【摘要】 司法实践中，公诉案件被害人出庭作证的比率很低，即便出庭的也未能通过庭审对裁判结果形成产生实质影响。为此，需借鉴多地公检法现有证人、鉴定人和警察出庭作证制度，从实体和程序方面构建被害人出庭的具体规则：确立被害人出庭作证的具体范围及例外情形，对被害人出庭作证的必要性进行审慎评估，保障被害人出庭作证的相关程序权利，完善法庭发问和质证的方式，并注重从权利保障和惩戒两方面督促被害人履行出庭作证义务。
【关键词】 被害人陈述；出庭作证；权利保障

　　作为刑事诉讼的当事人，被害人出庭对于实现庭审实质化有重要意义。受我国立法不够完善、司法理念不够重视以及被害人自身原因等综合因素影响，司法实践中，公诉案件被害人出庭作证的比率很低，即便出庭的也未能通过庭审对裁判结果形成产生实质影响，应加以完善。
　　一、被害人出庭作证的现状和瓶颈
　　2012年新刑诉法进一步加大对被害人权益保护，但是从刑事司法实践看，被害人的当事人主体地位和出庭作证的相关权利保障并未得到真正的贯彻落实。
　　（一）被害人出庭作证动力不足，出庭率低
　　被害人受到人身或财产损失后，更为关注的能否及时获得被告人的赔偿，为此，对于不能提起刑事附带民事诉讼的案件，绝大多数被害人都不愿意出庭作证，出庭作证动力不足。2012-2015年，D县法院审结各类公诉案件591件，其中有被害人的公诉案件为271件，而被害人或其诉讼代理人出庭的仅为51件，占开庭审理案件总数的18.82%。除了1件敲诈勒索案件被害人纯粹地以被害人身份出庭，其余50件案件均为以刑事附带民事诉讼原告人身份参与庭审。从案件类型来看，这些出庭参与庭审的被害人或其诉讼代理人主要集中在故意伤害、寻衅滋事、交通肇事三类案件中，其次是故意毁坏财物、敲诈勒索、放火，而强制猥亵妇女、强奸、强制猥亵儿童等涉及个人隐私案件的被害人则不愿意出庭。另据统计，河南省新野县法院2006—2008年审理的公诉案件中，被害人出庭率仅为3%左右。上海市某基层法院2009—2011年共审结刑事案件案2666件，其中有68.68%的案件存在被害人，纯粹以被害人身份参与庭审的为0。[1]
　　（二）被害人出庭作证权利保障不足，庭审参与实效性不强
　　参与的有效性是指被害人通过参与刑事诉讼程序，充分行使其权利并对裁判结果产生实质性影响；反之若不能产生实质性的影响，则其参与就是低效甚至无效的。[2]当前，我国被害人处于“名义上的当事人、程序上的证人、实务中的被忽略”的现状，导致被害人出庭对法官定罪量刑的帮助不大，其参与缺乏有效性。
　　1.知情权缺失
　　司法实务中，很多案件检察机关并不会主动告诉被害人案件移送法院起诉、退回补充侦查等情况；案件到了法院之后，除了刑事附带民事诉讼案件外；若控辩双方未申请被害人出庭、被害人未主动请求出庭的，法院一般不会在开庭前向被害人送达起诉书副本，也不会通知其出庭。被害人无法获知诉讼进程，自然也谈不上出庭。非法吸收公众存款、集资诈骗、诈骗、合同诈骗等涉众型案件中，虽然法院会通知被害人参与庭审，但一般仅是以旁听观众旁听案件审理，而不是以被害人身份出庭作证。
　　2.难以获得法律援助
　　新刑诉法第44条规定公诉案件的被害人及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人，司法解释第54条赋予了其申请法律援助的权利。但是司法实践中，很多经济困难的被害人并未能获得法律援助，无法获得具有专业法律知识的律师的帮助。2012年以来，D县法院仅为1名刑事附带民事诉讼原告人申请过法律援助，另2名刑事附带民事原告人自行向法律援助中心申请法律援助均未成功。
　　3.未设立独立被害人席位
　　1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于人民法院审判法庭审判台、公诉台、辩护台位置的规定》没有设置单独的被害人席位，1997年中共中央政法委员会《关于实施修改后的刑事诉讼法几个问题的通知》（以下简称《通知》）增加了独立的被害人席位，并将之置于公诉人席位的右侧。但是，司法实务中，很多法院并未为被害人设置独立的法庭席位，需要被害人出庭的，或是让被害人与公诉人同席，或是让其站在证人席位，导致被害人当事人地位形同虚设。
