【摘要】 我国司法实践中存在的证据运用的形式与实质的矛盾凸显了对证据裁判主义和自由心证进行衡平的必要。以证据裁判和自由心证同时作为认定案件事实必备条件的现代证明模式的确立是实现衡平的基础。衡平的基本路径除了对自由心证制度的准确定义外，需要重点关注证据规则体系和具体规则设计的现代化，以及达成证据规则“软化”或“硬化”的程序控制方法。
【关键词】 自由心证；证据裁判；证明模式；证据规则

　　一、问题：证据运用的形式与实质的矛盾与证明模式
　　法官对事实的裁判应当根据证据作出是证据裁判主义的粗浅表述或传统表述，而与证据裁判主义含义相同的证据裁判原则也是我国司法事实裁判的基本原则。长期以来，这一原则似乎被认为是天经地义的。[1]对证据裁判主义的这种立法与司法上的普遍性推崇会进一步弱化对其固有缺陷的学术关注。说明证据裁判主义缺陷的代表性论据是案件事实认定符合证据规则或者说遵守了证据裁判主义但仍然发生了错误，这又分两种情形，一种是法官形成内心确信作出了判决；[2]第二种情形是法官未形成内心确信作出了判决。[3]就第一种情形而言，在正当化程序运作之下证据规则得到遵守，法官也确信案件真相仍然发生错误，理论上应属于可接受的不可避免的误判。第二种情形属于完全实行证据裁判主义排斥法官心证时发生的，或者说只要把法官形成内心确信作为定案的条件之一也不会发生错判。
　　说明证据裁判主义缺陷的另一种场合是证据规则本身缺乏“柔性”造成对法官自由心证的形式主义约束，其后果要么造成案件拖延影响诉讼效率，要么造成放纵犯罪。如被告人高某涉嫌在某市某小区一个多月内连续四次入室盗窃，前三次因在失主房间里收集到了高某留下的指印，又在高某住房搜查到被盗金项链等物品，高某本人也供认不讳而予以定案，最后一起虽然与前三起作案手段相同，也在被盗房间提取到高某指印，但没有在高某处搜查到被盗物品，高某也拒不承认，法官拒绝定案。法官的理由是检察院指控的后一起案件只有失主房间提取的指印一项证据，属于孤证，孤证是不能定案的。至于与前三起案件作案手段相同问题，法官认为前三起案件相对于最后一起案件在性质上属于先前犯罪即前科，但前科不能作为证明此次犯罪的证据。姑且不说前科不能作本次犯罪要件事实的证据并无明确法律根据而只是一种约定俗成的司法经验，即使真是一条证据规则也比较典型地体现了证据规则刚性太强缺少柔性的弊端。前科属于品格证据的组成部分，虽然在认定犯罪要件事实上排除品格证据是各国具有普遍性的规则，但例外情形下不排除也是该规则不可缺少的组成部分。如英国品格证据排除的相似事实例外，[4]就非常适合于本案最后一起盗窃与前三起手段完全相同而不应排除前科的解释。对这种有确信而不定案的状况，有学者也有类似描述：在一些案件中，法官根据已经掌握的证据，明明知道已经能够足以对事实作出认定，但为了所谓保险起见仍不惜继续做大量的取证工作，就是对那些当事人都已经无争论的证据还要继续作调查，相对复杂点的案件往往期望鉴定人员来帮助自己对案件事实进行确认，或者不敢下判而浪费时间进行调解。这种带有法定证据制度痕迹的办案方法与我国司法制度的本质要求是背道而驰的。[5]比如某地曾发生一起法官实际已形成确信却纠缠细枝末节拒绝定案的例子：某宾馆服务员夏某在与领班秦某搓麻时获知秦某信用卡密码，乘秦某入睡之机窃取了其信用卡，随即到宾馆外面的自助取款机(无监控)取一万余元后将信用卡放回原处。案发后，夏某向侦查员供认了作案全部过程，侦查员又取得了夏某与秦某搓麻将时秦某泄露了信用卡密码的两项证人证言，也收集到了夏某的取款时间及取款数额的证据。按理本案证据确实充分可以定案，但法官却拒绝定案。法官解释说，讯问夏某的笔录记载，信用卡是在秦某熟睡时从她上衣口袋取走的；但对秦某询问的笔录记载，她的信用卡从来不放口袋里而是放在抽屉里。所以应当继续查证消除疑问。有学者也认为，在司法实践中经常会出现举证、质证时表现出色赢得了法庭，可在最终认证时往往又出乎意料输了官司的情况。在证据采纳、采信上无法预料的黑箱式操作往往使当事人有一种哑巴吃黄连有苦说不出的感觉。当事人缺乏对诉讼结果的可预测性的现象会较严重打击其对证据裁判的信心。[6]
