【摘要】 瑕疵证据是介于合法证据与非法证据之间的一个过渡性证据，经过补正或作出合理解释，可以作为证据使用。可是，在审查起诉阶段，瑕疵证据补救存在范围不合理、启动方式单一、补救方式狭隘、治愈标准不明确等问题。造成瑕疵证据补救不力，既有“重实体、轻程序”观念的影响，相关制度规定不够具体，也有辩护人参与程度较低与补救不力缺乏追责等方面的原因。为保证审查起诉阶段瑕疵证据补救的效果，应当界定瑕疵证据的补救范围，拓展瑕疵证据补救程序的启动方式，完善瑕疵证据的补救方式，确定瑕疵证据的治愈标准，充分保障辩护方的知情权和参与权。
【关键词】 审查起诉；瑕疵证据；补救；完善
　　
　　目前，我国关于瑕疵证据补救方面的规定不多，主要有2011年五部门联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件规定》）规定了物证、书证等证据在存在瑕疵情形时如何补正和合理解释。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第14条规定了物证、书证存在瑕疵情形可进行补正或合理解释。2012年修改的《刑事诉讼法》并未在上述规定基础上有所突破，直接沿用了《排除非法证据规定》的规定，在第54条对瑕疵证据的补正或解释作出了规定。证据存在哪些情形可以纳入瑕疵证据的范畴，瑕疵证据的补救范围如何确定、补救方式如何启动、治愈标准如何确定等，这些问题是否得以解决直接关系着瑕疵证据补救的效果，因此，必须在现行法律框架下寻求完善审查起诉阶段瑕疵证据补救的对策。
　　一、审查起诉阶段瑕疵证据补救程序运行中存在的问题
　　（一）补救范围不合理
　　1.整体补救范围过于狭窄。《死刑案件规定》明确规定的瑕疵证据及其补救规则相对全面，但是鉴定意见、电子数据、侦查实验等证据没有涉及；对于勘验、检查笔录的瑕疵情形并未列举，而补救方法仅为作出解释或说明。另外，对于视听资料的补救情形作出了规定，但是相对原则，从反面进行理解就是，只要能对异议作出合理解释或者提供必要证明就可以采纳该证据。《排除非法证据规定》与《刑事诉讼法》都仅对物证、书证作出规定，并未涉及其他证据的瑕疵情形。每种证据在诉讼中的地位都是平等的，发挥的作用是一样的，难分孰轻孰重。受主客观因素的影响，每种证据在提取过程中都可能会出现轻微违法即出现瑕疵的情形。为什么仅规定物证、书证、证人证言等证据出现瑕疵情形可以进行补救，而不规定视听资料、鉴定意见等证据的瑕疵化处理情形，显然存在适用不平等的倾向。不适应司法实践的需要。
　　2.扩大了瑕疵物证、书证的范围。对于瑕疵物证、书证的补救规定相对其他证据而言是比较详实的，如《死刑案件规定》第9条第2款规定了瑕疵物证、书证的范围限于收集程序和方式。同时，第3款规定了物证、书证不能作为定案根据的情形。根据《排除非法证据规定》的规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，如果将上述证据用作办案的依据可能影响公正审判的，则属于瑕疵物证、书证的范畴。依照《刑事诉讼法》相关规定，若物证、书证的收集不符合法定程序，并且采用该物证、书证可能严重影响司法公正的，则上述物证、书证属于瑕疵证据的范畴。仔细研究一下，不难发现，上述规定关于瑕疵物证、书证补救的情形具有很大的一致性，强调的是获取过程的合法性，即只要出现物证、书证在收集程序和方式不符合法定程序或违反法律的规定，采用这些物证、书证可能影响公正审判的情形，都可以对瑕疵物证、书证进行补正。但是，获取物证、书证程序包含的内容也很丰富，如若不列明具体的情形显然不利于规制取证手段，难免具有扩大补救范围之嫌。
