【摘要】 监察改革使得监察委员会获得了法定的职务犯罪侦查权。逐步将监察委员会的所有侦查措施纳入法治框架是落实依法治国的应有之义。如果监察委员会既有法外侦查权，又有法内侦查权，那么一方面会导致侦查和公诉之间不街接，另一方面会引发侦查人员出于办案需要随意切换法内外侦查措施的风险，从而使当事人的基本权利面临不确定的风险。在监察委员会设立后，合理的改革方案应当是：按照中央要求规范党内调查措施，同时逐步以指定居所监视居住，或者留置吸收法外侦查措施，从而将依规治党和依法治国有机结合起来，实现党领导下的监察全覆盖。
【关键词】 监察委员会；职务犯罪；侦查；指定居所监视居住；留置；法治
　　
　　2016年11月17日，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《方案》)。《方案》强调：“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。”2016年12月25日，第12届全国人大常委会第25次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》)。从中央文件和全国人大常委会的决定来看，经过本次改革，监察委员会将获得职务犯罪的法定侦查权。自此，在处理职务犯罪时，是法定侦查措施和法外侦查措施并用，还是仅采用法定侦查措施，已经成为改革者不得不面对的抉择。
　　一、监察改革促成职务犯罪侦查“双轨合并”
　　作为一项重大的体制变革，监察改革的直接效果是：监察委员会吸收了检察机关的职务犯罪侦查权，使得职务犯罪侦查体制由纪委监察机关与检察机关双轨并行转化为监察委员会一轨独行。
　　(一)改革前的职务犯罪侦查实行双轨制
　　长期以来，在与职务犯罪的斗争中，我国形成了纪委监察机关和检察机关双轨并行的侦查体制。依照《刑事诉讼法》第18条，检察机关拥有职务犯罪侦查权。检察机关下设反贪污贿赂局、反渎职侵权局以及预防腐败机构。其中，反贪污贿赂局和反渎职侵权局负责职务犯罪案件的侦查工作。
　　纪委和监察机关合署办公，实施法外的职务犯罪侦查活动。从严格意义上讲，“侦查”是刑事诉讼法确立的法定概念，侦查权也只能由法定的国家侦查机关行使。然而，长期以来，纪委监察机关虽不是法定的国家侦查机关，却可以依据党内法规，开展实质意义上的职务犯罪侦查，并且主导重大的、涉及党政高级干部的职务犯罪案件的办理。按照《中国共产党章程》第44条的规定，党的各级纪律检查委员会的主要任务是：协助党的委员会加强党风建设和组织协调反腐败工作。这里的“组织协调反腐败工作”除了包括查处一般的违反党纪政纪的行为之外，还包括调查贪污贿赂等职务犯罪。
　　依照相关党规[1]及法律的规定，纪检监察机关与检察机关之间建立了职务犯罪案件移送制度。纪检监察机关查处的违纪案件，经审查认为已触犯刑律，需要追究刑事责任的，应按照刑事诉讼法有关案件管辖的规定，及时将有关证据材料(或复印件)移送相应的检察机关。纪检监察机关根据案情，应在移送前后对当事人作出党纪政纪处理。对于纪检监察机关移送的案件，检察机关要积极受理，及时审查或进行必要的调查，作出是否立案的决定。[2]
　　不是所有的职务犯罪案件都须由纪委监察机关移送检察机关。从全国检察机关立案查处案件的情况来看，2008年～2012年，纪委移送人数占检察机关立案查处人数的10%～16%。纪委移送人数占检察机关立案人数的比例并不高，但是从较高级别干部的移送来看，比如省部级干部，100%来自于中央纪委移送。[3]由此可见，职务犯罪侦查、的双轨制主要体现在涉及党政高级干部的大案要案中。
　　在调查取证措施上，纪委和检察机关异同并存。从总体上看，在证据保全和财产保全方面，虽然名称有别，但实质内涵差别不大。譬如：检察机关可以扣押物证、书证，查封财产；纪委监察机关可以暂予扣留、封存证据材料，查询、保全存款或其他财产。在鉴定上，两者基本一致。主要的区别体现在一些带有人身强制性的取证措施，譬如：检察机关可以采取5种强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，也可以通缉嫌疑人，还可以采取技术侦查措施；纪委则可以要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明，即“双规”。仅从纪检条例对“双规”的定义来看，“双规”不是一种强制措施。然而，按照党内法规对“双规”的具体规定，“双规”对于人身自由、通讯自由、辩护权等均有一定期间的限制，具备羁押措施的主要特征。
