【摘要】 刑事缺席审判制度作为对席审判的例外与补充，有其存在的客观必要性和可行性,但我国目前尚没有对刑事缺席审判制度进行明确具体的立法规定。违法所得没收程序作为缺席审判制度的一种，在司法实践中已经普遍存在,然而因缺少具体操作规范指引，法律适用亦存在较多模糊和原则性的规定，使该程序未能达到立法的预期效果。在缺席审判制度的设计中，证明标准的确定是非常重要的环节，将直接影响到证明方法的选择以及制度设置目的的实现。刑事缺席审判证明标准的确定应综合考量程序设置的目的、程序自身的特点以及庭审方式的特点等因素，宜采用高度盖然性证明标准，在证明方法上可采用与之相适应的自由证明方法。
【关键词】 缺席审判；违法所得没收程序；证明标准；高度盖然性；自由证明方法
　　
　　随着社会价值与目标多元化理念与体系的建构及发展，刑事诉讼制度亦向纵深发展。现代刑事诉讼制度的构建与完善所关注的是一个多元的、有层次的多维目标结构价值体系。刑事缺席审判制度在我国的确立与发展正是这种综合价值体系得到认同与实践的表现。我国刑事司法设立缺席审判程序意义重大，既体现了对于重大犯罪打击力度的加强，又兼顾了对于合法权益的人权保障，填补了我国缺席审判制度的缺失，弥补了刑事诉讼制度的漏洞。但是，《刑事诉讼法》及相关司法解释对该程序中部分内容的规定仍然过于原则和模糊，从而引发理论界的广泛争议和司法实务中程序适用的障碍，特别是关于缺席审判程序的证明标准问题，实务部门和学界具有不同的理解与认识。为使相关规定能更好地落实，确保刑事缺席审判程序能够具有更强的操作性，有必要对缺席审判程序中的证明标准问题进一步探讨与解读。
　　一、刑事缺席审判的几个基本问题
　　刑事缺席审判是在公正与效率、惩罚犯罪与保障人权之间进行价值平衡与选择的产物，它对及时终结诉讼、补偿被害人和提高诉讼效率有重要作用。刑事缺席审判这些重要作用的实现很大程度上有赖于证明标准的合理设定，而刑事缺席审判程序自身的特点则在客观上影响并制约证明标准的确定。
　　（一）概念厘定
　　刑事缺席审判是指当被告人不出席法庭时，法院在控诉方和被告人的辩护人参加的情况下所进行的一种审判活动。缺席审判制度的雏形早在古罗马时期就已经形成，是一项很重要的诉讼制度。在古罗马的诉讼制度之初，诉讼程序的启动是由当事人决定的，当事人必须出庭，庭审才能进行，此时在刑事诉讼中不存在缺席审判制度。到了古罗马的非常诉讼时期，诉讼程序随着国家权力的扩张由私力救济演变成公力救济，审判权为国家的专有权力，诉讼活动逐渐转化成审判人员为主导的活动。此时在古罗马的民事诉讼中，缺席审判制度始见雏形。在世界法律思想的发展进程中，古罗马法发挥着重要的影响，缺席审判制度在民事诉讼中得到建立和发展。[1]经过理论的不断优化和实践中的充分验证，许多国家对此制度的价值形成认同，在刑事诉讼法中，将缺席审判作为对席审判制度的补充和例外。在我国司法实践中，对于公诉案件，人民检察院有义务出庭支持公诉；在自诉案件中，如果自诉人无正当理由不出庭，法院会做出“按撤诉处理”的决定。对于被告人不到庭的案件，鉴于实现诉讼目的与诉讼利益的客观要求仍应当继续审理时，
　　刑事缺席审判制度就成为针对被告人不到庭情形而设立的一种特殊审判制度。
　　（二）在我国适用的主要情形
　　刑事缺席审判程序目前在我国的适用大致有两种情形：一种是被告人到案不到庭，一种是被告人未到案也未到庭。
　　第一，被告人到案不到庭。被告人到案不到庭的情形主要有两种：（1）被告人在庭审过程中违反法庭秩序，被驱逐出法庭；（2）被告人拒绝参与庭审。实践中存在一种情形，即被告人在看守所关押，但强烈反抗并拒绝参与法庭审判。在这种情况下，实践中有采取缺席审判的做法。
　　第二，被告人未到案也未到庭。被告人未到案也未到庭的情形主要有两种：（1）被告人患有精神病等严重疾病，或因其他原因丧失了受审能力，无法参与庭审；（2）因被告人逃匿且在短时间内无法将其缉拿归案，或者被告人死亡而造成的缺席审判。该种情形主要集中表现在违法所得没收程序的适用中。
　　（三）影响刑事缺席审判证明标准设定的程序特点
