证事实的关联性综合考量，由于上述两者的差异，不同的证据对待证事实的证明价值各异。
2.对辨认笔录证明力的评价
笔者通过在湖南省Y市H区与北京市M区的实地调研、实习访谈、理论文献分析和问卷调查等方法，总结有以下基层侦查办案人员的侦查思维和结论：
(1)已确认犯罪嫌疑人身份信息，并且其已到案。在这种情况下，侦查人员认为案件事实一般都已查明清楚，证据已经达到比较充分的阶段，证据链条已大致衔接到位，那么后期的侦查工作中一般会包含对已到案的犯罪嫌疑人进行刑事辨认，其目的仅仅在于对案件事实进行进一步的确认，此时辨认笔录的证明力几乎是毫无置疑的。
(2)已确认犯罪嫌疑人身份信息，但其未到案。为了保障犯罪嫌疑人的权利，在对犯罪嫌疑人采取强制措施之前，侦查人员会将犯罪嫌疑人的身份照片反复进行比对与核实，其中便包含辨认程序。根据基层侦查人员介绍，目前基层公安机关部门的相关数据系统仍有待升级与完善，在办案过程中，经常遇到有只知道犯罪嫌疑人姓名的情况，在数据系统中查询时出现有一名多人的情况，此时的侦查工作量就大大提升，身份核实系统中的二代身份证照片也与现实生活中人们的状况有较大差异，尤其是近些年来的整容、美容、美发等生活行业的发展，人的体貌特征可以做出较大改变，此种情况下的辨认笔录基本上不能作为定案证据，而只能作为一种侦办案件的线索使用。
(3)未确认犯罪嫌疑人身份信息。根据侦查人员介绍，辨认制度在这种情形下的案件中运用得较少，因为在此类案件中，不确定和不稳定的因素较多，比如案发当时的天气因素、案发的时间、地点、周边环境、涉案人员的自身特征、辨认人的记忆力与观察力等，此时若是案情有特别需要，才会运用到辨认制度，但此时的辨认笔录仅仅作为一种佐证，并不能直接指向犯罪嫌疑人的身份，其证明力也就不如前两种情况。比如在一个电线偷盗案件中，犯罪嫌疑人分为雇用窃电的雇主A、中间介绍人B和窃电的实施人员(某公司技术员) C，雇主A与技术员C只在傍晚时分见过一面，办案人员通过锁定技术员的身份范围，将所有技术员的人像照片排列后让雇主A辨认。但根据雇主A的回忆，因为只有短短一次的会面，自己不能完全确认窃电者C的面部细微特征，因此这种情况下，只能根据案件侦查过程中的其他证据进行定案。
未确认犯罪嫌疑人身份的案件的辨认一般也分为同案犯(非熟人作案)辨认和目击证人的辨认，后者应当与犯罪心理画像区别开来。但是犯罪心理画像属于辨认的前期准备工作。
根据以上调研结论可见，基层公安机关办案人员在对待辨认程序和辨认笔录的使用中确实是具体问题具体分析对待，对于不同类型的案件、案件侦查阶段的不同，对辨认笔录的证明力也采取了区别对待的形式，后文将对这些分类和其中的问题进行深度的探讨、比较与分析。
(二)地域差异下的辨认制度适用困难(湖南、北京实证调研)
笔者通过与湖南省H区和北京市M区的基层民警交谈后总结出，主要有以下困难：一是基层公安机关办理案件的数量与警力的配置不够合理，例如在Y市市区(不包含市辖县、乡)，刑事案件高发地区主要集中的地区也是人口数量多、人多复杂的区域，而就辨认程序操作而言，受限于物力、财力等因素，该区的警力配置完全无法开展人身辨认，几乎所有的案件都是以照片辨认为主；与此同时，在一些办案经验不足的侦查机关，每年的办案数量有限，辨认笔录作为一项所谓的必需证据，都会作为补充侦查的材料，在这种情形下，某些部门会为图省事，而采取应付形式随意选取辨认的陪衬品。
M区民警进一步反映，由于近些年外来务工人口的极具增长，在调取犯罪嫌疑人信息资料时经常面临困难。但确实并不会考虑不同地域的面貌特征，充其量会考虑犯罪嫌疑人的民族等鲜明的特征，这同样也是资源限制。
三、出现辨认制度适用困难的原因导致以上现象出现的原因是多方面的：
(一)我国的自然地理条件
