【摘要】 逮捕是我国刑事诉讼强制措施之一，其价值功能在于控制犯罪和保障人权。同时，其价值功能的实现应当建立在依法、正当逮捕之上。对此，在确保正确适用逮捕措施时有必要设定科学的逮捕质量认定标准，规范逮捕权力机关的行为。最高人民检察院制发《人民检察院审查逮捕质量标准》，标志着逮捕案件质量评价体系已初步建立，但随着法律的变动、司法实践的创新，对“错误逮捕”的认识产生了误区和模糊，“错误逮捕”的界定范围和标准亟待明确。本文提出，依法逮捕必须满足三个条件：适格的逮捕权力机关、符合法定的逮捕条件、无瑕疵的逮捕程序。与此对应，逮捕案件质量认定标准应当包括主体认定标准、实体认定标准、程序认定标准。在此基础上，就《人民检察院审查逮捕质量标准》关于“错捕”的相关规定进行探讨并提出完善建议。 
【关键词】 逮捕案件质量；认定标准；错误逮捕

　　逮捕是刑事诉讼的强制措施之一，是国家权力的运用方式之一。一旦司法机关被赋予了国家权力，就有可能导致权力的滥用。逮捕虽然在一定程度上保障了人权，但是逮捕也是以限制或剥夺人身自由为前提条件的。正如德国学者罗科信教授所言：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。”[1]一旦逮捕权被滥用，就有可能侵害公民的基本权利。正当的逮捕是对公民基本权利的合法侵犯，而逮捕的滥用必然导致对公民基本权利的非法侵害。因此，有必要明确逮捕案件的质量认定标准，对已发生的逮捕案件进行质量分类，明确告知逮捕的权力机关哪些逮捕行为是在滥用权力，为逮捕的权力机关设定行为红线，使逮捕制度既能打击犯罪，又能不被滥用。
　　一、逮捕案件质量认定标准的功能及价值目标
　　(一)逮捕案件质量认定标准的功能
　　逮捕案件质量认定标准的功能，是指逮捕案件质量认定标准在逮捕权力机关权力运行过程中应起到的作用和效能，主要有以下三个方面的功能：一是评价功能，也就是是判断逮捕是否符合逮捕案件质量认定要求的功能。评价功能的基础是必须建立科学系统的逮捕案件质量认定标准，这样评价结果才具有充分的判断力。二是指引功能，也就是指逮捕案件质量认定标准对逮捕权力机关的行为进行引导，使其行为合乎标准。指引功能建立于评价功能基础之上，逮捕案件质量认定标准对逮捕权力机关的行为作出判断，通过判断，逮捕权力机关调整自己的行为，产生以标准为导向的行为趋同性。三是监督功能，也就是指公众可以依据逮捕案件质量认定标准对逮捕权力机关的行为进行监督。一旦逮捕权力机关的行为不符合事实和法律，公众即可对照逮捕案件质量认定标准提出针对逮捕权力行为非法性的检举、控告和申诉。
　　(二)逮捕案件质量认定标准的价值目标
　　根据我国《刑事诉讼法》1条及第2条的规定可知，我国刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪和保障人权。因而，在设定逮捕案件质量评价标准时，应当保证该标准既能达到惩罚犯罪的目的，又能保证一般公民和犯罪嫌疑人的人权得到保障。对两个价值取向的任意一个有所偏颇，都会造成对逮捕案件质量的错误评价。正如有的学者所言：“惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽视另一面，必然违背刑事诉讼法的根本宗旨。”[2]由于逮捕案件质量认定标准具有评价功能和指引功能，因而其价值取向必然会对逮捕权力机关的行为产生影响。若逮捕案件质量认定标准偏重惩罚犯罪，司法机关可能产生扩大解释法定逮捕条件的盲动，导致人权保障功能虚化。若逮捕案件质量认定标准过分注重非羁押措施的扩大适用，司法机关也可能会产生限缩解释法定逮捕条件的盲动，应当适用逮捕措施而未逮捕，导致逮捕诉讼保障功能弱化。在设定逮捕案件质量认定标准时，必须努力实现保障人权与惩罚犯罪的一致性和同向性。
　　二、逮捕案件质量认定标准
　　(一)现行我国逮捕案件质量认定标准存在的问题