　　实践中存在的上述问题实质上反映了证据裁判主义与自由心证之间的冲突，而合理协调二者的紧张关系是现代自由证明模式所要解决的基本问题。从历史发展的角度看，司法证明模式实际上经历了一个否定之否定的发展过程：证明模式的早期阶段是自由心证为主证据裁判为辅，主要在奴隶制时代“控告式”诉讼模式下采用，其中期阶段是封建时代“纠问式”诉讼模式下实行的证据裁判为主自由心证为辅的证明模式。在此需要特别说明，欧洲中世纪的形式证据制度并非绝对排斥自由心证，它只不过是将自由心证放在辅助或次要地位使其基本不能发挥作用而已。[7]在立法上一般可以通过两种方法达成自由心证的这种辅助化：一是不把法官形成内心确信作为认定事实的必备要件；二是允许对单个证据的证据能力和证明力进行一定的自由裁量。但不允许或不承认法官对全部证据证明力的自由裁量。资产阶级革命后两大法系实行的现代式诉讼模式所采用的证明模式可以看作是对证据裁判主义和自由心证实行合理平衡或同等看重的模式。[8]现代司法证明模式发展的基本特征为我国司法证明模式的选择提供了基本参照。我国现行的司法证明模式不仅仅在于基本否定自由心证，更在于作为证据裁判主义内核的现代证据规则的匮乏，而这种匮乏甚至首先表现在对最基础的证据能力规则和证明力规则内涵与外延的尽可能准确的界定。[9]
　　二、证据裁判主义的本质：诉讼结构基础上对自由心证的进一步限制
　　从概念上讲，自由心证的特质是基于自由判断而形成的相信或确信，不需要基于证据，而证据裁判却需要根据证据作出。显然，自由心证解决的是“信不信”的问题，证据裁判解决的是“能不能证明”的问题，二者的差别是非常严格的，属于完全不同的概念。
　　诉讼的目标可以概括为通过程序探求案件真相。案件真相包括事实真相和法律真相两部分。事实真相是一种包括原因过程和结果在内的完整行为的客观状态，其中有法律意义部分的证明是证据规则指向的目标，分要件事实和非要件事实。在刑事诉讼中，前者如构成犯罪的事实，后者如量刑事实。法律真相一般需要先对事实进行定位，比如刑事诉讼中的确定罪名，然后再区分责任的大小并确定具体责任限度。就揭示案件真相而言，自由心证是法官在处理社会纠纷时的自然需要。法官审理案件无论是根据证据推导案件事实还是根据法律对事实进行定性评价乃至确定法律责任限度都是一种理性的逻辑推理，本质上是形成内心确信的过程，而判决则是法官对其在审判过程中形成的这种内在信念的最后表述。有学者认为，虽然法律可以在证据能力、证人资格以及具体操作程序等方面作出详尽的规定，但就证明力的判断而言，只要不放弃对发现真相目标的追求，判断的自由对司法人员来说就显得极其重要了。对证据证明力的判断属于事实领域问题，它属于司法活动中的法律不入之地。[10]此种说法虽有绝对之嫌，但作为一个原则或理念应该是没有问题的。
　　诉讼程序对自由心证的规制首先表现为立法者在设计诉讼结构时为法官的自由裁量权来创建足够的信息交流空间，发挥程序规则的这种方法或技术功能。此信息交流空间的基本框架是保证控辩双方能给法官提供充分的信息材料，最终目的是揭示真相。[11]这种内在性信息空间的具体运作是，无论是起诉方或辩护方所提出和发表的正确的材料和意见将被自然保留下来，那些自觉或不自觉提出的错误的材料和意见，在被对方揭露与批评下最终会被拒绝或否定。因此，只要程序设计符合正当化要求，法官和控辩双方也能遵守程序规则，就能保证在绝大多数情况下获得正确的判决结果。
　　至于所谓法律程序所固有的“天然性误判”[12]风险是一种可接受的风险，其对整体程序作出正确结果的负面影响甚至可以忽略不计。
　　诉讼程序对自由心证的规制的另一个不可忽视的重大功能是限制法官自由心证可能发生的各种恣意妄为。其表现形式，有时是不自觉的预断或偏见，有时是过失心态下的随意，有时故意歪曲事实。为达此目的，诉讼程序构造发挥了以下功能：其一，诉讼程序的科学结构确保法官平等而充分地接收控辩两方面的信息，不但能有效防止先入为主也能达成兼听则明的效果。此程序构造的理论预设是：法官也是人，即使有良好的职业操守、强烈的责任感、非常公正的心和天才般的判断力，但是如果缺少科学诉讼结构的保护，也有较大可能偏听偏信甚至先定后审。其二，诉讼程序有意塑造出的庄严肃穆的审判场合氛围将增强法官的使命感和注意力，从而有效地避免法官因疏忽大意或过于自信可能导致自由心证的错误。其三，诉讼程序结构力求正确协调当事人之间和他们与法官之间相互制约的关系以及他们各自的主体内部关系，形成一种特有的“闭合性空间”，以有效阻止各种案外因素干扰诉讼过程。比如当法官在受到案外人情的拉拢甚至受贿之后想歪曲事实曲解法律时，此“闭合性空间”(包括陪审团和法官的分权或制衡机制以及诉讼原被告双方申请回避的权利保障机制)再加上公开审判程序可以在很大程度上阻止这种企图。程序制度之外相关组织制度的配套设置，最具代表性的是试图阻止外部影响的司法系统设置的独立性体制设计。司法独立保障制度的实质是围绕自由心证层层设置防范措施，第一环节主要通过设计新闻监督司法的限制制度防止法官受案外人的影响；第二环节是通过构建法院内部管理的非行政化制度防止法官受本法院领导的干预；第三环节是通过上下级法院之间相互独立的机制设置防止法官受更高一级法院或其领导的干预；第四环节是通过法院独立于行政与立法机关的权力配置防止法官受行政长官和议会的干预。如此为进一步防止诉讼外干扰创造了理想司法环境。
