【摘要】 2003年，因应刑事诉讼当事人主义化的改革，台湾地区修正并增补了其“刑事诉讼法”第一百五十九条，明确引入传闻规则。该规则的引入在台湾法学界引起了广泛的论争，实务部门对此也态度不一，反映了立法和实践的背离。通过对刑事传闻证据规则引入台湾地区后理论和实务界的一系列反馈进行分析，建议大陆在刑事书面言词证据的效力规范上，应吸取台湾地区的教训，做到规范体系化、标准明晰化、制度配套化。
【关键词】 书面言词证据；传闻证据；证据能力

　　“向书写发展不仅是法律中的一个历史现象，也是当下的一个现实，即大多数的法律活动都是在书写材料的支持下完成的”。[1]在刑事诉讼活动中，将包括证人、被告人等在内的各种诉讼参与人所陈述的，有关其亲身经历的犯罪事实的言词文字化后所形成的书面证据，为裁断事实、追求真相发挥了巨大的作用。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，对书面言词证据的采信规则与规范应当予以充分重视。
台湾地区于2003年通过修改“刑事诉讼法”引进了著名的传闻证据规则来强化规范书面言词证据。如今，距该法修订已有14个年头，台湾地区的传闻证据规则在文本设置、理论批判、实务执行上出现的种种纠葛值得大陆在强化规范刑事笔录时加以参考借鉴。
一、文本层面的台湾地区传闻证据规则
台湾地区的传闻证据规则集中于其“刑事诉讼法”第一百五十九条，基本遵循了其他国家和地区“总则加例外”的立法体例，先以“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律另有规定者外，不得作为证据”确定了排除传闻证据的总原则，后以之一款至之五款设定了五种例外情形。总体而言，该传闻证据规则在文本方面具有以下主要特点。
(一)对特殊身份主体的特别信赖
第一百五十九条之一规定，由法官在审判外制作的笔录无条件具有证据能力，检察官制作的笔录只需符合“显无不可信的情形”即可具有证据能力。立法理由对此解释道：于法官、检察官面前所为之陈述，均系在任意陈述之信用已受确定保障之情况下所为，故而得为证据。这种依制作主体区分不同笔录效力的立法模式显然是受到日本刑事诉讼法第三百二十一条的影响，然而后者虽强调司法官笔录具备较强可信性，但要具备证据能力还得满足“先前陈述不一致”或“陈述人不能出庭”两要件之一，如台湾地区这般不设前提一概认定司法官笔录具有证据能力，在实施传闻证据规则的国家和地区中较为罕见。
(二)严格限制传统侦查(警讯)笔录之效力
与上述身份信赖相比，台湾地区传闻证据规则对司法警察、检察事务官制作的传统侦查笔录则进行诸多限制。警讯笔录只有在两种情况下具备证据能力，第一种是陈述人出庭接受诘问且警讯笔录较其当庭供述更为可信，第二种是陈述人符合四种法定不能出庭要件且先前的警讯笔录具有可信性。立法理由解释道：如警讯笔录系在可信情况下制作，却因审判中发生无从直接审理之情形而不承认该笔录之证据适格，自违背实体真实发现之诉讼目的，故应承认该笔录得为证据。
(三)可信性判断贯穿全程
依照台湾地区传闻证据规则，所有书面言词证据一概须进行可信性判断。其中检察官笔录要求“无显不可信”，警讯笔录在陈述人出庭时要求“较为可信”，在陈述人无法出庭时要求“可信”，特别书信要求“无显不可信”。令人不解的是，台湾地区立法并未对“可信性”的具体概念加以规定和描述。惟通说认为，这里的可信性必须“以陈述之际的外部附随事情作为基准，亦即，依据陈述时的外部客观环境及相关印证证据加以判断，并辅以该笔录之内容进行权衡，如该笔录就犯罪事实之始末记叙是否完整清晰，陈述者之表情、记忆、态度等是否完整记录并且自然合理等”。[2]需要说明的是，可信性由提出书面言词证据的检察官负举证责任。