　　3.可补正的瑕疵情形不合理。在现有的法律规定情形下，有些证据的补救范围过于宽泛，会造成本该排除的非法证据进入诉讼，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。例如《死刑案件规定》第14条规定的情形，经过补正或合理解释，先前存在问题（同一询问人员在同一时间段内询问不同证人）的询问笔录，可以被采用为证据使用。该条有可能明显询问证人没有个别进行的规定，极有可能影响证据的真实性。
　　另外，《死刑案件规定》第21条规定，如果第一次讯问笔录没有记录侦查人员的告知犯罪嫌疑人权利义务的情况，经过侦查人员的补正或合理解释，该讯问笔录仍可作为证据使用。仔细品味，不难发现该规定存在明显不合理的地方。办案人员不告知犯罪嫌疑人合法权利，有可能是真的因疏忽忘了将告知的情形记录在笔录上，更有可能根本就没有告知，后者情形更可怕，不应该纳入补救的范围。
　　（二）补救程序启动方式单一
　　在审查起诉阶段，瑕疵证据补救程序基本上由检察机关启动，掌握着主动权，犯罪嫌疑人、辩护人不享有启动权，呈现出“一边倒”的态势。如果犯罪嫌疑人、辩护人发现案件证据存在瑕疵情形，向检察机关提出了申请，要求检察机关启动瑕疵证据补正程序，但是否启动则由检察机关衡量和掌握，其自身并不能作出积极的行为。一般而言，检察机关自行启动瑕疵证据补救，不会将该情况告知嫌疑人一方。“瑕疵证据补正机制的启动体现出比较被动和封闭的特点，在这样的环境下，被告人和辩护人的知情权难以保障”{1}。瑕疵证据补救程序启动方式过于单一，不利于构建控辩对抗的格局，不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。
　　（三）补救方式狭隘
　　按照我国法律规定，侦查人员对瑕疵证据进行补救的方式为“补正或合理解释”，但是并未对补正和合理解释的内涵作出明确的规定。补正具有十分丰富的含义，我国法律并未对补正的方式和手段作出界定，致使补正在实践中如何运用在很大程度上依赖于侦查人员的自由裁量权。缺乏限定或规制，极易导致补正在实践中被压缩运用的空间。同时，何谓“合理解释”，哪些解释应当纳入“合理”的范畴，法律也没有明确，导致实践中侦查人员和检察人员无所适从，缺乏适用的标准。
　　另外，我国法律规定的补救方式可理解为“替代式”补救，既可以选择补正补救方式也可以选择合理解释的补救方式。这种模式最大的弊端在于未厘清补正与合理解释的关系，导致实践中过于偏重合理解释补救方法，从而规避甚至架空补正补救方式。“有学者通过阅卷和访谈，均发现直接补签等直接补正的方式适用极少，大多运用‘情况说明’对瑕疵进行解释”{2}。侦查机关采用的补救方式特别狭隘，手段极为有限，补救的效果可想而知。
　　（四）治愈标准把握不准
　　虽然法律明确规定瑕疵证据“经补正或者作出合理解释的，可以采用”，但是并未对“补正或合理解释”应达到何种程度方能被纳入治愈的行列、具有证据能力。也就是说瑕疵证据补救的标准过于模糊，缺乏明确的指引，在很大程度上取决于审查人员的个人价值判断。如对于出现的遗漏签名、填写错误等瑕疵错误的，侦查人员在笔录上予以更正，是否就是将证据的瑕疵治愈了？还有最为普遍的一个现象，就是侦查人员出具的补正不能、理由解释等“情况说明”，能否治愈证据的瑕疵？这些问题在实践中最为普遍，治愈标准不明确，导致检察人员在判断时主要依靠自我的认知和判断，势必会影响证据能力的采用。