　　制度设立的目的制约着证明标准的高低，与之相应的诉讼程序的特点则对证明标准的设定与操作具有非常重要的影响。刑事缺席审判程序主要有以下几方面的特点：
　　第一，程序启动的限定性。不同于一般的刑事案件诉讼程序，无论是从案件的范围还是启动的程序、条件等，缺席审判程序的启动比普通诉讼程序都要严格一些。以违法所得没收程序为例，只有在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿被通缉一年后仍不到案或是判决前死亡的，检察院才能针对其应当追缴的违法所得、涉案财产等，通过相关程序启动违法所得没收程序，因此在启动程序上具有相当的限定性。
　　第二，适用案件类型的限定性。从程序定位的角度讲，我国刑事缺席审判制度的设置是作为对席审判的补充和例外，与对席审判一样以定纷止争、维护正常社会秩序为目标。因此，该项程序应当在案件类型与范围的适用上通过相应的限定性来体现其补充性的制度定位特征。以违法所得没收程序为例，《刑事诉讼法》对于刑事没收程序适用的案件范围作了列举，司法解释又进一步限定了适用缺席审判程序的五类案件。《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》中第1条对《刑事诉讼法》关于违法所得没收程序适用罪名范围做了明确解释，将《刑事诉讼法》规定的贪污贿赂、恐怖活动犯罪等案件确定为五类犯罪案件：第一类以占有型、挪用型贪污等犯罪为主，具体包括贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪。第二类贿赂类犯罪，具体包括受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿等犯罪。第三类恐怖活动犯罪，具体包括组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件。第四类是洗钱罪及其上游犯罪，具体包括危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。第五类是两类新型特殊诈骗犯罪，即电信诈骗、网络诈骗案件。
　　第三，适用上的独立性。
　　刑事缺席审判程序作为独立的特殊诉讼程序，在适用中具有相应的独立性。刑事缺席审判适用的情形无论是被告人到案不到庭，还是被告人未到案也未到庭，在客观上都是独立于实体制度的程序设计。以违法所得没收程序为例，我国《刑法》中关于财产没收制度的相关规定主要针对的是已经定罪量刑的被告人，而在《刑事诉讼法》中关于没收程序的规定则主要是针对未进入刑事审判程序或是虽进入刑事审判程序但是并未明确定罪量刑的嫌疑人、被告人。因此，从阶段上来看，我国刑事诉讼中的没收程序与我国刑法规定的没收制度并没有本质上的必然联系，是一个独立于实体法律制度的诉讼活动，即独立于刑事定罪程序。
　　第四，程序的进行和裁判具有不确定性。缺席审判是在被告人不出庭的情况下进行的，因此适用该程序作出的裁判结果具有不稳定性，在被告人到庭后有可能发生程序适用选择上的变化，而且还可以通过启动审判监督程序重新作出裁判。正如违法所得没收程序，根据《刑事诉讼法》的规定，在犯罪嫌疑人、被告人投案或被缉拿归案后，审判机关不能继续依据刑事没收程序这一特殊程序进行裁判，只能在审判后对违法所得进行追缴、没收等处置。此外，对于适用缺席审判没收程序作出的有问题的裁判，人民法院可以不经审判监督程序而直接予以纠正。因此，从法律效力角度来讲，人民法院依据特别刑事没收程序作出的裁定，在相当多的情况下处于不确定状态，随时都会因新证据的出现等因素而有所变更。
　　二、刑事缺席审判案件的证明标准应不同于一般刑事案件
　　我国刑事诉讼程序适用“排除合理怀疑”的证明标准，而刑事缺席审判作为刑事诉讼程序的一种特殊程序，基于其设置目的与程序特点不宜适用与普通刑事诉讼程序相同的证明标准。正如国外两大法系类似制度对于程序的定性分别为民事性质和刑事性质，但是均采用了较普通刑事诉讼程序低的证明标准。其中，民事没收程序适用的是民事诉讼程序的“谁主张谁举证”的证明规则和“优势证据”的证明标准，而缺席审判程序则适用的是比一般的刑事诉讼程序相对宽松、比民事诉讼程序严格的盖然性证明标准及相关证明规则。