二、理论层面的批判与修正
台湾地区传闻证据规则一经成文立即引起了理论界的争议，并提出两大修正主张：
(一)破除身份信赖
部分学者指出此等身份信赖实为一种“迷信权威”“神化司法官”的官民封建思想，[3]不当预设了司法官的能力和立场，认为法官和检察官都是全能且公正的，此等立法预期实过于草率。即使公正性大体能得以保障，然此处规定的“法官”既可以是本案法官亦可是他案法官，甚至可以是民事法官，由于案件侧重不同，此案之关键证人于他案可能就是个无关紧要的细节证人，如何能保证他案法官会全面、细致地询问证人并制作书面言词证据？至于检察官，检察官虽负有客观义务，然毕竟是与被告人对立之追诉者，不应贸然推断其笔录可信性极高。基于此，学者纷纷建议取消司法官笔录的优越地位，所有书面言词证据的效力要件都应同质化、平等化。
(二)可信性应重新解构
理论界普遍认为，法律条文对可信性的具象化明显不足，将其判断维系于法官的自由裁量之上，实务中被滥用风险较高。故而理论界大多主张立法应对可信性问题进行更严谨的概念阐述，并对部分类型化的特别可信情况进行明文列举。此外，理论界还认为可信性的有无系书面言词证据的证据能力问题而非证明力问题，笔录的内容以及能否与其他证据印证只是可信性判断的参考而非终点，应以该笔录作成之客观环境及条件，例如陈述人是否具结，是否完整被告知并了解其诉讼权利义务，有无侦查主体之外第三方身份者在场等作为判断之基准，同时考量陈述人在制作笔录全过程中的身份、心理、反应、表现等主体因素，最终综合加以评判。[4]
三、司法层面的操作
面对立法现实和理论期许之间的巨大鸿沟，台湾地区的实务操作者既要注意不违反明文规定，又须对“刑事诉讼法”第一百五十九条不尽合理之处通过司法解释来拾遗补阙，以满足实践需要。
(一)关于身份信赖的司法操作
2004年7月23日，台湾地区“司法院”大法官会议作出五八二号解释，认为原判在未将被告人的同案犯召唤至该案法庭接受交互诘问的情况下，径行将根据上述同案犯在各自案件审理过程中作出的供述制作而成的书面言词证据认定为具有证据能力而加以采信，严重侵犯了被告人的对质诘问权，从而撤销原判。然而上述庭审笔录若依照“刑事诉讼法”第一百五十九条之一的规定，可依身份信赖而例外性地获得证据能力，则此释字岂不违法？对此，释字五八二号也只一笔带过而未予详谈。
不过这一“攻坚难题”很快被司法界攻克。2006年台上字第6675号判决首先主张“向法官、检察官所为之陈述，既依“刑事诉讼法”第一百五十九条之一的规定‘得为证据’，则当然得享证据能力”，看似欲遵守身份信赖，然下文笔锋一转，谓：“被告人之反对诘问权属‘宪法’规定之公民基本诉讼权利，不容剥夺，故‘刑事诉讼法’第一百六十七条专门设定交互诘问制度为书面证言之法定调查方式，未行上述诘问程序之证言，虽非谓无证据能力，然属未经完足调查程序之证据，自缺乏采信之合法性”。[5]该判决在承认司法官笔录具有证据能力的基础上，又引进了一个调查程序的概念来阻挡其进入证据体系。晚近的2013年台上字第4872号判决，也先扬后抑地表示：第一百五十九条之一第二项之规定，为明确的法定传闻例外，依其文义解释及立法理由，自难谓检察官应给予被告方对该证人行使诘问权者后，其笔录始有证据能力可言。然为保障被告人之反对诘问权，并与现行法对传闻例外所建构之证据容许范围求其平衡，倘被告人于审判中已经对该证人当庭及先前之陈述进行诘问，则该证人于侦查中之陈述即属完足调查之证据，方得作为判决之依据。理论界对此赞誉，“上述判决提供了一个符合传闻法则设置意旨的可行办法，可谓用心良苦，实值赞善”。[6]