我国自古以来地域广阔。从自然地理方面看，我国位于亚欧大陆东部地区，南北跨越50多纬度，将近5500千米，东西相差5个时区，东临太平洋，西部延伸至青藏高原。生活在热带地区的人们，诸如海南省、广东省等地，其面貌、皮肤、身高等个人特征多有不同。比如南方地区的人们身高较为娇小，女性的面貌较为秀美。从人文地理方面看，自秦汉以来，我国一直处于汉民族为主，多民族聚居，自中华人民共和国成立以来，我国少数民族人口分布与历史上的民族分布没有较大的差异，但随着经济的增长和人口的迁移，也产生了微妙的卫华。一方面是由于民族人口得到迅速发展，再加上人口迁移的因素，使民族地区人口密度都有了不同幅度的提高；另一方面则表现为少数民族人口从原来的聚居区或散居区不断向全国各市县扩散，使其分布范围越来越广，各地区民族成分也更多样化{4}。
(二)我国目前经济发展的不平衡性
毋庸赘言，在我国东部地区人口流动量大，加上国际全球化的进一步深入，经济发达的地区与经济落后的地区，制度的运用显然不能前篇一律，这也许也是目前为止，新刑事诉讼法仍无法确切规定辨认制度、没有程序规定的深层原因。
(三)案件的复杂性和事件因素的多样性
辨认人的水平层次不齐。比如辨认人的年龄、视力、记忆力、智商、表达能力、学历、种族等因素都会影响刑事辨认的结果；辨认对象的差异对辨认结果也同样会产生影响。辨认过程原本就是一个输入和输出的过程，倘若不能全面把握案件的事实，越多的证据可能更容易混淆视听。
四、美国刑事辨认制度
(一)理论研究情况和问题
1.美国联邦联邦宪法中的正当权利程序以及联邦证据规则
与美国证据规则不相同的是，在侦查、审查起诉、辩诉交易等程序在内的程序规则其核心并非以证据可采性规则为主，而是注重保障犯罪嫌疑人和被告人的基本权利，正当程序在美国经历半个多世纪的风雨洗礼，从一开始维护公民的财产权到扩大到后来的公民自由权，辨认笔录的排除规则也毫无悬念被吸收进来。可以想象的到，在以个人主义为风尚的美国，这项证据规则也必当极为严格。
联邦证据规则中规定的补强证据规则也涉及到刑事司法中的辨认笔录。补强证据规则是的目的是防止误认案件事实，要求以其他证据证实某一证明力薄弱的证据，其要求一是有独立来源；二是与主证据有共同的证明对象并与其相互印证，形成补强。若与其他证据不能形成对应关系，则不能单凭借辨认笔录认定犯罪嫌疑人的罪行。
2.宪法确认的律师帮助权
以上涉及的不仅仅是正当程序的范围，目击证人辨认证据排除规则与律师帮助权是紧密联系的。律师帮助权在美国实际上有两个宪法来源，即其既是第六修正案的一项权利，又是十四修正案中正当程序权利的重要表现{5}。实际上，上世纪60年代正是最高法院采取“并入理论”而使权利法案与正当程序权利处于交织状态的时期，虽然这导致正当程序权利并不具有多少实质性的内容，但是50年代以来最高法院的一系列判例也赋予了第十四修正案以独立的意义{6}，当然，目击证人的辨认笔录也在此范围之内。于是我们也发现，虽然“最高法院最初拒绝承认被告获得辩护的权利是包括在正当法律程序中的基本权利，然而现在它改变了以往的态度。{7}”
3.目击者辨认证据排除规则
目击证人辨认证据排除规则源于著名的United States v.Wad案，根据最高法的解释，若是犯罪嫌疑人被剥夺了律师帮助权和受到法律正当保护的权利，那么审判前的辨认笔录不具有可采性；若是在起诉后进行了不适当的刑事辨认，此时辨认笔录同样应当予以排除在此之后，该规则先后经历了Kirby v.Illinois案和nited States v.Ash案，在时间和辨认种类上进行了限制，一方面，辨认程序中律师帮助权不可前移至起诉之前；另一方面，法院认为获得律师帮助的权利仅适用于要求被告人到场的情况{8}。因此，笔者认为美国辨认笔录证据的排除规则是在强调正当程序的基础上，强调保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，不过律师帮助权更加体现了上述规定所要表达的精神和价值。
4.美国律师协会的努力