　　然而，诉讼结构对自由心证可能发生的恣意妄为防范不可能是密不透风的，原因在于单个法官恣意风险的不可避免性。这种不可避免性也在很高程度上反映了程序正义的自然缺陷，正是这种法官恣意的天然性漏洞为证据裁判主义的产生提供了机会。
　　诉讼程序在不同的层次上具有不同的抗干扰能力，比如与法官实行分权或制衡又实行封闭式管理的陪审团审判在抗干扰能力方面明显优于专业法官审判。[13]但陪审团审判也是有局限性的，主要表现为：首先，陪审团审判是一种奢侈昂贵的审判，只适用于少数重大案件；其次，陪审团审判在采用英美法系分权模式下虽然较有力地实现了对法官的制约，但毕竟在一般情形下把适用法律的权力交给了专业法官；再次，退一步说，即使所有案件都实行陪审团审判的形式，但主持审判的法官通常容易不同程度影响陪审团的决定，比如在英美法系国家控辩结案陈词后法官对陪审团的专业指示就存在误导陪审团的风险，而在大陆法系国家实行制衡或参与式的陪审团审判，法官在与陪审员共同讨论案件时存在的法官误导陪审员的风险较之英美法系的此类风险会进一步加大。从以上三种情况可以发现一种普遍现象，即在实际程序操作过程中，独任或合议式专业法官的审判总是不可避免的。尽管在“闭合性空间”再加上公开审判程序下独任或合议式专业法官的审判抗干扰能力可以达到一个相当高的水平，但自由心证受污染的威胁总是存在的。另外，这样的评价还是在假定程序运作是公正的前提下作出的，如果程序本身是不公平的，那么，自由心证受污染的威胁会更加严重甚至遭受彻底破坏。
　　所以，科学的审判程序只能为法官独立判断案情提供基本保障而不可能达到天衣无缝的程度，法官毕竟是自由的，而且在具体案件的审判中，如果法官处心积虑想作出错误判决的话，诉讼结构的抗干扰能力将进一步减弱甚至存在完全丧失的可能。正如美国教授本杰明·卡多佐所言：“从长远看来，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”[14]此种说法虽有偏激之嫌，但在诉讼结构存在天然缺陷的意义上讲是相当有说服力的。正是在这种法官自由心证受污染威胁不可完全避免的无可奈何情形下，证据裁判主义应运而生了。证据裁判主义试图通过一系列作为实体性法律的证据规则堵塞这个天然漏洞。需要注意的是，证据裁判主义的此种功能是在假设诉讼结构科学或实现了正当化后发挥正常或一般作用，如果诉讼程序本身不公正，它的作用将进一步放大而体现出更高的实践价值。欧洲中世纪形式证据制度在不公正的诉讼程序下产生的事实一定程度上为这一评价提供了注解。[15]
　　三、证据裁判主义的缺陷解读
　　证据裁判主义的本质是诉讼结构对自由心证进行限制基础上的进一步限制，直接目的在于堵塞诉讼结构的天然漏洞。那么什么样的证据裁判主义才能胜任这一要求呢？回答这个问题需要解读证据裁判主义的内在构成及本身缺陷。
　　证据裁判主义的原初含义是根据证据作出裁判，然而这一定义方法是模糊的，它只不过提出了一个法官作出判决的最容易想到的常识性要求。仅有此要求不足以尽可能防止自由心证的恣意妄为。法官作出判决是根据证据，而根据一个证据作出判决也是根据证据，根据真实证据作出判决是根据证据，根据虚假证据作出判决也是根据证据，如此等等。可见，对所谓根据证据作出具体要求是必须的，而这个具体要求实际上就是证据规则的原初表述。因此，证据裁判主义与其说是根据证据作出裁判不如更准确地说是根据证据规则作出裁判。
　　那么，什么样的证据规则才能达成在诉讼结构对自由心证进行限制基础上的进一步限制呢？这里首先需要关注的是人类历史上最早使用证据规则的尝试，即欧洲中世纪使用过的形式证据制度，其鲜明特征是立法者试图确立一套计算证据证明力的量化标准。[16]