　　(二)改革后的职务犯罪侦查实现双轨合并
　　纪委监察机关和检察机关双轨并行的职务犯罪侦查体制被本轮监察改革打破。“监察体制改革的任务是加强党对反腐败工作的统一领导，整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，成立监察委员会，作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”[4]在全国人大常委会就试点工作作出决定后，在试点地区，《刑事诉讼法》《检察院组织法》《检察官法》中关于检察机关的职务犯罪侦查权的条款中止适用，监察委员会将成为调查主体。[5]从中央文件、全国人大常委会决定及有关领导人讲话的精神来看，本轮国家监察体制的改革将对现有职务犯罪案件的侦查产生如下影响：
　　1.在侦查主体上，监察机关将合并检察机关的反贪污贿赂局、反渎职侵权局，成为对职务犯罪案件的唯一法定侦查主体，而检察机关将主要掌握对贪污贿赂类案件的公诉权。当然，也有学者认为，虽然监察机关合并了检察机关的职务犯罪侦查部门，但这并不意味其调查权将取代检察机关的侦查权。[6]不过，笔者以为，无论是调查还是侦查，其核心都是获取证据；检察机关的侦查部门已经转隶监察机关，这就难以保持其原有的调查取证能力，此时能够承担侦查职责的只能是监察机关而非检察机关。而且根据试点决定，涉及检察机关自侦职权的法律条款都已中止适用，检察机关的侦查权无法行使，所以只能交由监察机关行使。当然，监察机关的调查也不能完全等同于侦查，在正式立案前，这种调查主要是一种外围的调查，所获取的证据尚不具备证据效力，此时的调查不属于严格意义上的侦查。但在立案后，其调查属于正式的调查，只要调查取得的证据具备证据效力并能够移送检察机关审查起诉，监察机关的调查权就与侦查权没有本质的区别。也许在今后的试点中，检察机关保留批捕权，但是其应属侦查监督权而非侦查权，其主要的功能也是审查侦查取得的证据而非调查取证。
　　2.在侦查权行使的法律依据上，只要监察机关将在采取强制措施期间取得的证据直接移送检察机关，其所依据的就必然是《刑事诉讼法》，而非党内的纪检条例等党内法规。
　　3.在侦查对象上，监察机关将不仅对党员干部及行政机关工作人员的职务犯罪进行侦查，还将侦查覆盖到所有财政供养的党和国家的公职人员。这个对象的范围比公务员法调整的范围还要广。
　　4.在侦查方式上，由于纪委和监察机关合署办公，并坚持党的领导，这导致在对党员领导干部职务犯罪的追究方面，党内调查和国家侦查之间的区别将进一步缩小。
　　(三)监察改革对职务犯罪侦查的积极意义
　　通过对改革前后各方面情况的比较，成立监察委员会这一专门机构将有如下积极意义：
　　1.赋予纪委监察机关法定侦查权，有利于化解其介入职务犯罪的合法性问题。诚如上文所言，我国纪委监察机关主导了涉及高级党政干部的职务犯罪案件的调查，但是这种调查不在刑事诉讼法的框架之内，取得的证据材料也不具备证据效力，不能直接用来追究嫌疑人的刑事责任。在监察改革之后，纪委监察机关获得了法定的侦查权，可以直接依据刑事诉讼法调查取证，所取得的证据也可以直接用来追究嫌疑人的刑事责任。
　　2.集中了侦查力量，有利于提升侦查效率。我国目前的职务犯罪侦查力量比较分散，纪委监察机关和检察机关常常“两套班子干一个案子”，降低了侦查效率。随着监察改革的展开，监察委员会是党统一领导下的专门职务犯罪侦查机构，独立于“一府两院”并与之平行，直接对人大及其常委会负责，可以对党内外所有公职人员的职务犯罪开展侦查，避免了案件移送带来的侦查效率损耗。