　　长期以来，我国没有制定统一的逮捕案件质量认定标准，有的地方检察机关先后尝试作出一些规定，然而由于评价标准混乱、司法适用尺度不均衡，始终缺乏统筹协调、协调统一的认定依据。2006年、2010年最高人民人民检察院先后发布《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(已废止)、《人民检察院审查逮捕质量标准》(以下简称《标准》)，在一定程度上逐步解决了评价标准不统一的问题。现行《标准》从逮捕的条件、审查逮捕程序要求、逮捕质量问题认定、逮捕质量责任几个方面详细阐述了逮捕案件质量认定标准，但还存在一定局限性：一是《标准》主要是从与人民检察院工作相关的角度出发，审查的是检察院、检察官的司法行为，而逮捕案件不仅涉及检察机关，也涉及公安机关、人民法院分别行使侦查权、审判权，依据该《标准》无法对公安机关、人民法院的司法行为作出判断。二是《标准》在逮捕案件质量认定标准方面，存在一些待商榷、待完善的地方，难以完全满足检察机关的司法实践需求。三是《标准》的效力等级较低，仅仅是检察机关的内部规范性文件，若直接用来评判实践中的逮捕案件质量，将面临法律适用效力和效力位阶困境。
　　(二)国外逮捕制度设置的经验借鉴
　　法定的逮捕条件和逮捕程序，是确定逮捕案件质量认定标准的基础。因此，有必要吸收和借鉴国外的逮捕制度，为我国确定统一的逮捕质量认定标准提供帮助。英国和美国属于英美法系，其逮捕羁押制度由来已久，虽然在司法实践中相对成熟，但考虑到我国现行法律体系主要源承于大陆法系，大陆法系国家关于逮捕制度的规定更具有借鉴意义及天然的借鉴制度环境。
　　1.日本逮捕制度的实体和程序要件
　　日本把逮捕分为三种类型：紧急逮捕、现行逮捕、通常逮捕。紧急逮捕是指时间紧迫、不能及时请求法官签发逮捕证的情况下实施的逮捕；现行逮捕是针对现行犯的逮捕，任何人都可以对现行犯采取逮捕措施；通常逮捕是指由法官签发逮捕令后才能实施的逮捕。《日本刑事诉讼法》第60条规定：如果法院有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为，并且同时其满足这些要件的其中一条，即被告人没有一定住所、有相当理由足以怀疑被告人将要毁灭罪证、有逃跑行为或有逃跑的可能，可以对被告人进行羁押。同时，日本法律还规定，法官认为逮捕明显不是必要的，可以不签发逮捕证。可见，日本的逮捕实体要件包括证据条件和必要性条件，且两者必须同时满足，法官才可以签发逮捕令。紧急逮捕和现行逮捕通常是无证逮捕，因而在实施完两种逮捕后，应当补办逮捕证。补办逮捕证，应向法官提出申请，如果法官不予签发逮捕证，应当立即释放被捕人。
　　2.德国逮捕制度的实体和程序要件
　　德国把逮捕分为两种：暂时逮捕、待审羁押。《德国刑事诉讼法典》规定，若现行犯被发觉在犯罪或者正在被追捕，如其有逃跑的嫌疑或身份无法确定，即使是在没有法官命令时，任何人都可以将其暂时逮捕。暂时逮捕在一定程度上相当于日本的现行逮捕。暂时逮捕与我国的拘留十分相似，而待审羁押则与我国的逮捕相当。在提起公诉前，依检察官的申请，有管辖权的法院的法官可以签发羁押令。紧急情况下，由法官依职权签发，提起公诉后，羁押令由受理法院签发。法官的羁押命令由警察、检察官来执行。德国法律规定，满足以下条件时，应当待审羁押：一是具有重大行为嫌疑，即行为人非常有可能实施了犯罪。二是事实条件，即根据一定事实，能够确定被指控人逃跑或者隐藏，或者依据一定事实，对案情进行分析，被指控人存在逃亡之虞，或者存在具备刑法规定的特定犯罪重大嫌疑并使案件事实难以侦查的情况。三是必要性条件，一般不适用于轻犯罪的嫌疑人，对于犯轻罪的嫌疑人，不能依据调查真相困难的理由将其羁押。
　　综上，无论是日本还是德国的逮捕制度，首先是基于对嫌疑人犯罪事实已基本认定的前提上，更多地考量其必要性要件。
　　(三)认定标准