　　在反思形式证据制度之后现代证据规则产生了。现代证据规则首先确立了证明完成的最低标准概念，形成了证明标准规则体系，主要特征是不同的证明对象使用不同的证明标准，最具代表性的是首先区分了刑事要件事实和民事要件事实二者在证明标准上的不同，前者称之为排除合理怀疑，后者谓之优势证据。其意义不仅仅在于作为主要价值的保护人权和诉讼效率考量，[17]也包括由于证明标准不同而引起的刑事证据规则和民事证据规则的众多差异。当然这样的差异最多不过是量的差别，不会存在本质性区别。这种差别比较典型地体现在证据能力规则的例外规则的设计，对证据能力规则本身含义的法律界定，刑事诉讼法和民事诉讼法不可能分别作出不同规定。关于例外情形设计的差别，总的来说刑事诉讼因证明标准较高，立法设计的例外当然也较少，从而形成其较强的严格性。而民事证据恰恰相反，因其证明标准较低，立法者当然会列举较多的例外而显示出明显的宽松性。[18]其次，现代证据规则确立了证据能力或证据资格的概念并形成一系列证据排除规则。证据排除规则一般又可分成基础性规则和基本规则两大类，前者主要包括证据失权(以遵守举证时限和防止证据突袭为主)、证人资格(是指证人如实陈述所感受到的事实的能力在法律上的确认。如实陈述所感受到的事实的能力实质主要包括证人正确的理解能力和表达能力，同时也包括对证人故意作虚假陈述的防范)、严格证明自由证明[19]等，后者如以品格证据排除为核心的不相关证据排除规则，以非目击证言排除为本质的传闻证据排除规则、以证人推理性陈述排除为一般形式的意见证据排除规则、非自愿陈述排除规则、诱导询问排除规则、实物证据保管链断裂排除规则等等。再次，确立了证明规则。主要包括证明力指引规则和证明方法规则。前者主要包括相关性指引规则(主要包括印证规则、优先性规则等)、基础事实在常态联系下固定推出另一事实的一般推定规则、事实陈述符合特定条件直接认可的司法认知规则等。后者主要包括以举证责任转换为核心的举证责任分配规则，以交叉询问为外在表现、以证明力衡量为实质的质证规则等。
　　显然，两种证据规则的不同之处主要在于：形式证据制度试图确立一套计算证据证明力的量化标准而使其形式主义的色彩过重，而现代证据规则摒弃了这一反科学的证明力衡量方法而代之以在证明标准框架下实行证据排除规则和证明引导性规则的系统性的全新构建，它摆脱了形式主义弊端而走向对实质正义或真相的追求。正如我国台湾地区学者陈朴生所言：“在法兰西革命前，采纠问制度之裁判，为防止裁判官之专断，乃以法律规定其证据之价值，具有一定证据者，不问裁判者之心证与否，均得为一定事实之认定，称之为形式的法定证据主义；英美法为利于当事人诉讼之进行，并适应陪审裁判之要求，就证据能力，即证据之许容性严加限制，以拘束当事人辩论之范围与方法，寻求合理之证据，或称之为实质的法定证据主义。”[20]关于形式证据制度失败的原因，传统观点一般认为是其对证明力的规制过多。其实，证明力是可以规制的，关键看如何规制，形式证据规则把证明力的考量用“一刀切”的打分方法违背了证据证明力有无、证明力大小需要在具体案件中具体估量的基本规律。
　　证据规则功能发挥的目标都是试图约束法官的自由心证，现代证据规则的规则是一种约束，而欧洲中世纪的形式证据规则也是一种约束，正是这种约束形成了二者之间的冲突。在这场冲突中，自由心证和证据裁判主义各有优劣。自由心证要求法官对事实判断根据逻辑与经验法则作出，本质上排斥任何法律规则，有利于根据诉讼案件具体情况作出正确的事实估量，但它的缺点是容易导致法官专横，造成当事人对证据证明力预期的不确定性，相反在证据裁判主义下只要当事人遵循证据规则履行法定的证明方式，所提供的证据符合法律的前提条件，法官就应当作出确认判决，法官的自由裁量被压缩至次要位置，有效防止了法官的专横和主观臆断，也明显增加了当事人对证据证明力的可预测性。
　　自由评判证据与遵守证据规则评判证据存在本质上的冲突，其冲突的内在原因在于，严格地执行证据裁判主义来判断证据能力和证明力会形成证据形式与实质不相符合的弊端，过于强调证据规则的约束会不可避免地出现过多的硬性限制规则，其实质是在试图避免心证弊端时又滑向了形式主义泥潭，比如数量规则和证据法定形式规则的出现就很具有代表性。其他具体的证据能力规则的设定也难以在很高程度上避免形式主义倾向。例如，排除品格证据规则本身就存在把那些确实具有较高关联度的品格证据排除在定案证据之外的风险，排除普通证人的意见证据规则也同时意味着排除了那些特定情形下的良好意见，如此等等。这种遵循证据规则而产生的形式和实质之间的矛盾是一种不足为奇的客观现象并直接影响着法官探索案件真相的思维过程：在行使自由裁量权的过程中，允许法官综合运用逻辑的、理性的、经验的和感觉的思考方法来探索证据之间的相关性，只要能形成内心的确信即可，它甚至不一定要求以合乎逻辑的、理性的思维方式为主。而证据裁判主义则强调逻辑、理性的推理为主，在很高程度上排斥了经验的、感觉的思维方式。所以我们看到，在证据裁判主义试图规制自由心证的同时形成了不容易避免的自身缺陷。如何在肯定证据裁判主义的优点的同时避免它的缺点，是平衡证据裁判主义和自由心证的关键。