　　3.理顺了侦查、公诉、审判和法律监督之间的分工制约关系，避免了角色混同可能带来的不公正。我国宪法对检察机关的基本定位是“国家的法律监督机关”，没有直接提到其具有侦查权。《宪法》第135条明确了法院、检察院和公安机关之间的分工制约关系。在办理不涉及国家工作人员的普通刑事案件时，公安机关享有侦查权，检察机关行使公诉权、法律监督权，法院拥有审判权，三者之间的分工制约关系十分清晰。然而，在办理职务犯罪案件时，检察机关却同时拥有侦查、公诉、法律监督三个方面的职权，无法落实分工制约原则。[7]监察改革将职务犯罪侦查权由检察机关转移至监察委员会，形成监察委员会主管职务案件侦查，检察机关专注公诉与法律监督，法院实施审判的新格局，体现了分工制约、保障法律准确实施的宪法精神。
　　二、监察委员会的职务犯罪侦查权应在法治轨道上运行
　　监察改革的成效是可以预期的，不过，我们也应当注意到，为了让改革效果制度化、持久化，并能够监督反腐和人权保障，监察委员会行使侦查权必须符合基本的法治要求。而且作为一个纪委与监察机关合署的机构，既然掌握了法定的职务犯罪侦查权，就不应当拥有法外的职务犯罪侦查权。
　　1.保留法外侦查措施让当事人的基本权利面临不确定性。在监察改革后，保留法外侦查措施最突出的风险在于：监察委员会可能根据办案需要，随意“切换频道”。在采取法定侦查措施不能达成目标时，转而采取法外侦查措施，使得当事人的宪法基本权利失去保障。实际上，在监察改革之前，已经有学者注意到，在一些大案要案办理过程中，纪委和检察机关联合办案已成为常态，譬如纪委从检察机关抽调检察人员以纪委干部名义参与办案；或者检察机关以外围取证名义配合“双规”办案。这两种做法都是提前介入。更有甚者，个别检察机关对自己发现的腐败案件颠倒程序，先立案，而后送纪委讯问被调查人(实际上是犯罪嫌疑人)，以利用纪委“双规”手段规避刑事诉讼法规定的讯问应当全程录音录像的要求。[8]
　　在笔者看来，当事人面临的风险远不止这一项。一旦侦查人员绕开刑事诉讼法而采用法外侦查措施，则当事人的各项诉讼权利，包括委托律师辩护权、申诉权和控告权等均无法行使。可以说，无论刑事诉讼法遏制非法侦查、保障基本权利的规定多么完善，只要侦查人员拥有法外选项，这些基本权利保护规定就都有被彻底架空的风险。“在监察体制改革中，应注意避免‘只转权力，不转权利’的片面思维，完善对监察委员会侦查权进行监督和制约的机制。”[9]
　　2.保留法外侦查措施导致侦查和公诉之间不衔接。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“明确纪检监察和刑事司法办案标准和程序衔接，依法严格查办职务犯罪案件。”可见，实现纪委调查和司法程序的有效衔接是依法办案的前提。随着监察改革的展开，纪委的法外侦查措施将无法与后续的公诉衔接，进而丧失在刑事犯罪侦查领域的存在基础。目前，纪委运用“双规”获取证据材料，这些材料如果没有经过检察机关的确认，就不具备证据效力，也不能直接运用到刑事诉讼程序中。可以说，检察机关的合法性审查程序对“双规”这类法外措施构成了相当程度的制约。
　　然而，在监察改革后，检察机关的证据确认程序将不再存在，如监察委员会继续运用“双规”，所获取的证据材料是否可以不经任何确认程序，直接运用到后续的公诉和审判中呢？显然不行，理由是：
　　(1)“双规”毕竟只是党内调查措施，取代不了国家侦查。调查取得的证据材料可以成为党内处分的依据，但不能成为刑事诉讼中的证据。(2)在“双规”期间，律师无从介入，当事人根本无法有效行使宪法和法律赋予自己的辩护权、申诉权以及控告权等权利。此时获得的证据材料主要有利于调查机关，而不利于当事人。这种证据一旦运用到刑事诉讼程序中，就势必造成控辩失衡的局面。
　　也许会有人提出，可以在监察委员会内部设置证据转化程序，从而让侦查程序和后续程序衔接。笔者以为，这一做法将使得改革失去意义。因为，设立监察委员会的目的就是要消除职务犯罪调查中的纪委和检察双轨并存的局面，从而提高办案效率。如果在监察委员会内部再设立证据转化程序，就将使得这种双轨制由外部转至内部，让改革“换汤不换药”。同时，在新刑事诉讼法确立非法证据排除规则后，“双规”取得的大量证据因不能通过合法性审查而被排除。如果继续采取这种“先双规、后移送”的调查模式，就会再次出现纪委办案“出力不讨好”的情况，最终让改革无法收到实效。