　　二、审查起诉阶段瑕疵证据补救程序运行不畅的原因
　　审查起诉阶段瑕疵证据补救程序不顺，既有思想理念方面的问题，还有制度规定过于粗疏、责任追究不力等方面的问题。
　　（一）“重实体、轻程序”观念的影响
　　长此以来，我国一直深受“重实体、轻程序”传统观念的影响，在办案人员头脑中这种观念根深蒂固。尽管这几年情况有所好转，但是“轻程序”的理念仍然存在。在侦查人员潜意识里，打击犯罪是最重要的，只要能破案，就算在获取证据的程序上有瑕疵也是难免的，应当被认可，不应给予过多的挑剔。在这种理念的指引下，侦查人员取证的质量存在问题，大量的瑕疵证据滋生，瑕疵证据补救效果不理想，也是可以理解的。从理论层面上讲，检察机关作为国家法律监督监督机关，对侦查活动进行监督是其职责的应有之义，不应推卸和怠慢，在对瑕疵证据的发现和把关上应更有所担当，发挥更高的作用。可是，检察机关同样存在“重实体、轻程序”的问题，不能很好地处理两者的关系，将实体正义放在比较重要的位置，法律监督的职能履行不到位，对瑕疵证据的审核存在不足。
　　（二）相关制度规定不够具体
　　我国相关法律关于瑕疵证据的规定相对较少，关于瑕疵证据的补救更少之甚少。如瑕疵证据的范围不明确，没有将全部证据纳入其中；如补正方式规定的过于简单，使用的条件不确定，导致“情况说明”在实践中的滥用；如补正程序不完善，启动的方式过于单一，补救的责任追究欠缺。总之，法律对瑕疵证据的规定相对简单，使补救的程序缺乏操作性，补救工作运行不顺，导致效果不佳。
　　（三）辩护人参与程度较低
　　我国控辩结构不平衡，公权力占据上风，辩护人地位有待进一步提升，参与诉讼的程度并不是很高。我国法律对指定辩护或法律援助案件范围进行了规定，范围相对狭隘，很多案件没有律师参与。在缺乏辩护人的情况下，犯罪嫌疑人、被告人无法进行充分的防御准备，很难保证他们在自行辩护时充分地进行辩解，事实上他们根本提不出强有力的辩护主张和论据，更不用说让其提出专业性较强的瑕疵证据问题了。辩护人参与程度低，发现瑕疵证据的可能性就很低，对其补救发挥的作用也就很小。
　　另外，受传统思维的影响，检察人员对于犯罪嫌疑人及辩护人在瑕疵证据补救工作中的地位及作用重视不足，难以有效地保障其知情权和异议权。“辩护人对于瑕疵证据补救的情况往往事先并不知晓，更谈不上有效的参与{3}。辩护人作为刑事诉讼程序的重要推动者，对于瑕疵证据补救程序启动不知情，不能提出申请，显然无法保证充分地发挥辩护作用，也不能很好地促进瑕疵证据补救工作的开展。
　　（四）补救不力缺乏追责
　　瑕疵证据的补救工作依靠侦查人员完成，侦查人员的工作责任心、素质能力等个人因素在很大程度上决定了补救的效果。有的侦查人员责任心不强，对补救工作存在敷衍应付的心态；有的侦查人员素质能力不强，对应当补救的证据无法补救。实践中，侦查人员过多地承担了社会维稳的任务，对瑕疵证据的补救工作“心有余而力不足”。侦查人员对瑕疵证据补救不力，怎么办？是否需要追究其责任？应由其追究责任？缺乏对侦查人员补救不力的追责，也在很大程度上影响了瑕疵证据补救的效果。
　　三、审查起诉阶段瑕疵证据补救程序的完善
　　（一）瑕疵证据补救范围的界定
　　合理确定瑕疵证据的补救范围，即证据出现哪些瑕疵情形可以进行补救，是审查起诉阶段瑕疵证据补救程序建构的基础。将证据的瑕疵情形进行细化，才能进一步增强补救工作的可操作性。