然而上述便宜行事毕竟仅为权宜之计，仍有不少实务判决严格遵守了身份信赖，径行将法官、检察官面前陈述认定为具有证据能力。2005年台非字第86号判决谓：被告人以外之人于法官面前所为之陈述，不问系其他刑事案件之任何程序作出，均应得作为证据。2014年台上字第1425号判决谓：侦查中检察官讯问证人，旨在搜集犯罪证据，与审判中经由诘问程序调查事实之目的有别，则证人纵未经被告人诘问，法院自可依法径行认定即有证据能力。[7]
上述相互矛盾的判决，一定程度上体现了司法界在适用传闻证据规则时的无所适从，最终解决之道还是应修法改之为妥。
(二)关于可信性的司法操作
司法界还充分发挥主观能动性，在各判决中对可信性给出了自己的定义和诠释。
有依笔录的外部制作环境来定义可信性的。如2005年台上字第1776号判决：法院应就庭上供述时和制作书面言词证据时的两个外部附随环境及条件，进行比较判断，以确定可信性之大小，并将心证明载判决之上，方为适法。2011年台上字第5829号判决谓：所谓不可信，指取供过程已经明显违背程序规定，超乎正常期待而致可信性丧失，故应以供述作成之客观环境及条件，例如陈述人心理状态是否健全，有无违法取供之情事，是否处于陈述人自由意志所为等要素加以判断。[8]也有认为具结程序可以保障可信性，如2004年台上字第2397号判决谓：上述路人B、C、D之书面陈述既系于侦查过程中经具结后向检察官作出，且三人与被害人等均无利害关系，可信性足得保障。还有认为应从笔录的规范和完整性角度审视可信性有无，如2012年台上字第1073号判决谓：被告人于检讯笔录，就己不利益贿赂之事情始末有完整之记载，且其自述非法犯行时之表情、态度及自然之举止，于笔录间具有所载，反观公判期时，其供述显为不明了趣旨之陈述，两者可信性之强弱已足判断。[9]
台湾地区以司法判例的方式不断明确这一重要概念的内涵和外延，再次诠释了法之生命在于经验而非逻辑这一格言的理论正确。
四、制度困境带来的思考
由上述台湾地区法务实况可见，规范书面言词证据之效力实为一项牵涉广泛的系统性工程，任何看上去很美的制度移植或设计，一旦实际运转，其间都可能发生意想不到的实务效果。台湾地区移植了对书面言词证据效力限制最重的传闻证据规则，却因在“身份信赖”上的“心慈手软”，导致改革变改良，引发了一系列的学术争论和标准混乱，不得不依靠实务变通来推进立法目的。此外，诸如立法密度不足、概念解释不明等技术性问题也被一再提及。上述司法实务局面实值思考和借鉴，具体而论：
(一)规范应体系化
纵观建立起现代诉讼制度的国家和地区，大多存有一整套规范书面言词证据效力的规范体系。一般以数条原则性的规定来提纲挈领，表达出这一体系规范原则，后再规定各类例外情形，上文中台湾地区传闻证据规亦是如此立法体例。虽相比美国《联邦证据规则》中的传闻例外，台湾地区的例外密度尚显不足，然而无论简繁，上述例外都是各国各地区在长期总结该域制度沿革、司法惯例的基础上提炼而成，既具操作性又能与该域司法实务匹配，正是在这“原则与例外”“禁止与放行”往返之间，完成了对书面言词证据效力规范的体系构建，从而为实务裁断提供了必须执行的“操作手册”。
目前，大陆尚缺乏该体系。首先，有关于此的法律规范并不集中，在形式上缺乏体系感。其次，作为体系最为关键的原则性规定，大陆刑事诉讼法第五十九条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条用语含糊，难以体现总则应有的的提纲挈领的效果。最后，例外规定的设置不仅密度不足，仅有“证人无法出庭”一种，而且强制性不足。大陆将来要有效规范书面言词证据，有必要于相关法律中设置专章并以上述“原则+例外”之体例构建起完整的规范体系。