　　三、改革侦查制度的具体措施和步骤
　　监察委员会的设立给职务犯罪侦查法治化带来了改革的压力，但也带来改革的契机。在当前党规和国法并行的制度条件下，合理的改革方案应当是：按照中纪委的要求规范党内调查措施，同时逐步以指定居所监视居住或留置吸收法外侦查措施，从而将依规治党和依法治国有机结合起来。
　　在审议本轮监察改革方案时，中央已经认识到先行规范党内调查措施的必要性。2017年1月8日，中纪委通过了《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》(以下简称《纪委监督执纪规则》)，对纪委的调查措施作了全面规范。譬如，该规则第24条规定：“对严重违纪涉嫌犯罪人员采取审查措施，应当在24小时内通知被审查人亲属。”第28条规定：“审查时间不得超过90日。在特殊情况下，经上一级纪检机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过90日。”第34条规定：“审查谈话、重要的调查谈话和暂扣、封存涉案款物等调查取证环节应当全程录音录像。录音录像资料由案件监督管理部门和审查组分别保管，定期核查。”[10]上述关于党内调查的规范措施能在相当程度上避免非法取证，降低出现冤假错案的可能性，充分体现了中央通过党内规范约束纪委调查权的努力，这对于在国家法律层面提升监察委员会办案的法治化水平具有先导意义。
　　(一)指定居所监视居住是改革成本较低的选项
　　实现侦查法治化，以指定居所监视居住吸收“双规”应是改革成本最低的选项。
　　1.“双规”和指定居所监视居住在功能特点上具有高度一致性。指定居所监视居住是指，当犯罪嫌疑人或被告人没有固定住处或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪并且在住所执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，在指定的居所执行。指定居所监视居住并不是全新的制度，1996年《刑事诉讼法》已经规定被追诉人没有固定住处的，可以在指定居所执行监视居住。2012年《刑事诉讼法》则在原有指定居所监视居住制度的基础上增加了新的内容，在适用条件、适用内容及法律后果上与原制度相比有重大差异，体现了完全不同的立法意旨。
　　具体来看，该强制措施有如下特点：(1)适用于一些特殊且严重的罪行。指定居所监视居住除了针对被追诉人没有住所的情形外，还特别针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪这三类特殊的犯罪类型。(2)适用于有碍侦查的情形。作为一种新型监视居住，之所以不在住处而在指定居所执行，不是因为被追诉人没有固定住处，而是因为考虑到保障侦查的需要。(3)指定居所要符合法定条件。为了避免指定居所沦为“准看守所”，新刑事诉讼法规定不得在羁押场所、专门的办案场所执行。(4)可以折抵刑期。指定居所监视居住2日折抵刑期1日，这反映了其本质上是一种羁押措施。(5)指定居所监视居住的保障措施有：第一，上一级检察机关或者公安机关的批准。这是对指定居所监视居住的事前制约。第二，通知被追诉人家属。对于指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。无法通知的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人的家属。