　　（一）缺席审判的定性是其证明标准不同于一般刑事案件的根本原因
　　1.刑事缺席审判程序属于刑事诉讼程序范畴
　　刑事缺席审判程序由具有程序启动权的检察机关提起，经法院裁判对未到庭的犯罪嫌疑人、被告人进行审判的一种特殊诉讼程序，对该程序如何定性，学界尚未达成较为统一的认识。但鉴于该程序的适用是在刑事诉讼程序中，理论上应当归属于刑事诉讼程序的范畴。以我国目前最为典型的刑事缺席审判程序——违法所得没收程序为例，该程序是在未经定罪的情况下，由具有程序启动权的检察机关提起，经法院裁判对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产予以追缴的一种特别诉讼程序。该程序是对犯罪行为人定罪量刑前，针对已经查明的违法所得由法院依法裁定没收的诉讼活动，设置没收违法所得的缺席审判程序之目的主要是为解决以往的追缴难题。诚然，程序设置的目的对于程序的定性具有重要的影响和制约，对违法所得没收程序的性质的认识，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为是“类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序”。[2]第二种观点认为是“设置在刑事审判之前的附带民事诉讼”。[3]第三种观点认为是刑事、民事交织的混合程序。[4]第四种观点认为是带有保安处分属性的刑事诉讼程序。[5]缺席审判程序中的没收对象是违法所得的财物，不涉及定罪量刑的问题，但是该程序的启动是以特定案件类型和犯罪嫌疑人、被告人有犯罪行为为前提，若犯罪嫌疑人、被告人归案后提出异议，将致使裁定效力待定，若被判决无罪，则没收裁定也必然不发生法律效力。因此，该程序客观上与刑事审判程序有必然的联系，若将其简单地定性为民事诉讼程序并不恰当。此外，若将该程序定性为民事诉讼程序，那么如何理解公安机关、检察机关在该程序中的地位等问题也会产生一定的困难。鉴于该制度的设立是为了借助收缴相关财产，削弱持续犯罪的能力，采取刑事强制措施处分财产，并且在客观上对普通审判程序形成补充效能，当死亡或逃匿出现的情况下，为了防止诉讼终止或中止，更有效地打击、预防和惩治犯罪，保护国家、被害人合法权益，保证诉讼效率，通过特别程序对审判程序进行延续和弥补，故应归入刑事诉讼程序范畴。
　　2.刑事缺席审判程序应采用低于一般刑事案件的证明标准
　　其原因如下：首先，刑事缺席审判程序在定性上属于刑事诉讼程序，但其适用的案件类型和范围有着较为明确的限定性，是对席审判的例外与补充。作为补充性的特殊程序，完成刑事诉讼的目的即可，无需设定过高的证明标准。特别是违法所得没收程序这种缺席审判程序，在实质上是一种对物之诉，主要是对违法所得的处置问题进行的裁判，且该裁判所受制约因素较多，具有较强的不确定性，因此不能简单地适用“证据确实、充分”“排除合理怀疑”的一般刑事案件的证明标准。其次，刑事缺席审判程序虽然在诉讼程序的设置上具有补充性，对该程序的证明标准不宜要求过高，但该程序的刑事诉讼属性客观上要求其证明标准不能适用民事诉讼证明标准甚至低于民事诉讼的证明标准。特别是违法所得没收这一缺席审判程序，该程序虽然是对物之诉，但却从属于刑事诉讼程序，因此也不能简单地适用民事诉讼程序证明标准。综合考虑上述因素，刑事缺席审判程序的证明标准应当高于民事诉讼证明标准，但低于一般刑事案件证明标准。
　　（二）刑事缺席审判的适用目的是其证明标准不同于一般刑事案件的直接原因
　　刑事缺席审判不仅有利于证据的及时收集，纠纷的及时解决，而且有利于被害人和国家的利益保护，更是有助于提高诉讼效率、维护法律尊严、实现司法正义。从诉讼效率与司法成本的角度讲，在实现司法正义的前提下基于提高诉讼效率、节约司法成本而设置的诉讼程序，原则上不宜适用较高的证明标准。因此，刑事缺席审判的目的决定了该程序的证明标准应不同于一般刑事案件的证明标准。目前违法所得没收程序这一缺席审判程序的建立、完善很好地阐释了这一观点与认识。