　　4.陈述权、质证权和求刑权受限
　　首先，被害人开庭陈述权受到限制。由于很多被害人是作为刑事附带民事诉讼原告人出庭，一些法官并不会允许被害人在庭审中并就案件起因、犯罪过程、犯罪给被害人造成的伤害后果、被告人案发是否采取补救措施或作出赔补偿等犯罪事实作出连贯陈述。部分被害人因为担心遭到被告人的报复或是因反复回忆陈述案发过程给自己造成二次伤害，不能如实陈述案件事实，给法庭查明案件事实带来阻碍。其次，被害人或其诉讼代理人的质证权受到限制。被害人或其诉讼代理人对被告人的补充发问常不被允许或是被打断，即便允许补充的，由于被害人获得法律援助的概率非常低，大多数被害人自己出庭或是委托其近亲属作为诉讼代理人出庭，均缺乏专业法律知识，大多不能从法律上进行有针对性的发问、质证。部分法院审理案件中，未给予被害人诉讼代理人与辩护人同等的质证权利。如宁夏某法院审理的乔某合同诈骗案件中，被害人的诉讼代理人的发问、质证等权利弱于被告人的辩护人。[3]最后，独立求刑权受到限制。在法庭辩论和最后陈述阶段，部分法院并未征求以刑事附带民事诉讼原告人身份出庭的被害人或诉讼代理人对被告人定罪量刑的意见，少数被害人或其诉讼代理人就被告人犯罪行为性质和量刑发表不同观点，但又不能从法律上提出实质性意见，难以发挥应有作用。如戎某寻衅滋事案件中被害人的诉讼代理人认为被告人的行为构成故意杀人或故意伤害，检察院的量刑建议过低，却无法展开说理说服合议庭。
　　（三）被害人出庭作证引发冲突，影响法庭审理
　　司法实务中，被害人参与庭审容易引起一些问题冲突，影响庭审顺利进行甚至无法继续进行。
　　1.被害人与被告人冲突
　　部分案件中，被害人参与庭审时情绪比较激动，或是对被告人还处于愤恨不满状态，双方质证过程中产生冲突，难以控制，影响庭审进度，甚至是干扰法庭秩序，导致庭审无法继续进行。如金某故意伤害案件中，被害人庭审中与被告人发生激烈争吵，不听劝阻，导致审判长只能休庭另行择期再次开庭。
　　2.被害人与公诉人冲突
　　被害人作为案件当事人，发挥的重要作用是辅助公诉人指控被告人构成刑事犯罪，大多数情况下二者处于统一立场。但是部分案件中，被害人及其诉讼代理人与公诉人就案件性质产生争议，与公诉人展开较长时间辩论，甚至引起公诉人未经审判长许可中途退庭。山东某市法院审理的一起刑事故意伤害案件中，检察机关指控被告人的行为属于防卫过当，被害人诉讼代理人则认为构成故意伤害致人死亡。庭审过程中产生冲突，公诉人在十分被动的局面下请求审判长阻止代理人对案件性质发表意见未被采纳，公诉人未经审判长许可中途退庭，审判无法进行。[4]
　　3.被害人身份转化冲突
　　有的案件中，检察院指控被告人数种罪行，而被害人仅在部分犯罪事实中为被害人身份，在其他犯罪事实中则转化为证人，但是审判长未能注意到被害人身份转化问题，仍然让被害人全程参与庭审，违背了证人作证不得旁听案件审理的基本原则，其证人证言亦有失客观公正性。如左某诈骗、盗窃案，刘某在诈骗案中为被害人身份，但在盗窃案件中，其仅为看到被告人擅自拆除王某井架机的证人身份。法庭调查盗窃案犯罪事实阶段，刘某仍与公诉人同席，并在旁听了案件全部审理过程后接受控辩双方的询问。
　　二、原因分析
　　（一）立法上的缺陷
　　刑诉法及相关司法解释对被害人参与庭审的相关权利保障不足，导致被害人未能出庭或是不愿意出庭。一是被害人无权获得诉讼进程信息。刑诉法182条仅规定人民法院在开庭审理10日前将起诉书送达被告人及辩护人，未包括被害人及其诉讼代理人。第3款虽然规定了法院应当在开庭前3日将出庭通知书辩护人和诉讼代理人，将传票送达当事人，但是未规定未履行告知被害人义务的程序后果，导致司法实务中，若被害人或其家属未提起刑事附带民事诉讼的，法院一般不会向被害人及其诉讼代理人送达开庭传票。二是被害人人格权不受保护。新刑诉法规定对被害人及其近亲属给予人身安全方面的特殊保护，但并未针对防止被害人二次伤害采取特殊保护。