　　“双规”与指定居所监视居住的高度一致性体现在诸多方面：(1)从性质上看，“双规”和指定居所监视居住同为特殊的羁押措施。由前文可知，从党内文件以及纪委对“双规”的具体操作来看，“双规”完全可以比肩羁押措施。指定居所监视居住本质上也是一种特殊的羁押措施，这种监视居住模式的适用条件、适用内容及法律后果乃至立法意旨都与取保候审相去甚远，而十分接近逮捕。也许在某些时候，指定居所监视居住也可以替代逮捕，但这并不意味着它可以降低羁押率；因为它本身就是一种新型的羁押措施，一种完全可以和刑罚相折抵的羁押措施。(2)在执行地点上，“双规”的地点是纪委的“规定地点”，而指定居所监视居住的地点是侦查机关“指定居所”。无论是规定地点还是指定居所，都既不是公民住所，也不是专门的羁押场所。(3)在期间上，“双规”的一般期间为3个月，最长期间可延长至6个月；而监视居住的期间最长也为6个月。(4)在对象上，“双规”主要针对职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪的党员领导干部，所涉及的案件性质也比较严重，一般要撤销其党内职务。而指定居所监视居住针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三类特殊的犯罪的嫌疑人。在调查重大贿赂类犯罪方面，两者的对象存在高度重叠性。(5)在本旨上，作为长时间脱离当事人住所或公共羁押机构的强制性措施，“双规”和指定居所监视居住都是为了排除各种妨碍侦查的因素。
　　2.指定居所监视居住在遵循法治及保障人权方面的优势。在遵循法治及保障人权方面，指定居所监视居住与“双规”相比有不少优势。一方面，指定居所监视居住是《刑事诉讼法》明确规定的刑事强制措施，符合《宪法》和《立法法》的规定，与“双规”相比有明显的法治优势。《宪法》第37条禁止非法剥夺或者限制公民的人身自由，《立法法》第8条规定“限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度”是立法保留的事项。作为一种限制人身自由的强制措施，指定居所监视居住由《刑事诉讼法》第73条规定，这符合宪法和立法法中关于人身自由法律保留的要求。另一方面，指定居所监视居住赋予当事人聘请律师，会见律师，由律师代理申诉控告、申请取保候审、申请国家赔偿等方面的权利，而这些权利是被“双规”的当事人所不能享有的，指定居所监视居住因此具有明显的人权保障优势。
　　(1)按照《刑事诉讼法》第33条，无论犯罪嫌疑人是否被采取强制措施，其在侦查期间都有权委托律师。与之形成对比的是，中纪委有关“双规”的文件中完全没有提到“律师”这两个字。
　　(2)指定居所监视居住的当事人有权聘请律师代理申诉、控告及申请取保候审。与之相比，被“双规”的当事人只能自行提起申诉和控告，由于缺少律师的帮助，其维权效果必然显著降低。同时，被“双规”的当事人在没有人身危险或妨碍侦查的情形时，也无权申请办案机关采取其他更轻微的强制措施。此外，“双规”当事人的救济途径主要在纪委内部，缺少中立机构，如法院的外部制约。
　　(3)指定居所监视居住的当事人有权申请国家赔偿。申请国家赔偿的权利受《宪法》第41条保护。在当事人被采取指定居所监视居住时，如果发生检察机关违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，当事人就可以依据《国家赔偿法》申请国家赔偿。与之相比，虽然按照相关党内法规，[11]造成被调查人财产损害的，应按规定给予相应的赔偿，但是赔偿的具体法律依据及程序均不明确。
　　3.以指定居所监视居住承担“双规”职能有实践基础。事实上，已有一些地方的反贪系统发现指定居所监视居住具有取代“双规”的潜质，并悄然取得了一定的实践成果；而在监察改革后，这一取代进程将面临一次由量变向质变转化的契机。早在1996年《刑事诉讼法》施行后不久，江浙地区的部分检察院为了调查职务犯罪案件，就已尝试运用指定居所监视居住控制嫌疑人以排除干扰因素。只是当时为了反腐运用此措施总体上脱离了法律本意。因为按照该法第57条适用该措施的前提是嫌疑人无固定住所，但在这些案件中嫌疑人一般都有固定住所，只是为了排除妨碍侦查的因素才运用了指定居所监视居住。尽管合法性存疑，但从实际效果上看，指定居所监视居住的运用确实减少了对纪委“双规”的依赖。[12]