　　四、证据裁判主义与自由心证衡平的基本路径
　　对证据裁判主义缺陷消减的基本路径第一步是确立自由心证制度。自由心证制度是包含自由心证概念的法律表述、心证方法、基础事实要求以及最终完成标志的一系列规则的总称。借鉴法国1808年刑事诉讼法对自由心证内涵的法律界定，[21]自由心证的概念应主要包括以下要点：其一，法官冷静思考不受外来因素干预。其二，作出正确的自由心证的基本条件一是良知、二是理性。良知可以理解为公正之心的自我修养，具体表现为不带偏见经得起诱惑的稳定心理素质；理性要求法官用自己的经验和知识来推导案件的真相。其三，心证凭借的材料来源于当事人双方提出的证据，也就是遵循基础事实规则。其四，自由心证结束的标志是形成内心确信。内心确信的准确含义宜理解为确信达到证明对象所要求的证明标准。内心确信和证明标准的关系是不同证明标准会形成不同级别的内心确信，把内心确信等同于排除合理怀疑是一种误解。
　　法律明确规定自由心证制度的价值主要在于确立把证据裁判和自由心证同时作为认定案件事实必备要件的现代式自由证明模式，同时也具有以下两方面的特别价值：一是授予法官自由心证权力有利于增强法官在决断案件事实上的信心和勇气。法官认定事实的结果容易受到败诉方或社会的批评抗议，这种舆论压力可能使法官不敢坚持自己认为正确的观点，增加了法官错误裁判的可能性。
　　法律对自由心证的明确授权有利于消减这一风险。有学者也认为：“在我国法律中明确赋予自由心证以合法地位是必要的。这样可使司法人员在认定事实时消除其畏难情绪，充分发挥其主观能动性，而不要寄希望法律对证据的证明力大小作出明确的规定。为自由心证正名，使法官明确知道对证据评判的方式就是自由心证，法官有权对证据证明力的有无或大小作出判断。这样，司法人员的聪明才智才能得以充分发挥。”[22]二是对自由心证的明确肯定也同时意味着对欧洲中世纪的形式证据规则的否定，如本文开头所言，这种形式证据的阴影仍然不同程度地影响着我国现行司法实践。
　　第二步是通过完善证据规则本身避免证据规则对自由心证的不当限制。这方面首先应在宏观上力求实现证据规则体系构建的科学化，按照本文第三部分所描述的现代证据规则的基本构成，需要关注的：一是证明标准、证据能力和证明的三层架构；二是每一层架构内证据规则的微观系统，比如证明标准规则的分层、证据能力规则具体构成、证明规则的类型化及表现形式。其次在微观方面实现具体证据规则基本概念的准确表述。在这里特别强调的是，对作为传统证据规则主要表现形式的证据能力规则的每一个具体规则自我分解问题。自我分解主要通过确立规则的例外情形来解决。比如排除传闻证据规则内涵是指禁止把没有直接感知案件事实的人在法庭上的陈述作为定案根据的规则，但为了避免真实的传闻证据被排除，美国设立了许多例外，主要有临终陈述、庭外陈述者在死亡前关于其心理状态、感觉印象的陈述、各种可靠的书面记录以及在出庭作证的证人在场的情况下允许宣读其庭外陈述记录或转述其庭外陈述以证明出庭作证的证人在法庭上的证言是否可靠等。[23]当然，这种设置例外规则的方法也存在固有的缺陷：一是立法者不可能预见到所有例外情况；二是对例外的法律表述作为实体法也存在确定性不足的天然缺陷，比如作为意见证据排除规则的主要例外之一是专家可以发表意见，那么专家的标准往往也经常会有争论。
　　除上述基本措施外，其他可能对估价证据证明力产生更多不利影响的刚性太强的规则应尽量摒弃，比较明显的有：(1)量化规则。即规定达到特定证据数量即可定案的规则，比如“文革”期间曾经盛行的“一人供听二人供信三人供定”就是一种量化规则。此规则和欧洲中世纪的形式证据规则强调的证据证明力的定量计算法本质是一样的。(2)证据的法定种类或形式。比如我国《刑事诉讼法》第48条规定的八种证据(如把物证、书证分开是九种)就是这种情形。规定证据的法定种类或形式是形式证据规则的残留，其明显弊端是当出现难以归类的确实有证明力的证据时，法官很有可能排除从而妨碍真相探求。有学者曾对此作过专门研究。[24]另外，规定证据法定形式也容易引起不同形式之间证据界限的无谓争论，比如花很多时间争论某一证据是书证还是物证。证据在本质上是法庭上当事人双方出示的信息，只要具有关联性证明有效性就应当采纳为证据，不应当对法定形式作出硬性规定。