　　1.缺席审判程序的适用是打击腐败犯罪、减少财产流失的重要举措
　　据北京大学廉政建设研究中心2010年的一项统计报告显示，过去10年间逃往北美和欧洲等地的中国腐败官员达1万多人，携带出逃款项达6500亿元人民币以上。[6]我国犯罪嫌疑人外逃的现象十分严重，而外逃携带的赃款或其他财产数量庞大，导致国有财产大量流失，严重损害国家权威。建立缺席审判的重要目的之一就是为了有效打击外逃贪官，维护国家利益。此外，由中央组织部、最高人民检察院、公安部、人民银行等单位牵头开展，由多个专项行动组成的“天网”行动，具体由中央组织部重点对领导干部违规办理和持有证照情况进行清查处理，并对审批、保管环节负有责任人员进行追责；由最高人民检察院牵头开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动，重点抓捕潜逃境外的职务犯罪嫌疑人；由公安部牵头开展“猎狐2015”专项行动，重点缉捕外逃职务犯罪嫌疑人和腐败案件重要涉案人；同时，人民银行会同公安部开展打击利用离岸公司和地下钱庄向境外转移赃款专项行动，重点对地下钱庄违法犯罪活动及利用离岸公司账户、非居民账户等协助他人跨境转移赃款等犯罪活动进行集中打击。“天网”行动得到美国、澳大利亚、新加坡、柬埔寨等国家和地区政府的协助，成效显著。王岐山同志在十八届中央纪委七次全会报告中提到，2014年以来，共追回外逃人员2566名、追赃金额86.4亿元。随着反腐败向纵深发展，“天网”行动还将继续开展。“天网”行动向腐败分子发出断其后路的强烈信号，形成了强大的震慑效果。然而，虽然追回了外逃人员，但仍有很大一部分财产已经流失无法挽回，因此缺席审判程序的设立不仅是与国际接轨，顺应世界法治发展的要求，也是更有效地打击腐败犯罪、减少财产流失的重要法律制度举措。
　　2.刑事缺席审判的证明标准应服务其制度设立目的
　　证明标准是人们对于某种特定主张的确信程度，这种确信程度的高低客观上受制于诉讼程序所要实现的目的。违法所得没收程序这一缺席审判程序的适用目的是打击腐败犯罪、减少财产流失，即该程序所关注的是财产权益问题，同时，基于诉讼制度自身的特点，我国刑事缺席审判程序的适用采取较为谨慎的态度，对案件适用范围做了相对严格的限定。因此要实现该程序的适用目的，其证明标准应当低于一般刑事案件。
　　（三）缺席审判的庭审方式是其证明标准不同于一般刑事案件的间接原因
　　缺席审判程序是在被告人不到庭的情况下进行的，考虑到对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，该项程序的设定要求具有更为完善的救济程序，并且救济程序的适用应较一般刑事案件的救济程序更为充分与便捷。基于庭审程序设计中对救济程序的充分性考量，与该种庭审方式相对应的证明标准也应当不同于一般的刑事案件。以违法所得没收程序为例，审理方式是：由检察机关提出没收申请，审判机关对申请进行必要的审查后，发出为期6个月的公告。公告期满后在犯罪嫌疑人死亡或者依旧在逃的情况下，人民法院依照法律程序对案件进行裁判。法院在有利害关系人参加诉讼的情况下开庭审理；在无利害关系人参与诉讼的情况下，可以不开庭审理；利害关系人未经允许中途退庭的，可以转为不开庭审理。与普通案件相比，违法所得没收的庭审方式更具灵活性。
　　庭审方式不同要求证明标准亦不同。
　　目前我国法律尚未明确刑事缺席审判程序应采用哪种证明标准，但是基于该种程序审理方式的特殊性，其证明标准应当与一般刑事案件有所不同。
　　三、刑事缺席审判制度的运行现状与困境是确定其证明标准的重要依据
　　对未到庭的被告人适用刑事缺席审判程序，并非对未到庭被告人的惩罚或者制裁，而是对正当程序的一种简化处理,同时也是在被告人缺席时确保最大限度地实现司法正义的最佳选择。任何一项司法制度都是在不断的调试中循序渐进地逐步完善，刑事缺席审判制度也不例外。因此，刑事缺席审判制度的运行现状与困境是合理确定其证明标准的重要依据。