　　2012年《刑事诉讼法》的修改对上述实践予以合法性追认及经验推广。然而不可忽视的是，尽管检察院实施指定居所监视居住在合法性上具备优势，但因为检察院的政治地位远不如纪委，所以仍然无法在大案要案中取代纪委的“双规”。不过，在监察改革之后，纪委反腐与国家法难以兼容、检察院反腐缺少政治权威的错位局面已被打破。因为吸收了纪委、监察部门和检察院职权的新型反腐主体——监察委员会不但政治和法律地位崇高，而且可以名正言顺地依法运用各种强制措施。在面对重大案件时，如监察委员会以指定居住监视居住取代“双规”，案件侦查将兼具主体的权威性和调查取证手段的合法性。在检察院作为职务犯罪侦查的法定主体时，提出以指定居所监视居住取代“双规”的主张尚有削弱“党的领导”之嫌，但是在监察委员会成为职务犯罪侦查的法定侦查主体并有权使用指定居所监视居住时，这一取代过程不仅不会削弱“党的领导”，还会在合法性上加强“党的领导”。
　　(二)在监察法中设定留置措施亦是可行的改革选项
　　除了沿用指定居所监视居住外，另一种可行的改革选项是在新监察法中设定一种与“双规”在期间和地点上类似的留置措施。同时，为了确保留置措施符合法治要求，留置权的行使应受到实体和程序双重限制，并保障留置对象的辩护权、申诉权、控告权以及国家赔偿请求权等基本权利。
　　全国人大常委会在《试点决定》中指出，监察委员会有权对嫌疑人采取留置措施。中纪委书记王岐山出席2017年3月5日第12届全国人民代表大会第5次会议时，也特别提到了“留置”这个手段，他指出：“要把全面从严治党与全面深化改革、全面依法治国有机结合起来，通过制定国家监察法，赋予监察委员会必要的调查权限，使党的主张成为国家意志。留置是调查权的手段，要将其在国家监察法中确立，彰显全面依法治国的决心和自信。”[13]
　　2017年3月7日，人民日报的官方微信号“侠客岛”专门解读了王岐山的讲话，其中提到王岐山特别点到了‘留置’这个手段。‘留置’的意思可以参考公安机关常用的留置执法。这个提法考虑解决的，应该是以往常见的‘双规’‘两指’中出现的问题，从法律上对其权限、程序、时间、地点等问题作出相应的规范，使得这一手段在反腐败工作中发挥更大的作用。”[14]近日，山西煤炭进出口集团原董事长郭海被留置调查。[15]虽然试点机关对该案中留置的办案流程没有详细披露，但是作为一种法治化的侦查措施，留置必将在职务犯罪的调查取证中发挥关键作用。
　　作为一种强制性措施，“留置”最早出现在《人民警察法》中，属于一种行政强制措施，没有规定在《行政监察法》和《刑事诉讼法》中。《人民警察法》第9条规定对有违法犯罪嫌疑的人员，经公安机关批准，对其继续盘问，对被盘问人的留置时间不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。监察委员会同样适用留置措施，但是由于其职能上与公安机关有别，所以不能套用人民警察法的留置模式，而应当根据自身反腐的需要确立特有的制度模式。
　　1.留置措施在执行的时间和地点上类似于“双规”和指定居所监视居住。只有留置措施在执行方式上与“双规”高度一致，才能承担“双规”的特殊反腐功能。因此，留置的地点不应是一般的羁押场所，而是监察委员会指定的场所。监察委员会的留置期间一般为3个月，经审批可延长至6个月。据中纪委的官方媒体最新披露的消息，《山西省纪委监委机关审查措施使用规范》规定，“使用留置措施，应当在指定的专门场所实施，提前做出安全预案，与被留置人谈话、讯问，应在专门谈话室进行；使用留置措施时间不得超过90日，特殊情况下经批准可延长一次，时间不得超过90日。”[16]这充分说明，留置措施确实在执行地点和期间上类似于“双规”，具备取代“双规”的制度配置。
　　2.留置宜适用于重大贿赂犯罪或贪污犯罪。指定居所监视居住适用于重大贿赂犯罪，而非所有类型的职务犯罪案件。诚如上文所言，之所以作出这样的限定，主要考虑到：贿赂犯罪属于无受害人、无物理现场、无目击证人的“三无案件”，案件的侦破高度依赖口供，需要长期限制嫌疑人的人身自由并与外界相对隔离。但是，一般的贪污犯罪和渎职犯罪则比较容易收集实物证据，有时甚至没有口供也能定案，所以没有必要采取如此高强度的隔离性措施。当然，一些重大的贪污犯罪，由于涉案数额比较多，调查取证的工作量比较大，故也需要较长的调查期间。因此，如果留置在办案模式上与指定居所监视居住类似，那么在适用范围上宜限定为重大贿赂犯罪或贪污犯罪。