被害人在出席庭审接受质证时，刑诉法未规定对被害人不当询问的限制以及被告人、辩护人、其他诉讼参与人对在诉讼过程中所了解到的被害人隐私负有保密义务等。[5]三是未确立直接言辞证据规则。直接言词规则要求案件审理过程中，法官、公诉人、被告人及辩护人参与外，被害人、证人和鉴定人也应当在场，犯罪事实的调查和认定应当以直接方式进行，且原则上采取言词陈述的方式进行，否则庭审活动无效。直接言词规则从形式上保证了被害人的庭审在场权和实质上的陈述权、质证权等。我国刑诉法未确立直接言词证据规则，造成司法实践中被害人、证人、鉴定人普遍不出庭，而是由公诉人宣读相关书面笔录，使得控辩双方对被害人、证人、鉴定人的交叉询问和对证据的质证无法充分进行。
　　（二）司法理念的偏差
　　司法实践中，司法机关对尊重被害人主体地位和保护被害人权利的认识还比较模糊，以至于被害人长期处于被刑事诉讼程序边缘化的地位，其功能和身份除了成为帮助司法机关证实犯罪的一名证人以外，基本上就是一个被遗忘的人。[6]对被害人不够重视和尊重的理念偏差，导致司法机关对被害人以“当事人”身份参与庭审及享有的知情权、陈述权、质证权等权利规定未切实贯彻执行。很多法院形成了一些变通做法，实质上剥夺了被害人的庭审参与权。如将被害人作为控方证人，不允许其参加案件的旁听活动，在举证阶段才出庭陈述和接受交叉询问；作为刑事附带民事诉讼原告人出庭时，被害人不需要当庭陈述对被告人犯罪的意见也不需要接受控辩双方的交叉询问等。此外，有的司法人员认为被害人参与庭审的作用不大，没有必要出庭，或是被害人出庭会干扰审判的顺利进行等，不愿意让被害人出庭。
　　（三）被害人自身的原因
　　被害人自身因素也是造成司法实践中被害人出庭率低的原因之一。第一，部分案件被害人或其近亲属因担心参与庭审会暴露被害人的个人隐私而不愿意出庭，甚至连刑事附带民事诉讼也不敢提起，此类情况在强奸、强制猥亵妇女、儿童等性侵案件中尤为突出。如王某强奸案件中，被告人酒后强奸81岁的老太太未遂，法院通知被害人家属可以提起刑事附带民事诉讼，但被害人认为太丢人而放弃。蔚某强奸案中，被害人因担心被认出，带着墨镜口罩来法院领取赔偿款。何某、曾某强奸案中，被性侵的2名儿童家长均不愿提起刑事附带民事诉讼。第二，抢劫、故意伤害、寻衅滋事等暴力犯罪案件中，被害人因害怕报复而不敢出庭。如王某寻衅滋事案件中，被害人自己不敢出面，委托律师提起刑事附带民事诉讼，更因担心被报复而搬离岱山。此外，部分案件被害人法律意识较为淡薄，认为公诉案件由检察机关代表国家提起公诉和出庭支持公诉，自己无需出庭。
　　三、公诉案件被害人出庭作证的制度构建
　　根据上海、四川、浙江等多地公、检、法出台的证人、鉴定人、警察出庭作证方面的规则，结合被告人陈述与证人证言的不同之处，笔者从实体和程序两方面构建被害人出庭作证具体规则。
　　（一）被害人出庭作证的适用范围及例外情形
　　控辩双方对被害人陈述笔录有重大异议，或是被告人对起诉书指控的犯罪事实有异议而被害人陈述对认定案件争议事实有重要证明作用的，或者被害人在侦查阶段提供过相互矛盾的不同陈述，影响案件定罪量刑的，被害人应当出庭作证，接受法庭质证。具体包括以下几方面情形：1.被告人实施犯罪行为的时间、地点、环境、手段、后果以及其他情节；2.被告人犯罪行为的情节3.被告人的人数及各被告人在共同犯罪中的地位、作用；4.犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、正当防卫、被告人的罪过等影响量刑的情节；5.被告人犯罪后的态度，如是否及时采取补救措施、救助措施，是否对被害人赔礼道歉或赔偿损失等。
　　对于以下几种情形的被害人可以不出庭作证，采用视频作证、电话作证、录像作证、庭前会议询问等方式，或者当庭对被害人书面陈述进行举证质证：1.被害人陈述对定罪量刑无重大影响；2.控辩双方对书面陈述的真实性和合法性没有争议，或者虽有争议但在案其他证据能够相互印证予以排除的；3.庭审期间死亡、身患严重疾病或者行动极为不便的；4.路途遥远，交通极不便利的；5.因自然灾害、意外事件等原因不能到庭的；6.被告人的父母、配偶、子女；7.因特殊的工作性质不便出庭的；8.未成年人、性侵等涉及个人隐私的、或是因暴力犯罪留下创伤后应激反应或心理阴影的被害人、精神病人。