　　我国目前较为典型的缺席审判就是违法所得没收程序。2012年《刑事诉讼法》首次规定了违法所得没收程序，为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下没收违法所得及其他涉案财产提供了直接法律依据。但因违法所得没收程序在我国是一个全新的制度设计，已有的立法及相关司法解释规定比较原则，难以满足办案需要。2013年至2016年底，全国检察机关公诉部门共受理违法所得没收程序案件62件，向人民法院提出没收违法所得申请案件38件。大多数案件还处在公告、延长审理期限状态，难以向前推进。特别是犯罪嫌疑人携款潜逃境外或者犯罪嫌疑人死亡后赃款赃物在境外的案件，如果没有具体的操作程序，检察机关提起限制措施和没收违法所得的申请就面临很大的困难，这就严重影响了检察机关启动违法所得没收程序的成效和积极性。截至2017年6月底，北京、上海、福建、青海、西藏等一半以上省份的法院尚未审理过一例没收违法所得申请案件，这种现状严重影响了反腐败战略的实施和成效。[7]
　　出现上述困境的原因是多方面的，其中包括证明标准的适用问题。以违法所得没收程序为例，首先，是对违法所得没收程序的本质是刑事程序还是民事程序存在不同看法，对此类案件中有关事实证据证明标准存在较大争议；其次，因缺少犯罪嫌疑人、被告人供述，难以达到普通刑事诉讼程序的证明标准，而检察机关批捕时仍习惯于普通刑事程序批捕证据证明标准，导致批捕率很低，在缺少批捕手续条件下，公安机关不能对外逃人员采取通缉措施，从而难以适用违法所得没收程序。
　　四、刑事缺席审判案件的证明标准——高度盖然性
　　根据不同的证明要求，证明标准形成了等级划分。英美证据理论将证明标准划分为九等，依次为：绝对确定；排除合理怀疑；清楚和有说服力；优势证据；有合理根据；有理由的相信；有理由的怀疑；怀疑；无线索。[8]大陆法系国家则普遍适用自由心证的证据制度并将证明标准划分为四个等级：微弱的心证；盖然的心证；盖然的确实心证和必然的确实心证。[9]德国学者埃克罗夫和马森创立的刻度盘理论更是将四个等级进行量化：刻度盘的两端分别为0%和100%，两端之间分为四级：第一级为1%～24%，第二级为26%～49%，第三级为51%～74%，第四级为75%～99%。[10]不同法系对证明标准的等级划分为不同诉讼场景之证明标准提供了可资选择的范围，刑事缺席审判制度中证明标准可以综合考量其制度设计目的、运行现状与存在的问题来确定。
　　（一）刑事缺席审判应适用高度盖然性证明标准
　　1.高度盖然性证明标准
　　盖然性的一般含义是指掺杂不确定因素的事物发生的可能性，是事物发生的相对可能性程度。在证据法上，盖然性是指由特定证据证明的案件事实成立的可能性程度，而所谓盖然性规则，是调整盖然性的法律意义及其应用的证据法规范。事实上，盖然性原本并不是一个法律概念，而且盖然性的要求是对证明程度最低限度的要求。根据案件证据要求的不同，实践中对盖然性作了等级的划分，不同的等级也相应地要求达到不同的证明程度，由此便有了盖然性证明标准和高度的盖然性的证明标准。德国历史上形成了“高度盖然性”的公式，即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质的积累而使待证事实达到客观的“高度盖然性”。所谓高度的盖然性，一方面是指在公开的法庭上，通过提出和调查证据以及当事人双方的辩论而逐渐形成的证据在质和量上的客观状态，以及这种客观状态所反映出来的待证事实的明白性和清晰性；另一方面，高度盖然性也指法官对这种客观状态的认识，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确信境地。从证明目的的角度讲，高度盖然性规则不仅约束当事人，更重要的是约束法官的心证。只有从实质意义上理解的高度盖然性规则才能将当事人履行举证责任和法官形成心证统一起来。