早在2004年8月，美国律师协会(American Bar Association)就作出了《关于促进目击证人准确辨认的最佳做法的声明》{9}，该声明给出了排队辨认的总方针、选择多少数量的陪衬者以及呈现方式。报告通过几个臭名昭著的错案大胆质疑了辨认程序中存在的漏洞，并分析了导致目击证人辨认错误的原因，最后提出一些改善警察程序和证人记忆的意见。比如：“在警方与证人第一次接触时——例如拨打911，可能会不小心施加暗示。非诱导性的、自由回答提问、获得完整信息的通盘努力、仔细的记录，都是进行研究的心理学家为减少警察对证人记忆的影响、为以后能准确报告证人在与警察接触时存在的记忆所提出的建议”。{10}由此可见，美国律师协会在美国法学研究领域和司法改革较为深刻的影响，笔者以为，这与美国全国律师的规模、律师界的发展历史和社会地位也有着千丝万缕的联系，在对抗制模式下的控辩双方之间以及在实行双轨制的背景下，美国律师较中国律师们而言在法律实务中更是如鱼得水。
(二)司法实践中解决方式
1.无辜者行动委员会
根据美国俄亥俄州前任总检察长的说法，尽管目击证人的证人证言在美国的司法实践中运用广泛，但并非最可信的、最可靠的证据。为了监督司法实践中可能存在的错误和“冤案”，美国专门成立了“无辜者行动委员会”(innocence projec)t，有数据显示，美国在通过DNA检测结果的300多起案件中，有将近75%的错案都存在目击证人的错误辨认{11}。面对如此高的辨认错误的风险，美国法学界和司法学界开始对辨认笔录的可采性和证明力问题进行批判与反思，希望通过一系列改革进一步使得公民的宪法权利得到保护或者已受侵害的宪法权利能获得有效的救济途径。
2.美国新泽西州的司法实践
不同于目击者辨认证据排除规则的发展历程，辨认规则的发展历程得益于整个法庭对辨认人辨认结果审查要求的发展，包括对辨认笔录的客观性审查和关联系分析。对于辨认笔录是否可采这一问题，1977年著名案件Manson v.Brathwaite的“ Manson标准”成为后来绝大多数州法院刑事诉讼中衡量辨认结果可采性最为重要的规则{12}。为了适应法庭关于辨认结果可采性标准的需要，通过规范辨认组织过程以尽可能减少系统变量对辨认结果准确性的影响，1996年美国联邦司法部发布了《联邦辨认指南》，而《新泽西辨认指南》的序言中，有论者指出“虽然新泽西州现行的辨认程序完全符合联邦和州的宪法要求，但这并不意味着我们就不能对其加以完善。判例法和最新的相关研究都警醒我们，应当注意一些目击证人辨认结果的准确性问题。为了确保形式司法体制的良好运行，为了确保在本州进行的辨认程序中将无辜者误认为犯罪者的可能性最小化，特制定本指南作为目击证人辨认‘最优作法’的参考。”{13}
《美国新泽西州辨认指南》中对辨认错误风险防范的相关规定：
(1) 如何规范对辨认的组织过程
辨认执行者原则上应当与侦查人员不一致，即采取“分离主义”，如此可以避免侦查办案人员不经意或是有意向辨认人透露有关案件事实和案情的进展，从而影响到辨认结果的客观性。但是，在警力不足某些特殊的情形下，办案人员可以采取“shuffle methods”(洗牌法) 的方法，避免上述情况下的暗示行为。
与此同时，指南建议尽量不将所有被辨认对象一次性同时出现在辨认人面前。
(2)如何规范对辨认的执行过程
办案人员不允许说可能对辨认人造成影响的言语，或是指示相关内容让辨认人知晓等情形都是不被允许的。与此同时，在辨认过程中需要进行详尽、细致的记录，记录必须交由辨认人本人确认签字。
(3)如何规避辨认笔录使用时的错误
侵润在当事人主义诉讼模式下的英美法系国家，从心理学角度也研究证明出法官与陪审团的心理因素也可能影响到辨认人的辨认结果的可靠性。因此，即使刑事辨认笔录有异于其他类型的言辞证据，但法庭也有理由从辨认结果的可靠性方面对其进行更加严格的审查{14}。比如，对辨认笔录的结果进行审前听证，并且按照变量审查的方法(包括辨认执行人员的身份审查、辨认过程是否合法、被辨认人或物的数量、辨认形式、辨认人的压力因素、环境因素等等)。又再如，在庭审程序中，法官需要按照标准给陪审团相关的、明确的、科学的解释，一是将工作机制解释给陪审团；二是告知陪审团因案件不同而影响辨认结果的变量和其他可能存在的因素；三是将上述的指示的科学根据介绍给陪审团其了解。