　　1.确定瑕疵证据的判断标准。明确瑕疵证据的判断标准，即厘清瑕疵证据的本质和内涵。“没有侵犯公民宪法性权利及其相当价值但又确实不符合法律规定，则是瑕疵证据最为本质的内涵”{4}。这就是说，与非法证据相比，瑕疵证据的违法程度显然比较轻微，危害后果不严重，对于诉讼推进仍具有价值，可以通过补正或合理解释予以补救。判断瑕疵证据可以从主观方面和客观方面界定，就主观方面看，侦查人员的违法取证行为是过失，并只能是一般过失，不包括明显过失和重大过失。就客观方面看，侦查人员违反的证据收集的程序性规则，并非实质性规则；瑕疵对证据本身危害不大，具有可修复性；侦查人员在取证过程中已经尽到谨慎义务。
　　2.丰富瑕疵证据补救的种类。按照平等适用的原则，笔者认为应将刑诉法规定的八种证据纳入补救行列，每种证据出现瑕疵情形都可以进行补救。同时，细化各种证据瑕疵的具体情形，以便增强可操作性。
　　一是鉴定意见。《死刑案件规定》第24条规定了不得作为定案根据的几种情形，第八种情形为“鉴定文书缺少签名、盖章的”。笔者认为该种情形直接不得作为定案根据过于严苛，应当纳入瑕疵证据可以补救的范畴。二是勘验、检查笔录。为规范勘验、检查笔录的使用，必须列明在实践中出现哪些情形属于瑕疵证据的范围，如勘验、检查笔录反映勘验、检查是在没有见证人的情况下进行的，这种情形侦查人员可让见证人补签或作出合理的解释。三是视听资料。视听资料出现取得的时间、地点、方式等存在瑕疵的，可以进行补救。因视听资料具有较强的可信性，对于在制作方面出现瑕疵的，不宜补救，应当直接不得作为证据使用。四是电子数据。电子数据的原理同视听资料相似，补救范围限于提取程序和环节，不宜包括制作环节。
　　3.压缩瑕疵言词证据的范围。对于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述的获取程序是否合法直接涉及到犯罪嫌疑人、证人、被害人的合法权利，因此，应当尽可能压缩其瑕疵情形的补救范围。如讯问笔录，如果第一次讯问笔录反映出侦查人员没有保障犯罪嫌疑人的知情权，未告知其诉讼权利内容的，这种情况下不得允许侦查人员单方面解释，只有犯罪嫌疑人、被告人同意认可告知其合法权利的，方可作为证据使用。同理，如果第一次询问笔录反映出侦查人员未尽到告知义务，证人没有被告知提供证言应当如实，如果有意作伪证或者隐匿罪证需要承担法律责任等内容的，这种情况下不得允许侦查人员单方面作出规定，而应获得证人的书面同意即侦查人员已经告知其相关内容，只有两方面说明同时具备，瑕疵证人证言才得以修复，方可作为合法证据予以使用。另外，“询问笔录反映出同一询问人员在同一时间段内，询问不同证人的。”这种情形很可能会出现单人询问的情形。《刑事诉讼法》明确规定“询问证人，侦查人员不得少于两人”，并没有明确单人询问的后果。笔者认为，这种情形必须有证人证明至少有两名侦查人员询问，询问笔录方能作为证据使用。
　　（二）瑕疵证据补救程序的启动