　　（二）被害人出庭作证的庭前准备
　　1.审慎评估被害人出庭的必要性
　　控辩双方申请被害人出庭的，法院应当对被害人出庭作证的必要性作出评估，评估时考虑以下因素：（1）被害人的年龄、认识水平、记忆和表达能力、生理、心理和精神状态是否影响出庭作证；（2）陈述内容是否具备客观性和较强的庭审说服力；（3）陈述内容的稳定性，是否发生重大变化；（4）陈述内容是否与其他证据相互印证，存在矛盾的，能否通过庭审质证得以合理排除；（5）出庭作证的安全风险。集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪需要出庭的，可以实行推选被害人代表出庭作证制度，选取其中文化素质较高、语言表达能力较强的被害人出庭作证。
　　2.庭前告知权利
　　法院应当在开庭前及时将审判组成人员、起诉书副本送达被害人。对于被害人有出庭意愿、控辩双方申请被害人出庭的，法院应当在开庭前3日向被害人送达传票，由申请方负责确保被害人出庭。审查起诉阶段公诉人要认真听取被害人对起诉指控的意见，尽量缩小双方观点上的分歧，避免法庭上发生冲突。要告知被害人有参与庭审的权利，介绍参与庭审的知识及庭审程序，并对其陈述、发问、接受质证等给予必要的指导。法院向被害人送达权利义务告知书时，应告知被害人享有出庭参与庭审、委托诉讼代理人和获得法律援助的权利，向被害人释明参与庭审的必要性，鼓励被害人积极参与庭审。通过电话、约谈等方式，加强庭前沟通，稳定被害人情绪，打消其不敢出庭、不愿出庭的思想顾虑。
　　3.保障被害人法律援助权利
　　切实保障被害人及时获得无偿法律援助的权利，可以借鉴域外经验，成立专门的被害人援助中心，由律师、具有专门法律工作方面的退休人员、本科及以上院校的学生、以及其他具有法律知识的志愿工作者组成，负责免费为被害人提供法律咨询，对出庭参与庭审的角色、任务给予必要的指导，并陪同被害人参与庭审。上述主体以被害人诉讼代理人身份出庭的，应当允许其在庭前查阅、复制案件材料，为庭审工作做好准备。
　　（三）被害人出庭作证的庭审规则
　　1.设置独立的被害人席位
　　法庭席位作为法院的一种“生态学安排”，标志着诉讼角色不同的诉讼身份及其权利和义务。[7]被害人作为案件当事人，代表的是个人利益，而公诉人代表国家公权力，二者一个代表公权，一个代表私权，法庭审理过程中，被害人与公诉人同席不符合其各自代表的利益，亦无法体现被害人独立的当事人主体地位。另一方面，被害人作为犯罪行为的直接经历者，虽然可以算作是特殊的证人，但是毕竟有别于普通的证人，享有的权利也不相同，将被害人置于证人席位且剥夺其旁听全部案件审理的权利，无法体现其身份的特殊性。简而言之，被害人具有当事人和证人的双重身份决定了被害人不是完全依附于公诉人的，而是独立的诉讼主体，应当享有与其当事人地位相当的独立诉讼席位。法院应当根据1997年《通知》的规定，在公诉人席的右侧设立独立的被害人席位，若被害人提起刑事附带民事诉讼的，则无需单独设置被害人席位，仅设立刑事附带民事诉讼原告人、诉讼代理人席位即可。
　　2.注重发问、质证方式，提高作证实效性
　　经审判长许可，公诉人、辩护人可以对被害人发问，发问应当重点围绕与定罪量刑紧密相关的事实，针对被害人陈述有遗漏、有矛盾、有争议或者表达不清的内容，必要时可以宣读被害人侦查、审查起诉阶段所作的书面陈述或其他证据，对被害人进行发问。发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚，不得以诱导方式提问，不得威胁被害人或者损害被害人的人格尊严，防止对被害人造成二次伤害。对于发问中涉及侮辱、贬损被害人人格的内容，审判长应当及时制止。对于被告人、辩护人无关案件事实的纠缠式发问质证、情绪激动的谩骂侮辱性发问质证，公诉人应及时向审判长提出异议，审判长应予以制止。加强对被害人隐私的保护，除非确有必要，不得随意询问被害人的个人隐私，在性侵犯、未成年案件中更是应当注重询问方式，必要时候可以采用隐蔽作证方式。