　　立足我国的国情和司法实践需要，确定统一的逮捕案件质量认定标准，必须要以我国现有的法律规定为基础和前提。在司法实践中，逮捕的法定依据是现行法律，逮捕权力机关必须依照现行法律规定审查逮捕，避免造成错捕、不当逮捕现象。即便发现法律关于逮捕制度的相关规定不尽合理，在有权机关修改法律或解释法律之前，均应依照法律规定办理逮捕案件。因此，若逮捕质量认定标准脱离现有法律规定，那么这种认定标准对逮捕权力机关而言是不合理的，也无法公正评判逮捕案件质量。因而设定逮捕案件质量标准不得脱离现有法律的规定，依据我国《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《标准》等法律规范，笔者提出以下三个标准。
　　1.主体认定标准
　　逮捕权力机关必须适格。逮捕的权力机关包括逮捕的批准机关、决定机关和执行机关。由于各国法律制度差异，逮捕权力机关规定不一。法国的批准逮捕权由预审法院行使，在英美国家，批准或决定逮捕权由治安法院行使。
　　在我国，逮捕批准机关是人民检察院，逮捕决定机关是人民法院，公安机关执行批准逮捕的决定。因而在确定逮捕的行为主体时，应对逮捕的权力进行划分，使各机关各司其职。
　　2.实体认定标准
　　实体认定标准要求逮捕必须符合法定的逮捕条件。人民检察院和人民法院在批准或决定逮捕时必须考量且极为重要的因素之一就是逮捕条件。逮捕条件是指在什么情况下可以进行逮捕。我国《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对逮捕的条件作出了规定，归纳起来主要包括“可以逮捕”和“应当逮捕”的情形。这里笔者只讨论应当逮捕的情形。根据我国法律规定，“应当逮捕”应符合以下三个条件：
　　一是有证据证明有犯罪事实。《标准》规定：有证据证明有犯罪事实，是指同时具备以下情形：1.有证据证明发生了犯罪事实；2.有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。《标准》同时也规定了不属于“有证据证明有犯罪事实”的情形。该规定比较详细，对司法实践有一定的指导作用。值得说明的是，对于解释的前两种情形，司法实务中基本没什么争议，主要是第三种情形中的证据应达到什么证明程度存在争议。笔者认为，首先，“已查证属实的”是指证据已查证属实，而非犯罪事实已查证属实，查明犯罪事实是审判阶段的任务，在逮捕时不可以也不可能查清犯罪事实。其次，“已有查证属实的证据”不是指所有与案件相关的证据都已经查证属实，而是指只要有部分证据查证属实即可。若在侦查阶段要将所有的证据查证属实才能批准逮捕未免过于严苛，不利于打击犯罪。因而，只要有已查证属实的证据，就达到了逮捕的最低证据要求。
　　二是可能判处徒刑以上刑罚，是指根据已经查明的犯罪事实和情节，犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上的刑罚。对于一些犯罪情节显著轻微、危害不大等不应当追究刑事责任的案件和不可能判处徒刑以上刑罚的案件，如判处拘役、管制等刑罚的案件，不应当适用逮捕。
　　三是采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。这一条就是我们通常所说的逮捕必要性。从以上对外国法的列举可以看出，日本和德国的逮捕制度也都相应的规定了逮捕的必要性条件。逮捕必要性包含两个方面的涵义：一是具有法律规定的社会危险性；二是其他刑事强制措施不足以防止这种社会危险性的发生。逮捕必要性具有很大的主观随意性，尽管我国《刑事诉讼法》79条对逮捕必要性作出了限定，但是，具体到每个案件中，如何判断是否足以防止社会危险性的发生必须依靠办案人员依据案件实际情况进行判定。法学家陈兴良教授认为：“凡是不必要的逮捕，就是不正当的。”[3]因此，判断逮捕是否是具有必要性，应坚持审慎的态度，控制逮捕的适用，在可捕可不捕的情况下应当不捕。
　　逮捕的三个条件是密不可分的，缺少任何一个条件都不能适用逮捕，否则构成不正当的逮捕。因此，在不考虑其他条件的情况下，同时满足以上三个条件的逮捕是正当的逮捕。
　　3.程序认定标准