　　“为充分调动当事人、辩护人或诉讼代理人参与诉讼的积极性，可以鼓励当事人、辩护人或诉讼代理人作为瑕疵证据补救程序的启动主体，就有关证据存在瑕疵的情况向检察机关提出意见”{5}。犯罪嫌疑人作为案件的当事人，瑕疵证据与自身权益息息相关，应当有权享有瑕疵证据补救启动程序的参与权，即有发言权，以此来增强对抗强大国家公权力机关的能力。因此，瑕疵证据补救启动程序应当采用依职权启动和依申请启动相结合的方式，以前者为主、后者为辅。依职权启动在实践中运行的较多，检察机关审查起诉过程中发现瑕疵证据从而启动补正程序。在这种模式下，检察机关应当及时将启动瑕疵证据补救的情形告知犯罪嫌疑人一方，充分保障其知情权，使其更好地做好辩护工作。依申请启动，意味着辩护人享有申请权，通过阅卷、会见犯罪嫌疑人等手段发现案件中存在瑕疵证据的情形，向检察官提出申请，要求检察机关启动瑕疵证据补正程序，检察官根据案件具体情形决定是否启动。两种方式相互补充，共同开启瑕疵证据补救程序，实现打击犯罪与保障人权的双重目标。
　　（三）瑕疵证据补救方式的拓展
　　1.正确理解补正与合理解释的关系
　　作为现有瑕疵证据补救的两种手段，补正和合理解释的关系如何，在适用上有无区别，法律并没有做出规定。也许是基于合理解释适用的“便捷性”,“情况说明”作为常用的手段，适用的最为普遍。笔者认为，为保证瑕疵证据补救的效果，应当厘清补正和合理解释的层次关系，“应该规定先补正，只有补正不能或无法补正才能合理解释”{6}。在对瑕疵证据补救时，补正是优先选择，只要能够补正的就应当进行补正；只有出现证据不能补正或补正严重影响办案效率的情况时，方可允许对证据的瑕疵性作出合理解释。
　　2.补正方式的范围
　　现有法律只是规定了对证据进行补正，但是对于怎样补正并未给予明确的规定。根据司法实践，笔者认为补正应当采用多元化的方式：（1）重新实施。这种情形针对的是原先证据存在较大错误，对证据的真实性造成影响，只对证据形式作出修改无法排除合理怀疑，就应当重新获取证据。实践中，最常见的两种情况包括重新制作笔录和重新实施侦查行为，前提是重新获取证据的客观条件存在，如果客观条件已经不再存在，检察机关只能对证据予以排除，不予采用；（2）修正。“所谓‘修正错误’主要适用于那些在笔录遗漏重要内容或者遗漏有关人员签名的情形”{7}。修正主要适用于瑕疵比较轻微的笔录上，对笔录存在的错误进行改正，对笔录遗漏的内容进行补充，消除原有瑕疵，从而使笔录符合法律形式；（3）补强。有些瑕疵证据，如果出现本身无法修改或补充的情况时，可以考虑向其他相关证据进行借力来增强所谓瑕疵证据的真实性，提高证明犯罪事实的能力。至于运用多少其他证据才能弥补证据的瑕疵性，需要根据案件实际情况而定，应以保证被补强证据的证据效力为原则；（4）获得当事人同意。这种补正方法主要适用于瑕疵言词证据，如侦查人员提供的讯问笔录、询问笔录中无法显示其已告知当事人诉讼权利、义务，这种笔录能否作为证据使用，在很大程度上还取决于当事人在事后确认。如果当事人明确表示其以前所作的供述、陈述或证言来自于自己的真实意思表达，侦查人员并没有侵犯其合法权利。在这种情况下，原先的瑕疵证据因获得当事人同意而具有了法律效力。但是对于非法证据，即使当事人表示同意，也不允许，检察机关应采用非法证据排除规则予以排除。
　　3.合理解释的范围与标准
　　合理解释是一种主观性比较强的活动，每个人的认识存在较大差异，在实践中如何对“合理”进行界定缺乏一个统一和客观的标准。为保证合理解释在办中的案适用，必须对其范围和标准作出规定。合理解释的前提是对瑕疵证据不能进行补正或补正的客观条件不具备时，瑕疵本身达不到严重的程度时，才可以考虑适用。另外，应当对“合理”进行界定。侦查机关对瑕疵证据作出合理解释，应当达到什么样的程度，即为“合理”。有学者认为，“应当从四个方面进行审查：一是解释或说明的根据是否真实可靠，是否有一定的事实根据，不能凭空捏造；二是解说或说明的理由是否可信，是否充分并令人满意；三是该解释或说明与案内的其他证据是否能够相关印证；四是解释说明应当通过举证、质证来解决”{8}。笔者认为，上述标准较为全面、具有可操作性，可作为实践中的操作性指引。其实，对于合理解释达到程度的理解十分简单朴素，即最低标准必须达到在一般人看来是可以接受的、能够认可的解释，提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成，并且进行的分析要合乎情理、令人信服。