　　限制留置适用范围的另一原因是其办案成本较高。据笔者调研的情况，纪委办案时，平均每个办案对象可配备20人左右，人员轮换使用；而检察院办案时，平均每个办案对象仅配备2人，人员很难轮换。据上文统计数据显示，全国纪委移送案件占所有职务犯罪案件的比例不足20%，由于纪委每年所办案件数量极为有限，所以能够采取高成本的“双规”模式。但是，如果将这种动辄3个月的留置推而广之，即使监察委员会吸收了检察机关所有的侦查力量，也无法承担如此高昂的办案成本。因此，留置在适用上除了要限制犯罪类型，还要设定一个较大的数额标准。目前，适用指定居所监视居住要达到50万元的涉案金额标准，这可以为留置制度参考。
　　3.启动留置应有一定的客体限定性条件和程序的递进性。启动留置的客体限定条件是：合理怀疑留置对象有违法犯罪行为。譬如，发现账户上的资金来源不明，接到有一定实物证据证明的实名举报材料，有多人分别实名举报、彼此能印证，从审计机关处获取财政资金异常使用的情况，从其他案件的调查中牵连出违法犯罪的线索，有目击证人证明有收受贿赂行为，从嫌疑人身上直接搜查出赃款赃物等。
　　同时，在启动程序上，应当体现递进性。因为留置带有一定的人身强制性，所以在这之前应当根据具体情况按照一定的步骤展开调查。譬如，在调查的情况不太明朗时，可以逐次采取谈话、询问、讯问等措施；只有发现有足够的违纪、违法或犯罪的嫌疑后，才可以采取留置措施。
　　4.留置应当有相对严格的程序控制和规范要求。经过谈话、询问或讯问等调查程序后，发现有违纪或违法嫌疑需要采取留置措施的，应当由负责调查的监察委员会主任签发授权留置的书面批件，并由留置对象签字确认。如果遇到案件复杂，难以在一般期间内查清的，应当书面报请上级监察委员会批准延长；时间紧急来不及书面上报的，应当先电话联系，后补办书面批准材料。留置期间，所有讯问过程应当全部录音录像，在讯问完成后除了将形成的录音录像资料留档之外，还要将备份交给嫌疑人。
　　5.留置后宜提请检察机关批捕。在监察改革之后，监察委员会成为职务犯罪的法定调查主体，检察机关的调查取证职能受到了压缩。不过，从《宪法》第129条的规定看，检察机关是国家的法律监督机关，应当对法律的实施进行监督。同时，为了保护公民的人身自由，《宪法》第37条还规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。此外，在刑事诉讼法的体系中，检察院不仅是职务犯罪侦查机关，还是所有刑事案件的侦查监督机关。如果留置的期间超过一般的逮捕，依照宪法和刑事诉讼法中所包含的限制侦查权和保障公民人身自由的精神，监察委员会的调查就应当依法受到监督，特别是受到作为国家法律监督机关的检察机关的监督。
　　回到留置问题上，要使得监察委员会的留置受到国家的法律监督，就应当让检察机关继续掌握批准逮捕的权力。监察委员会在留置期间调查终结的，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级检察院审查批准。检察院对于监察委员会提起批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，监察委员会应当立即执行，并且将执行情况及时通知检察院。对于不批准逮捕的，检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知监察委员会。
　　6.留置期间原则上不能排除被调查人聘请律师协助其行使辩护权、申诉权、控告权，也不能排除受损害的被调查人行使国家赔偿请求权，而且留置期间也应能够折抵刑期。留置若要避免合宪性争议，就必须在保障被调查人基本权利方面做出改进。其中，最关键的改进应当是留置期间原则上要允许律师介入。根据《宪法》第125条规定，被告人享有辩护权。而按照《刑事诉讼法》的规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；等等。在职务犯罪侦查方面，只有重大贿赂犯罪，才实行律师会见许可制。既然留置本质上是一种限制人身自由的强制措施，就应顾及被调查人在宪法和刑事诉讼法中的基本权利，否则就可能造成侦查和辩护失衡，妨碍诉讼公正的实现。