(二)标准应明晰化
书面言词证据之间、书面言词证据和当庭供述之间的效力强弱比较是刑事审判中的核心问题，上述台湾地区传闻证据规则在司法实务中被不断强调、诠释的“可信性”就是试图为这种强弱之争设置一个公允的判断标准，大陆同样应重视这一问题，对此，笔者有两点建议。
首先，该标准应兼顾考察证据能力和证明力。对于该标准的性质问题，台湾地区直到晚近才达成共识，认为可信性实指证据能力而非证明力。然而，有观点认为，“我们的立法导向和司法实务倾向于将证据能力和证明力相互交织，证明力可以治愈证据能力之瑕疵，证据能力之完备可以确保证明力提升，在审查时也常对两者兼顾考察”。[10]笔者也认为，大陆的该项标准应对证明力和证据能力进行同时考察，即在比较制作环境、程序、流程等外部要素的优劣之外，还须比较各自内容要素，例如何者的细节更充盈、逻辑更自洽等，推动审查之目光集中于书面言词证据和当庭陈述本身，而不再求诸于解释或印证等外部措施，这无疑将鼓励和推动书面言词证据的制作更规范化、真实化。
其次，该标准宜以条文和判例的形式具象化。可信性描述的立法缺位使得台湾地区审判部门不得不在实务判例中依照各自见解作出诠释和定义，其实务功底和理论积淀值得赞赏，然而如此自由裁量始终有造成审判结果不平衡之虞，故而将可信性具象化的呼声一直没有停歇。部分台湾学者更建议参考美国的立法体例，节选出书面言词证据可信性最高的29种场景，可供法官在判断可信性时直接适用，“增加传闻证据规则的立法密度”之呼声就是在推崇这种以密集条文来对可信性进行法定指导的立法体例。大陆在将来的在立法中，也应对采信标准进行明文规制。此外，虽然不能采上述密集立法之体例，但可建议最高人民法院选取对采信标准的心证说明最透彻、全面并与立法意旨相吻合的判决书在人民法院公报中予以刊载，以便各地参考执行。
(三)制度应配套化
书面言词证据的效力规范实为系统工程，非依靠单个制度即可解决。“对质诘问权和传闻规则实为一体两面，不可剥离”。[11]台湾地区既然选择传闻证据规则这一制度来规范笔录，则同次修法过程中一并引入英美法系另一重要庭审制度——“交叉询问制度”也是应有之义。而包括德、法、欧洲人权法庭等大陆法系区域，由于仍是职业法官而非陪审团裁断事实，故而并未设置类似传闻证据规则的制度，以限制证据能力的方法来规范书面言词证据，而是明定直接言词原则，通过严格选择质证方法来规制书面言词证据的效力。而与直接言词原则相互配套的，则是“大陆法系通过课以检察官客观义务、法官澄清义务并采用庭前对质的方法，同样能保障书面言词证据的真实性并落实保护被告人的合法权益”。[12]
无论大陆将来选择何种进路来规范书面言词证据，都必须设置相关配套制度。如果选择从证据能力入手来抬高书面言词证据的准入门槛，则必须配备全面且精细的庭审询问规则。如采直接言词原则，则必须保障被告人的庭前对质权，然而目前大陆并未规定被告人的庭前对质权，实务中的庭前会议仍处于对其范围、性质等关键界定性要素的摸索阶段。
由此，大陆必须通过对包括庭审询问、庭前对质等在内的各项配套制度的完善，来为规范书面言词证据创设友善、便利的制度环境。
五、反思与借鉴
刑事书面言词证据的效力缺乏规范，被任意采信的现象一直为理论及实务界所诟病，如何在以审判为中心诉讼制度改革的大趋势下有所改进一直是学术讨论的焦点，呼吁引进传闻证据规则或直接言词原则的呼声也始终不息。然而通过对台湾地区的制度检视可以发现：
首先，进行制度借鉴不能断章取义更不能先下结论再寻根据，必须对制度本身有充分而全面的认识，正如传闻证据规则不是对书面言词证据的完全杜绝而是原则和例外互补配合下的完整规范体系，如此方能对所借鉴制度与本土实务的契合性作出准确评估。