　　3.保障被害人陈述权、质证权和求刑权
　　无论被害人以纯粹的被害人身份还是以刑事附带民事诉讼原告人身份参与庭审，在法庭调查阶段，均享有陈述权。公诉人宣读起诉书后，被害人可以就起诉书指控的犯罪事实的发生时间、地点、手段、后果、犯罪行为给自己造成的人身伤害、财产损失、被告人犯罪后赔偿或自愿补偿被害人损失等发表自己的看法，对被告人行为定性有不同看法的，可以独立提出自己的诉讼主张。在法庭调查和法庭辩论中，保证被害人应有的质证权和求刑权。法庭辩论结束后，应赋予被害人最后陈述权，可以对犯罪行为给其造成的伤害、对被告人犯罪行为的定罪和量刑意见、赔偿请求等综合发表意见。
　　此外，被害人出庭作证的，法庭应当重点审查被告人主体资格、陈述内容的真实可靠性和关联程度，判断被害人陈述的证据能力和证明力大小。
　　（四）被害人出庭作证的权利保障和惩戒
　　在办理危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂案件、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件中，被害人因作证，本人或者近亲属人身安全面临威胁，向公安机关、检察院和法院请求保护的，公检法应当受理并及时审查，对确实存在人身安全危险的，可以采取禁止特定的人员接触被害人及其近亲属、对出庭作证被害人的人身和住宅采取专门性保护措施、起诉书隐去被害人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息、不暴露被害人外貌、真实声音等出庭作证等一项或多项保护措施。禁止被告人、辩护人和其他诉讼参与人泄露案件审理中接触到的被害人信息，禁止旁听群众、记者利用微信、微博等自媒体随意披露被害人信息，对被害人造成二次侵害。
　　除被害人或其家属提起刑事附带民事诉讼以外，被害人因出庭参与庭审而支出的交通、住宿、就餐等费用，法院、检察院应当给予补助，补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。被害人有工作单位的，所在单位不得克扣或变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
　　被害人无正当理由拒绝出庭或是出庭后拒绝作证的，基于直接言词原则，其陈述将不被采纳，不得作为定案依据。法院可以根据具体情况，依法对被害人予以训诫或者处以十日以下拘留。经查实，被害人作伪证的，构成刑事犯罪的，应当依法追究其妨害作证或作伪证的刑事责任。
　
【注释】
　　[1]魏少永、魏伟：“刑事被害人出庭率低的现象应引起重视”，载《人民法院报》2008年12月10日第7版；李鉴伟：“刑事被害人诉讼地位现状之分析与思考——以被害人权利保障为视角”，复旦大学2012年法律硕士学位论文，第16-20页。
　　[2]余德厚、石磊、袁晶：“刑事诉讼中被害人参与异化之研究”，载《法律适用》2014年第2期。
　　[3]魏靖宇：“司法实践中刑事被害人权利保护问题研究”，载《宁夏党校学报》2015年第1期。
　　[4]唐庆元、兰跃军：“刑事庭审前通知被害人问题探讨”，载《旅游与法》2010年第2期。
　　[5]杨希：“被害人参与庭审程序研究”，西南政法大学2010年法学硕士学位论文，第13页。
　　[6]武小凤：“刑事被害人权利及其保护的国际法渊源”，载《刑法论丛》2010年第2卷。
　　[7]兰跃军：“论我国刑事法庭席位设置”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期。

【作者简介】王小光，华东政法大学刑事诉讼法学博士研究生，浙江省舟山市人民检察院助理检察员；李琴，浙江省岱山县人民法院助理审判员。
【文章来源】《法律适用》2017年第1期。