　　逮捕的程序包括逮捕的决定程序、批准程序和执行程序。逮捕的程序由法律明确规定，逮捕的权力机关在批准、决定、执行逮捕时，必须严格按照法定程序办事，否则逮捕程序就会存在瑕疵。判断逮捕案件质量时，程序合法也是一个极为重要的环节。目前我国在评价逮捕案件质量时通常有重视实体，忽视程序的认识误区。在设定逮捕案件质量认定标准时，必须体现对逮捕案件程序和实体的全面评价，将程序置于与实体并重的地位。
　　总之，在设定逮捕案件质量认定标准时，必须要考虑以上三个标准。只有同时满足以上三个标准，才能保障逮捕案件的质量，不满足其中任意一个标准的逮捕均是不正当的。
　　三、应当正确认识“错误逮捕”
　　提到逮捕案件质量认定，不得不提及“错误逮捕”。预防和避免错误逮捕，必须找到区分逮捕案件质量“红线”，“红线”之下即意味着逮捕不符合法律规定。根据上文的三个标准，笔者认为判断逮捕案件质量的“红线”是逮捕权力主体是否适格、逮捕条件是否符合法律规定、逮捕程序是否有瑕疵，依法逮捕符合上述三个标准就位于“红线”之上，反之，“错误逮捕”即位于“红线”之下。不符合逮捕案件质量标准的逮捕行为即为“错误逮捕”，从这个角度而言，对错误逮捕的分析其实是对逮捕案件质量认定标准的反向分析。
　　(一)错误逮捕的种类
　　依据上文中的三个标准，可以将错误逮捕分为以下几类：
　　1.逮捕的权力机关不适格。逮捕的权力机关应各司其职、依法履职，一旦越权，其权力的行使即为不合法，则逮捕也不具有正当性。如法院不得在公诉案件的侦查阶段决定批准逮捕，只能在公诉案件进入审批阶段后行使逮捕决定权，法官过早介入案件会影响法官的对案件的判断，使法官先入为主，影响以后的审判，历史已经给了我们反面的经验教训，我国改革开放初期很多地方的法院曾试行了提前介入制度，结果在当时虽然提高了办案效率，但是案件质量令人堪忧，甚至出现了冤假错案。[4]
　　2.违反了法定的逮捕条件。违反了法定的逮捕条件的错误逮捕主要包括错捕、错不捕。错捕是不符合法定逮捕条件却予以逮捕。错不捕是指符合逮捕条件应当逮捕的而未予以逮捕。
　　3.逮捕程序有瑕疵。准确的说，逮捕程序有瑕疵的逮捕应当属于办案质量有缺陷而不是错误逮捕。之所以将其归入错误逮捕范围主要考虑到在我国的司法实践中，诸多逮捕案件只注重实体公正，不注重程序公正。实践中有人认为，只要实质上符合逮捕的条件并逮捕了，就保证了逮捕案件的质量，逮捕就是正当的。逮捕的程序有瑕疵并不重要或者不影响逮捕的质量。“裁判的权威性必须转化为公正合理的程序安排，经过正当化过程的裁判显然更容易权威化，更容易得到当事人各方的自觉遵守。”[5]显然，实体公正要以程序公正为基础。因此，将逮捕程序有瑕疵的逮捕作为错误逮捕的认定条件之一，更有利于监督逮捕全力机关重视程序公正，不可轻视程序正义。
　　(二)对“错误逮捕”的认识误区及其原因
　　司法实践中，对“错误逮捕”的认识误区主要存在两个方面：一是判断逮捕案件质量时往往以变化后的案件事实、证据来认定逮捕案件质量，二是在判断逮捕案件的质量时往往以诉讼的结果来认定逮捕案件质量。究其原因，主要包括以下两个方面：
　　一是缺乏统一的逮捕质量认定体系。统一的逮捕质量认定体系是指在全国范围内，按照一定标准，遵循一定的程序，对逮捕案件的质量进行定性或定量分析，评价逮捕案件质量高低的系统。由于我国没有建立统一的逮捕质量认定体系，因而在实践中判断逮捕案件质量时，没有一个明确的标准作为指引，监督机关在监督逮捕案件质量时，往往依靠个人的理解进行判断，很容易陷入认识误区，用逮捕后的事实、证据甚至诉讼结果来判断逮捕的正当性，这显然是不合理的。若建立了一套完备的公平公正的逮捕案件质量认定体系，只要按照该体系对逮捕案件的质量进行评判，就可以极大可能的避免这种误区，因为构建该逮捕案件质量认定体系时，构建者就已经避免了陷入认识误区。
　　二是“少捕与慎捕”刑事政策的影响。近些年来，我国的逮捕率一直很高，由于意识到逮捕对人权保障的影响，我国逐渐开始形成“少捕与慎捕”刑事政策。受错案追究制与目标考核的影响，无论是逮捕权力机关还是逮捕案件质量监督机关，都非常重视逮捕案件的质量，重视对案件事实的认定和把握。这种重视无疑使得逮捕案件质量监督机关运用极为严格的认定标准来审查逮捕案件质量，逮捕案件质量监督机关非常关注逮捕案件的诉讼结果，他们往往片面的以诉讼结果来判断逮捕案件的质量。这是对“少捕与慎捕”刑事政策认识上的矫枉过正。