　　第三步是通过程序实现证据规则从刚性到柔性的转变或者相反。实体法的天然不确定性可以通过程序控制增强确定性，或者把它比喻为实现实体法的“硬化”；同样，如果实体法过于明确或刚性太强可能产生负面影响时，也可以通过程序控制“软化”而达成其柔性。作为实体性规则的证据规则也具备同样性状，其理由如下：一是无论是证据能力规则还是证明力规则一般并不直接涉及启动、审查、决定、救济乃至执行的操作过程，其规定的内容具备实体法通常所具有的概念模糊性特征，即所谓不确定性；二是证据规则直接规范的证据相对于事实虽有程序正义色彩，但本身毕竟属于作为当然的实体问题的事实范围(证据是对事实的陈述)。[25]通过程序控制实现从刚性到柔性软化的基本要义是，把证据规则放在法官中立控辩对抗的程序空间中灵活使用从而实现证据裁判主义与自由心证的动态平衡。通过程序控制既可以保证证据规则的基本内容或基本精神得以贯彻，又可以保证在某些情况下那些阻止真相的规则自然失效。它主要包含以下含义：第一，“软化”“硬化”的关键性程序设置是在必要时允许法官行使自由裁量权。证据规则固然是重要的、必须的，但不能把它神化，否则会阻碍寻求真相。学界也有类似看法，如英国学者Sir W. D. Evans 1806年在对英国与法国的证据制度比较后主张限制排除规则的使用，并认为应当允许法官在判断证据价值时采取更灵活的态度。[26]国内也有学者认为，在英美法系国家的证据可采性方面法官的作用在不断增强，证据的可采性越来越依赖于法官的自由裁量权而非排除规则的先行规定。[27]法官自由裁量权不仅适用于证据排除规则也适用于证明规则。如作为举证责任分配规则核心的举证责任动态转换规则，在适用时涉及到举证责任从A方转到B方时的基本条件，是A方已经提出有足够说服力的证据，然后迫使对方作出合理的解释，那么A方所举证据是否达到这个条件并无准确又权威的解释也会陷入争论，这时允许法官作出一锤定音式的最终判断则实现了证据规则由软到硬的转化。第二，适用证据规则的程序要件一般是控辩双方提出适用申请。证据规则的作用，一是控辩双方对抗时作为证据抗辩的法律依据或理由；二是作为法官作出证据能力或证明力的裁判理由。一般而言前者更带有普遍性，而此种情形下证据规则的适用是在法庭上控辩双方相互质疑与回应下引起的，法官不宜主动提出证据规则适用问题。[28]正如美国证据法学家华尔兹教授所说：只有当律师发现某些证据不应该被对方当事人使用并将反对的理由立刻告知法官时，证据规则才能有效地发挥其作用。适用证据规则的主动权掌握在当事人而非法官手中，法官主动排除证据的现象是非常少见的。[29]

【注释】
　　[1]比如在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度”。该决定对证据裁判主义的高度肯定可以看作是我国立法司法长期推崇证据裁判主义的缩影。
　　[2]比如美国伊利诺伊州的一个巡回法庭于1989年8月撤销了1979年针对Gary Dotson的强奸罪的有罪判决。1977年6月，高中生Cathleen Crowell报案称她被人强奸，随即Dotson被捕。在法庭上，受害人声泪俱下地描述了自己被侵犯的过程。 Dotson被判决有罪。好在DNA技术的发展洗脱了Dotson的冤屈。事后，受害人承认她之所以诬告是因为她和她男朋友发生了性关系并且怀孕，因为怕被父母处罚，她编造了整个故事，并且陷害Dotson入狱整整十年。 Dotson由此成为美国历史上第一个通过DNA技术得以洗脱罪名的人。参见王禄生：《原来美国也有这么多冤案》，资料来源于重庆律师网http://www.cqlsw.net/legal/phenomenon/2014121914954.html，最后访问时间：2017年6月16日。
　　[3]有学者对我国进入21世纪以来20起重大刑事冤案进行了分析，在这20起案件中，表面上看证明被告人犯罪的证据除了所谓被告人供认不讳外，各种实物与言词证据丰富多彩，甚至在杜培武案中出现10余位专家出庭作证的奇观。但仔细分析这些案件的证据运用，其中15起案件是在证明被告人无罪的证据没有被排除的情形下法官就断然作出了有罪判决。(参见陈永生：《我国刑事误判问题透视》，载《中国法学》2007年第3期。)在存在这么多重大又明显疑点的时候仍然作出判决，再加上刑讯逼供获取虚假口供因素以及法官不独立的现实状况的考量，要说法官已形成内心确信缺乏明显说服力，或者说我们有充分理由相信法官是在自己也不信的情形下作出裁判的。