　　而盖然性证明标准则没有此严格限制。盖然性证明标准对案件事实的证明具有较大的弹性，该证明标准无论是对当事人的约束还是对法官心证的约束都弱于高度盖然性证明标准。根据该证明标准，只要根据情理或经验的一致性，或者以现在最好的证据或者理由作出的推断或者推测具有真实可靠性；或者说只要证明特定案件事实成立的本证多于反证就能达到该证明标准的要求，本证多于反证所产生的常态即为证明结果。在一定程度上，盖然性证明标准对当事人的约束要强于对法官的心证的约束。
　　通过上述分析，不难发现盖然性证明标准具有以下两个特点:第一，盖然性证明标准对证据质与量的要求相对宽松。盖然性证明标准不同于高度盖然性证明标准，它并不严格要求形式真实和实质真实完全统一，相应地对证据质与量的要求不具有严格性，即在证明中只要证据具备质与量中之一即可符合证明要求，达到该证明标准。第二，盖然性规则具有较大的弹性。在盖然性证明标准中，虽然在证明特定案件事实成立的过程中，本证多于反证所产生的常态即为证明结果，但是此证明结果并非是对双方证据的盖然性进行机械比较的结果，而是根据案件的性质以及诉讼结果的社会效果不同而有所不同。相对而言，案件性质越严重，社会效果越大，盖然性要求的幅度就越大。也就是说，在适用盖然性规则时，诉讼主张的性质、案件事实发生的可能性以及作出某种认定可能产生的社会效果都是确定盖然性时应予以考虑的。
　　2.高度盖然性证明标准符合刑事缺席审判的程序目的要求
　　盖然性证明标准能够十分有效地解决缺席审判制度的理论研究和实务中关于案件的诉讼中断性这样一个颇具技术性的问题，并且从根本上有助于实现设立缺席审判制度这一司法程序的目的之一——提高诉讼效率，节约司法资源。缺席审判程序可以实现诉讼程序的繁简分流，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收案件中适用缺席审判程序，有利于全面提高诉讼效率。盖然性证明标准不要求对与案件有关的所有事实都必须达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。
　　从理论上讲，盖然性证明标准能够适应并满足缺席审判程序案件中大部分案件事实与情节的证明需要。但基于案件实体公正和诉讼准确性的考量，以及司法实践中缺席审判程序运行的客观目的需要，有必要适度提升缺席审判程序的证明标准，即采用高度盖然性证明标准。
　　（二）刑事缺席审判案件的证明方法——自由证明方法
　　1.自由证明方法
　　证明有严格证明和自由证明的区分。严格证明与自由证明这一对概念本由德意志诉讼法上的理论而来，二者是从其立证是否设有严格的客观法则之限制加以区别。关于诉讼客体(即犯罪事实存否之问题及关于刑罚权范围之问题)之立证，应适用严格客观法则，关于其他事实之立证，则委诸裁判官之裁量。基于客观的立证法则(证据法)之证明，为严格的证明；而关于程序形式之立证，并未直接设立客观法则，既然委诸裁判官裁量，对此之立证，为自由的证明。因此，严格事实应经严格的证明；而自由事实，则以经自由的证明为己足。严格的证明与自由的证明，不仅因其证明事实之不同而其证明方法不同，且其性质及机能，亦有若干差异。[11]
　　2.自由证明方法可适用于刑事缺席审判程序
　　根据日本有关学者的观点，能成为严格证明对象的事实，是关于刑罚权是否存在及其范围的事实。具体包括：公诉犯罪事实；处罚条件及处罚阻却事由；刑罚的加重及减免事由。自由证明的事项具体包括：犯罪的相关情况、诉讼法上的事实。[12]因此，从证明对象的角度讲，在缺席审判程序中适用自由证明是符合证明对象的要求的；从证明标准的角度讲，在缺席审判程序中适用自由证明是完全能够满足证明程度的要求的。
　　一般认为，严格证明与自由证明的差别，主要表现在证据方法和调查程序两个方面。第一，证据方法。严格证明必须以法律规定的证据方法进行，该项要求包括两个层面上的要求:（1）用以严格证明的证明方法在形式上必须合乎法律规定；（2）该证据方法依法必须具有证据能力。自由证明可以“以一般实务之惯例”选择适当的证明手段，“亦即可不拘任何方式来获取可信性(如以查阅案卷或电话询问之方式)。”第二，证明过程，即证据调查程序。严格证明必须以法律规定的法庭调查程序进行。但对于自由证明，立法没有明文规定必须适用的调查程序，而委诸法院根据具体情况裁量而定。[13]通过上述对严格证明与自由证明的比较，对于适用缺席审判程序的案件，根据相关的立法目的、司法解释的规定以及证明标准的确定，可以明确能够适用自由证明方法。