　　(三)对“错误逮捕”的正确认识
　　由于存在着对“错误逮捕”的认识误区，因而在设定逮捕案件质量认定标准时，应当考虑逮捕的即时性问题。逮捕的即时性是指批准、决定逮捕的机关应以当时的证据、案情决定是否逮捕，只要审核逮捕时是根据法定逮捕条件决定是否逮捕的，不管以后的事实、证据如何变化，诉讼的结果如何，都不能认定为错误逮捕。
　　首先，逮捕后案件事实、证据的变化不影响逮捕案件的质量。司法实践中，判断逮捕案件质量时并未注意到逮捕的即时性，认为只要存在逮捕后判处拘役、管制或者不应当追究刑事责任等情形，就是错捕，这是典型的忽视逮捕即时性的表现。逮捕后判处拘役、管制或不应当追究刑事责任等，确实可能存在错误逮捕的情况，但这并不必然导致错误逮捕。在判断逮捕案件质量时，还应当考虑逮捕的即时性问题。若是由于逮捕后出现了新证据、新事实导致判处拘役、管制或不应当追究刑事责任等，不应当认定为错误逮捕，因为人不可能对未来的事物进行判断。检察机关、法院在批准、决定逮捕时考察的也仅仅是审查逮捕时的条件，不可能预估未来的影响因素，若批准、决定逮捕时符合逮捕条件，但是逮捕后事实、证据出现变化，则不能因此判断逮捕为错误逮捕。例如，检察机关在批捕时，根据已有的事实和情节，判断犯罪嫌疑人可能判处3—7年有期徒刑，在满足批捕条件的情况下予以批捕，但是在公诉过程中，又发现新的证据证明犯罪已过追诉时效，不应当追究刑事责任，在这种情况下，不能认为以前的逮捕就是错误的，只要在批准或决定逮捕时符合法定逮捕条件，均应当认为是依法逮捕。同样，在判断逮捕案件是否属于“错不捕”案件时，也应考量逮捕的即时性。若审查逮捕时符合法定的逮捕条件却未批准逮捕，其后又有新的证据、事实证明不符合逮捕条件确实不应当逮捕，即使在这种情况下也不能认为当初的应捕而不捕行为是正确的。
　　其次，诉讼结果不影响逮捕案件的质量。司法实践中，在判断逮捕案件的质量时往往以诉讼的结果来认定，这显然忽视了逮捕的特征以及法律对逮捕本身的要求。认定逮捕案件的质量时，考虑的是逮捕时的条件，而不是逮捕后的情况。逮捕是一种刑事强制措施，一般使用于侦查阶段的前期，随着侦查的进一步深入，逮捕时所依据的证据材料可能会发生变化，导致逮捕后的犯罪嫌疑人被撤销案件、不起诉、宣告无罪、判决免除处罚、判处拘役、管制、单处附加刑的，不能因此认为当初的逮捕就是错误逮捕。即使逮捕后没有出现新事实、新证据，也不能以诉讼结果认定逮捕的质量。因为每一诉讼阶段对案件事实和证据的要求不同，且随着诉讼程序的进展，对案件事实和证据的要求越高。逮捕的要求是只要求满足法定的逮捕条件即可，这与审查起诉阶段、审判阶段以及判决阶段对案件事实和证据的要求不同，例如判决结果是在“案件事实清楚、证据确实充分”的情况下做出的，逮捕时证据的证明程度只要达到“有证据证明有犯罪事实”即可，“有证据证明有犯罪事实”不等于“证据确实充分”，证据是否确实充分需要法院在审判阶段审理查明，在判断逮捕案件质量时，以诉讼结果判断逮捕的正当性，这未免过于严苛。因此，在法律对逮捕条件本身有明确规定的情况下，适用法定的逮捕条件来判断逮捕案件的质量即可，以诉讼结果来认定逮捕的质量是不合理的。
　　(四)完善《标准》关于“错误逮捕”的规定
　　《标准》是我国一部从检察院的角度来审查逮捕质量的司法解释。该司法解释对逮捕质量问题的认定作出了规定，但笔者认为部分规定还应当进一步完善。
　　1.对“错捕”范围的扩展
　　《标准》第22条规定对错捕作出了定义，并且规定了“错捕”的范围，明确规定因没有犯罪事实或者依法不应当追究刑事责任而撤销案件的、不起诉的、被判决无罪并已发生法律效力的，可以确认为错捕。