　　[4]相似事实证据例外也就是外部行为证据(Extraneous act evidence)例外，来源于英国《1898年刑事证据法》的规定，主要指以前特定事件和定罪证据，可用于证明犯罪事实。在1804年的Rex V. Whiley一案中，被告人被指控伪造支票。法庭上控方为证明被告人的故意，出示了被告人之前曾三次使用写有虚假的姓名和地址的伪造支票实施诈骗的不良品格证据并被法官采纳。参见何家弘、张卫平：《外国证据法选译》(下卷)，人民法院出版社2002年版，第1314页。
　　[5]张斌红：《自由心证与法官自由裁量权》，资料来源于中国法院网：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=145465，最后访问时间：2017年6月16日。
　　[6]张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
　　[7]从现实角度观察，纯粹的形式证据制度是不存在的。当然这并不否定理论上二者是完全不同的概念的判断。
　　[8]当然，将大陆法系和英美法系相比较，其证明模式，前者自由心证相对多一些，后者则证据裁判主义成分相对多一些，但两大法系并不存在根本性区别，它们均实行现代式自由证明模式。
　　[9]有学者认为，我国证据立法中在规范证据能力的证据规则与规范证据力的证据规则的关系问题上采取了模棱两可的态度，甚至出现了以规范证据证明力规则为主的倾向。如果对我国现行的证据规则现状及证据规则立法趋势作一番简单分析，就会发现如下的隐含事实：从我国现行的证据规则来看，规范证据能力的规则不仅数量有限，而且质量普遍不高，而规范证据证明力的证据规则大有后来居上之势。参见何家弘主编：《证据学论坛》(第二卷)，中国检察出版社2001年版，第106页。
　　[10]汪建成、孙远：《自由心证新论》，载何家弘主编：《证据学论坛》(第一卷)，中国检察出版社2000年版，第358页。
　　[11]罗尔斯曾经提到刑事审判所“期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的”。参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。
　　[12]天然性误判风险也就是罗尔斯主张的不完善的程序正义。“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”参见前引[11]约翰·罗尔斯书，第81页。
　　[13]由独任法官或少数法官组成合议庭进行的审判，其抵御外界干扰的能力或程序自治程度明显低于陪审团审判。独任审判时的法官的抗干扰力最弱，在实行合议庭审判条件下也难以形成封闭式管理下陪审团讨论案件时那种特有氛围，而试图对职业法官实行全封闭管理是不切实际的。
　　[14][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第8页。
　　[15]纠问式诉讼因存在控辩不平等法官不中立的制度设计，诉讼结构对自由心证的控制软弱无力，立法者转而试图在诉讼程序之外寻找约束。证据裁判主义的概念正是在此种情形下产生的，只不过是以形式证据规则或制度的形式来表现的。纠问式诉讼失败的主要原因是诉讼构造的失败，而形式证据制度又起了推波助澜的作用。应当说，在现代诉讼程序结构实现正当化加之司法独立和法官职业化完成后，自由心证受到了有效规制但尚有漏洞，而证据裁判主义就是在试图填补这个漏洞的现实需要下应运而生的。
　　[16]关于形式证据制度的含义，可借鉴法国证据学家波尼厄尔(Bornier)的描述：“图洛斯的国会(不是立法机关，而是高级法院)使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为八分之一、四分之一、二分之一或者四分之三个证言；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证言。假设有四个人的证言受到对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为四分之一，第四个证人的证言减为四分之三，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这四个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完整的证明。”参见Bornier, Traite des Preuves (2ed), p.243.