　　（四）瑕疵证据治愈标准的确定
　　侦查人员对瑕疵证据的补救，应当达到一定的标准方能属于治愈的范畴。经过侦查人员的补救，证据达到合法性、真实性、关联性、合理性的标准，拥有了证据能力、证据资格，可以用来证明案件事实。
　　1.真实性的判断。作为证据最基本的属性，真实性是证明案件的事实及基础。侦查人员经过补救，必须证明证据具有真实性。如侦查人员经过采取有力的补救措施，证明证据原先存在瑕疵由于侦查人员的疏忽大意造成的，并不是侦查人员故意而为的，只是形式上与法律规定的有关规范不相符合。在这种情况下，证据的取得应该对证据的真实性不会有影响，对于案件事实的正确认定也不会产生实质性影响。
　　2.合法性的判断。经过侦查人员的补救，证据的瑕疵性得以消除，使证据笔录在形式上具备合法性。如侦查人员制作的搜查笔录或扣押清单上之前缺乏没有相关人员的签名，形式不具合法性。侦查人员让相关人员并经其同意予以补签，也就是说，经过补正，证据笔录在形式上完全符合了法律规范的要求。补救的证据必须符合取证主体合法、取证手段合法、取证程序合法的要求，确定取得的合法性。
　　3.合理性的判断。对于公诉机关要求侦查人员补救的证据，本身主要是一些形式上、技术性的瑕疵，要求作出解释的目的在于修复瑕疵，以维护证据的权威性。如虽然侦查人员主持辨认的人数少于二人，但辨认的组织、过程、记录等整个过程都符合法律的规定，并没有存在违法的问题，因此辨认结果的真实性不会受到影响。这种情形下，侦查人员必须能够对为何主持辨认的少于二人作出有力的证明及解释，并且这种解释符合常理标准。否则，侦查人员的解释不具有合理性，不予采纳。
　　（五）保障辩护方的知情权和参与权
　　检察机关必须转变既有的思维，切实认识到辩护人参与到刑事诉讼中的重要作用和价值，充分尊重其合法地位，保障其“会见权、阅卷权和调查权”的履行。辩护人只有真正参与到诉讼中，才能发现证据的瑕疵，对于瑕疵证据的补救工作发挥有力的作用。其中，很重要的一点就是赋予辩护方对于瑕疵证据补救程序启动的知情权和申请权。这部分内容在上文瑕疵证据补救启动程序方面已有所阐述，此处不再赘述。
　　侦查人员补救工作完成后，辩护人如何知情，能否提出异议，还需要考虑。笔者认为，公诉机关在收到侦查人员的补救证据后，应当及时告知辩护人，充分保障其辩护权。辩护人在对补救的证据审查后，认为证据仍存在瑕疵，可以向公诉人员提出异议，由检察人员进行审核是否再予以启动瑕疵证据补救程序。为充分保障犯罪嫌疑人的合法权利，应落实法律援助的有关规定。公诉人员在案件审查后，对符合条件的法律援助对象，要及时通知司法行政部门落实委托事宜。辩护人到位，对瑕疵证据的审查多了一道关，也才能更好地维护犯罪嫌疑人的权利。

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【作者简介】王秋杰，北京市大兴区人民检察院检察管理监督部检察官，法学博士。
【文章来源】《天津法学》2017年第4期。