五、应对之策
(一)针对我国地域差异的辨认制度适用困难
“一方水土养一方人”的现象在目前看来确有变化。自改革开放以来，我国经济的飞速发展带动了交通运输突飞猛进的提升，这也使得我国东西南北的人口流动在不断上升。根据调研显示，类似于北京市M区该类我国一线城市的区域，由于对人口进出的控制更为严格，且居民区的严格管理使得对人口出入登记制度更为完善，加上福利设施更为齐全，因此，较少出现类似于Y市H区流浪人口无处安置或是“以车为房”、“随处搭建屋棚”的现象，相对减少了对于刑事案件发生地人口信息收集、汇总的难度。
因此，针对以上现象，有关侦查部门应当尽快出台应对之策。
一是从人口普查和信息平台更新完善方面入手，同时升级第二代身份证等于个人信息相关的身份证明，完善个人信息识别系统，指纹录入检测系统，并定期检测人口数据变化情况；
二是引进国外的先进人像识别技术和面貌复原技术。除了上述指纹识别之外，笔者认为我国可以在侦查系统中尝试更大范围地使用虹膜识别，更加提升个人信息数据库的精确性，该类措施也不失为一种防范辨认错误的方法。
(二)针对错误辨认风险如何加强司法防范
首先，进一步完善有关刑事辨认的立法。依据现有的刑事诉讼制度，我国的侦查工作未能完全找到相关的法律条文的开展，新刑事诉讼法修改之后，刑事辨认仍旧欠缺立法上的重视与完善。相较于美国目前刑事辨认的所有制度规定，我国可以先从当前的部门规章与司法解释入手，逐步推动有关刑事辨认的法律条文的制定与出台。
与此同时，应当从法学理论的角度明确辨认笔录的证据属性和证据种类的归属。通过实地调研发现，大多数基层民警将辨认笔录认为是证人证言的延伸或是与言辞证据有混淆。笔者认为辨认笔录与言辞证据有一部分的叠加重合关系，但两者的证明对象存在一定差异，若一味将辨认笔录当做证人证言，可能会使得辨认笔录进入法庭审理的门槛降低，无形中削弱了辨认笔录在案件中的可靠性和客观性。因此，立法层面即使无法做到完美无缺，也应当尽量弥补已有的漏洞。
其次，程序上设置刑事辨认的一般性步骤规定。针对目前空白的程序规定，笔者认为可以设置总体上适应各类案情的辨认程序。
其一是将辨认分类，可按照辨认对象的种类分为人身辨认和实物辨认，人身辨认又分为人物辨认和照片辨认，办案人员根据案情的需要选用，或是按照辨认方式的不同分为顺序辨认、排队辨认、列队辨认等形式。
其二是确认辨认之前的告知规则和询问制度。在这一阶段，需要将尽可能多可能影响辨认因素调查清楚，对辨认人反复进行询问，并且需要明确告知辨认人恶意辨认的法律后果。
其三，实行侦查辨认人员的“分离原则”，确立以该规则为基础的制度其目的一方面是树立增强文明执法的法律意识，另一方面保障在辨认过程中，不存在影响辨认结果客观性的暗示性因素。笔者并非是司法资源浪费论者，在警力资源相当缺乏的情形下，不排除两者结合，但笔者反对借以节约司法资源的由头而“好心办坏事”的做法。
其四，笔者建议，在刑事辨认的过程中应当规定同步录音录像，如此使证据更为合法与客观。
最后，完善错误辨认的救济途径。刑事司法的任务是既需要打击犯罪又需要保护和维护犯罪嫌疑人的人权，因此可以考虑确立辨认笔录排除规则；更进一步应当确立辨认时被辨认人的律师在场权，此时可完全沿用现有刑事诉讼法关于律师帮助权的相关规定。被辨认人对辨认结果持有的异议的可以向有关部门提出异议。

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【作者简介】龚颖欣，中国政法大学。
【文章来源】《湖南警察学院学报》2016年第4期。