其次，对于书面言词证据的效力限制力度应与本土法务现状相呼应。以台湾地区为例，2003年设定传闻证据规则时，其正处于由传统大陆法系职权主义诉讼模式向所谓“改良型当事人主义”模式艰难演进的过程之中，刑事审判对书面言词证据的依赖性还较为强烈，故而才设定“身份信赖”制度，防止传闻证据规则过于超前导致侦查及诉讼的正常秩序遭到破坏。随着上述诉讼模式改革的进一步演进，司法状况已经改良至足以在书面言词证据的取舍之间找寻出一条平衡之路时，上文所述各种相关判例随之而生，在实务中已经实际摒弃了“身份信赖”制度，实现了对书面言词证据效力的合理规范，如此平稳过渡之演进过程实值大陆在将来修法时予以借鉴。
最后，台湾地区为配合传闻证据规则而相继确立的交叉询问制度、证据开示制度甚至是在讨论中的起诉书一本状制度，都反复证实了部分学者有关“任何诉讼规则都不是孤立存在的器物，可以随便装卸，而是和诸多其他规则相互交织，共生共存的法律有机体”之主张。[13]笔者认为，系统性、长期性的制度设计和改良，才是规范刑事书面言词证据效力的必由之路，任何毕其功于一役或一制度的想法都是不切实际的，尤其是与其关系最密切的庭审询问制度，必须得到各方重视。在期待交叉询问制度得以改良的同时，公诉人还应学会在庭前大量累积素材、反复推演问答，精心设计套题和追问；在庭中具有敏捷的思维、从容的气魄和较强的话语控制力，不慌不忙、循循善诱，做到像科学家一样准备，像艺术家一样表演，[14]方能为法官在考量当庭供述和书面言词证据的效力强弱时提供丰富和真实的素材，确保最大限度地揭露真相、查清事实。

【注释】
[1][美]约翰.吉本斯：《法律语言学导论》，呈朝阳译，法律出版社2007年版，第28页。
[2]李春福：《检讯笔录与传闻证据——以日本法制之运作为中心》，载《东吴法律学报》2014年1月。
[3]参见王兆鹏：《论最新修正刑事诉讼法之传闻法则》，载《万国法律》2003年4月。
[4]参见陈运财：《检讯笔录实务争议问题检讨》，载《传闻法则学术研讨会论文集》2012年版，第59页。
[5][6]罗秉成：《对质诘问权与传闻法则的交互影响——以刑事诉讼法159条之1的存废及解释争议为例》，载《检察新论》第2期。
[7]案例引自：王上仁：《两岸刑事审判中证人庭外陈述之证据能力比较——以传闻法则与对质诘问权为视角》，载《电子科技大学学报》(社科版)2015年第17卷。
[8]判决引自：林彦谷：《从对质诘问权之观点论台湾地区传闻法则》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士论文，第90-111页。
[9]判决引自：王兆鹏：《论最新修正刑事诉讼法之传闻法则》，载《万国法律》2003年4月。
[10]牟绿叶：《弹劾证据规则的中国模式——以弹劾侦查人员证言为切入点》，载《暨南学报》2014年第1期。
[11]吴巡龙：《对质诘问权的保障与限制》，载《月旦法学杂志》2004年12月。
[12]颜飞著：《书面证言使用规则研究——程序法视野下的证据问题》，中国法制出版社2012年版，第79-81页。
[13]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第169页。
[14]参见[美]史蒂芬·莫罗等：《对方证人——芝加哥著名刑辩律师论交叉询问与人生的经验教训》，吴宏耀等译，中国人民大学出版社2015年版，第8页。

【作者简介】蔡福华，福建省莆田市人民检察院副检察长，全国检察业务专家；沈威，福建省莆田市城厢区人民检察院副检察长；姚舟，莆田市涵江区人民检察院副检察长。
【文章来源】《人民检察》2017年第10期。