　　笔者认为此定义缩小了错捕的范围且以诉讼的结果来认定逮捕质量，存在不适当之处。首先，违反“有证据证明有犯罪事实”条件的情况包括三种，一是没有犯罪事实，二是没有证据证明有犯罪事实，三是有案件证据，《标准》对错捕定义限定为案件证据不能证明有犯罪事实时是错捕，这显然是过于狭隘的定义，因而还应当考虑其他几种情形。其次，与“可能判处徒刑以上刑罚”相悖的情形是完全不可能判处徒刑以上刑罚。完全不可能判处徒刑以上刑罚包括不应当追究刑事责任的案件和应当判处拘役、管制、单处附加刑的案件。再次，该定义并未考虑逮捕的必要性问题。在不满足逮捕必要性时所进行的逮捕，也应该属于错捕的范围。因而，《标准》对错捕的定义是过于狭隘的。笔者认为违反法定逮捕条件的情形有：(1)没有犯罪事实；(2)没有证据证明有犯罪事实；(3)证据不能证明有犯罪事实；(4)完全不可能判处徒刑以上刑罚；(5)不具有社会危险性；(6)采取取保候审、监视居住足以防止发生社会危险性，没有逮捕必要的。只要逮捕案件具备一个或一个以上的情形，则是不符合逮捕条件的，若此时予以逮捕，即构成错捕。因此笔者建议，应当按照上述6种不符合逮捕条件的情形纳入到“错捕”的范围。
　　2.“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”不属于办案质量有缺陷的范围
　　《标准》第22条第二项规定：“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的”属于办案质量有缺陷。笔者认为此条款界定有误，不属于办案质量有缺陷，而是属于错捕。办案质量有缺陷应当指逮捕的程序是有瑕疵的。错捕是指审查逮捕时，不符合法定逮捕条件却予以逮捕。对不宜羁押且不必逮捕的犯罪嫌疑人批准逮捕的，违反了逮捕法定条件中的逮捕必要性条件。既然没有逮捕必要，那么当然不需要逮捕，且逮捕是最严厉的刑事强制措施，其适用应当坚持审慎原则。正如法学家陈兴良教授所言：“在刑事法治理念中，逮捕只能是不得已而为之的例外的、极端的、最后的手段。否则，犯罪嫌疑人的正当权利就得不到应有的保障。”[6]无逮捕必要的逮捕显然违背了逮捕的审慎原则，应当认定为错捕，而不是办案质量有缺陷。
　　那么对符合法定的逮捕条件但不宜羁押的犯罪嫌疑人批准逮捕的，应当如何处理呢？笔者认为这是依法逮捕，不存在错误逮捕情况。我国《刑事诉讼法》72条规定了符合逮捕条件，但可监视居住的情形。根据该条文可以看出，患重病、生活不能自理的犯罪嫌疑人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的女性犯罪嫌疑人，作为生活不能自理人员的唯一扶养人的犯罪嫌疑人，均属于不宜羁押的犯罪嫌疑人。对这样的犯罪嫌疑人即使符合逮捕条件，也不是必须逮捕，而是可以逮捕也可以不逮捕，对于不逮捕的，应当监视居住。对符合法定逮捕条件但不宜羁押的犯罪嫌疑人，既然法律准许逮捕的权力机关在逮捕与监视居住中间进行选择，那么不管是批准逮捕还是不批准逮捕，都应当是合法的，不属于错误逮捕，但人民法院、人民检察院、公安机关在适用逮捕时应坚持审慎原则，即使在“可以逮捕”的情况下，能不逮捕应当尽量不逮捕。
　
【注释】
　　[1][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京：法律出版社2003年版，第273页。
　　[2]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，北京：中国人民公安大学出版社2001年版，第8页。
　　[3]孙谦:《逮捕论》，北京:法律出版社2001年版，“序言”第3页。
　　[4]参见高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，北京：中国监察出版社2012年版，第95页。
　　[5]樊崇义主编：《诉讼原理》，北京：法律出版社2003年版，第203页。
　　[6]孙谦：《逮捕论》，北京：法律出版社2001年版，“序言”第4页。

【作者简介】杨帆，云南省人民检察院侦查监督处干部。
【文章来源】《云南大学学报法学版》2014年第6期。