　　同时，被调查人对留置造成的人身、财产和精神损害也应能够主张国家赔偿。国家赔偿请求权是受《宪法》第41条保护的基本权利。如果监察委员会在留置过程中违法侵犯公民的人身、财产等方面的权利，受害人可以依据国家赔偿法对监察委员会提起国家赔偿请求。从执行方式上看，留置与指定居所监视居住一样，而指定居所监视居住2日可以折抵刑期1日，所以留置期间至少也可以按照这个差额比例折抵刑期。实际上，从强度上看，留置可能不亚于拘留和逮捕，限制律师会见的留置甚至在强度上超过这两类措施，所以从保障被调查人权利的角度出发，留置期间应当能够等额折抵刑期。
　
【注释】
　　[1]《中共中央纪律检查委员会、监察部关于纪检监察机关严格依纪依法办案的意见》规定规范涉嫌犯罪案件移送工作。建立健全涉嫌犯罪案件移送制度。对调查证实涉嫌犯罪的案件，应及时作出党纪政纪处理，然后按规定移送司法机关；也可先移送司法机关，再适时作出党纪政纪处理。” http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=829082,2017年6月25日访问。
　　[2]李晓明、韩海军：《反腐敗合力的形成：资源整合与优势互补——兼论纪检监察部门与检察机关在反腐败中的关系》，《学习论坛》2012年第3期。
　　[3]杨秋波：《纪委和检察机关反腐败协作制度研究》，《中国政法大学学报》2014年第3期。
　　[4]王岐山：《王岐山：实现对公职人员监察全覆盖完善党和国家的自我监督》，http://news.xinhuanet.com/politics/2016-11/25/ c_1119993502.htm,2017年6月25日访问。
　　[5]《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，http://news. xinhuanet.com/politics/2016-12/25/cJ120184274.htm,2017年6月25日访问。
　　[6]参见熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期。
　　[7]参见蔡定剑：《司法改革中检察职能的转变》，《政治与法律》1999年第1期。
　　[8]陈光中、魏晓娜：《论我国司法体制的现代化改革》，《中国法学》2015年第1期。
　　[9]同前注[6]，熊秋红文。
　　[10]《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》，http://fanfu.people.com.cn/nl/2017/0122/c64371-29041167.html,2017年6月25日访问。
　　[11]同前注[1]。
　　[12]参见刘忠：《读解“双规”——侦查技术领域内的反贪非正式程序》，《中外法学》2014年第1期。
　　[13]《中共中央政治局常委参加各地代表团审议》，《阳光报》2017年3月8日第3版。
　　[14]侠客岛：《王岐山这三句话，值得细思量》，http://finance.people.com.cn/nl/2017/0307/cl004-29129517.html,2017年6月25日访问。
　　[15]《山西监察委挂牌后第一案，山西煤炭进出口集团原董事长被留置调查》，http://news.xinhuanet.com/local/2017-04/15/c_129537031.htm,2017年6月25日访问。
　　[16]张磊：《做好深度融合大文章——山西开展国家监察体制改革试点工作纪实(下)》，《中国纪检监察报》2017年6月8日第1版。

【作者简介】孙煜华，华东政法大学法治中国建设研究中心。
【文章来源】《法学》2017年第7期。