　　[17]刑事案件和民事案件要件事实证明标准之所以不同主要基于对两方面因素的考量：一是刑事诉讼所要解决的案件涉及的利益明显高于民事诉讼。刑事判决如发生错误，特别是错误的有罪判决所导致的被告人人权的损害(诸如限制人身自由甚至剥夺生命)远远大于民事诉讼错误判决所导致的当事人以财产损失为主要表现形式的利益损害。在这种情形下，除了提高刑事案件事实证明标准外别无他法。二是民事诉讼案件发生数量往往又远远高于刑事案件发生的数量，如果民事案件事实认定采用刑事案件事实认定的证明标准必然大幅度增加收集、出示和判断证据的时间，形成严重的案件积压，大幅度减低诉讼效率。
　　[18]此外，部分证据规则如一般推定规则、举证责任分配规则、自认规则在民事诉讼中是较为典型的，部分证据规则如相关性排除规则、证据链规则、补强规则等在刑事诉讼中较为典型；部分证据比如司法认知规则、证人能力规则、证据能力取得规则在刑、民事诉讼法上是相同的。
　　[19]严格证明和自由证明是德国、日本和我国台湾地区证据法学上盛行的概念，二者是相对而言的。严格证明是指根据有证据能力的证据作出的证明，不作这种限制的证明叫自由证明。严格证明与自由证明在规则设计上的关键是确定各自使用范围，实质是证明对象的范围的划分，解决哪些待证事实需要严格证明、哪些不需要的问题。严格证明一般指向定罪要件事实和重大的不利被告人的量刑事实。
　　[20]陈朴生：《刑事证据法》，台北三民书局1970年版，第66页。
　　[21]内容为：“法律对陪审官用何种方式认定事实并不计较。法律并不为陪审官规定据以判断证据是否齐全和充分的任何规则；法律仅要求陪审官深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对被告人有利或不利的证据，在他们的理智上产生了何种印象；法律不对陪审官说：‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律亦未说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审官提出：‘你们已经形成内心确信否？’此即陪审官职责之所在。”参见何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第354页。
　　[22]倪业群、陈祖权：《自由心证：证据评价方式和标准》，载《社会科学家》2004年第2期。
　　[23][美]乔恩· R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第94页。
　　[24]参见马可、张元鹏：《现行证据法定形式批判》，载《华北电力大学学报(社会科学版)》2011年第2期。该文认为，我国法律规定的证据法定形式只有八种，此种立法形式存在三个深层次问题：其一，司法实践中很多证据无法归入八种限定的法定形式使其具有明显封闭性；其二，各法定证据缺少法律定义，其内涵和外延均具有严重的不确定性；其三，关于证据法定形式的划分标准十分混乱，各证据法定形式存在相互交叉重叠现象。
　　[25]证据相对于事实带有程序正义的色彩是因为事实需要使用证据证明，证据具有一定防止恣意的作用。比如理论界关于以事实为根据的传统提法是否应由以证据为根据的新提法取代的争论，其本质就是涉及证据的程序正义色彩如何理解的问题。
　　[26]转引自沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第56页。
　　[27]宋英辉、吴宏耀：《外国证据规则的立法及发展———外国证据规则系列之一》，载《人民检察》2001年第3期。
　　[28]在此种意义上讲，说证据能力，规则是证据可出示规则比把它定义为证据的可采性规则更为准确。法律确定的这个法官评判证据能力，原则上以控辩双方提出申请为条件的程序制度的实质是，把静态的证据能力规则转变为动态意义上的证据能力规则，强调这一点对认识理解证据能力规则有重要意义。局限于在静态意义上规范法官对事实的裁判行为是欧洲中世纪的形式证据制度被摒弃的重要原因之一。
　　[29]前引[23]，第50页。

【作者简介】马贵翔，复旦大学法学院教授，博士生导师。
【文章来源】《北方法学》2017年第6期。