　　（三）高度盖然性证明标准在刑事缺席审判的违法所得没收程序中的适用
　　2012年《刑事诉讼法》首次规定了违法所得没收程序，为犯罪嫌疑人、被告人缺席情况下没收违法所得及其他涉案财产提供了相关法律依据。但因违法所得没收程序在我国是一个新的制度设计，已有的立法及相关司法解释规定比较原则，因缺少具体操作规范指引、法律适用存在较多困惑使得该程序在司法实践中的适用效果未能达到立法的预期效果。截止2016年底，全国法院共受理没收违法所得申请案件38件，其中大多数案件还处在公告、延长审理期限状态，难以向前推进，严重影响了反腐败战略的实施和成效。[14]为推进违法所得没收程序的司法适用和完善特别程序内容，最高人民法院、最高人民检察院于2017年1月5日出台了《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），对违法所得没收程序的适用范围、逃匿、通缉、违法所得的具体认定以及违法所得没收的操作程序做了相对完善的规定。
　　1.对“违法所得”的认定
　　司法实践中对违法所得的认定，特别是转变、转化后的财产以及添附个人生产经营后形成的收益能否认定为违法所得，普遍存在疑问。《规定》明确了“违法所得”认定的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。《规定》第17条第1款规定了违法所得的认定标准，即“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产”。这一规定可以解读为，《规定》明确了在确认违法所得时应适用高度盖然性标准。
　　2.对“有证据证明有犯罪事实”的认定
　　《规定》第10条明确要求，同时具备以下情形的，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。[15]该条款的证明要求是符合当前刑事诉讼整体结构要求的。但是对于没收违法所得申请案件，由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，对犯罪事实及相关证据的认定难度比普通刑事案件要大，加之此类案件仅是对相关财产进行没收，犯罪嫌疑人、被告人如到案，则终止审理。这些特征决定了此类案件中的证明标准应当低于普通刑事案件的证明标准，相关犯罪事实只要达到高度盖然性证明标准即可。同时，在涉及相关证据的证据能力和证据调查方法的问题时，采用自由证明方法，即在符合法律规定的情形下，由法官进行推定确认。
　　3.对符合通缉条件的认定
　　对于没收违法所得申请案件，“通缉”是必要条件，符合“通缉”条件也就必定符合“逮捕”条件。根据当前法律规定，除犯罪嫌疑人、被告人死亡外，“通缉一年不能到案”是适用违法所得没收程序的前提条件，而在此类案件中对犯罪嫌疑人、被告人进行通缉的条件，即是逃匿且符合逮捕的条件，因此原则上应当参照逮捕阶段对证据证明标准的要求。

【注释】
　　[1]谢鹏程:《基本法律价值》，山东人民出版社2000年版，第78页。
　　[2]该观点认为，从诉讼标的来看，刑事诉讼程序的标的是被告人的刑事责任，因而是对人的诉讼；民事诉讼程序的标的是财产或财产外的私人利益，主要是对物的诉讼。违法所得没收程序虽由犯罪行为所引起，但其标的是涉案财物的权利归属问题，本质上是一种对物的诉讼。再从比较法的角度看，在具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，违法所得没收又被称为“民事没收”，它是一种民事性质的预防措施。参见戴有举、马倩：《独立没收程序的证明标准》，《江苏法制报》2014年3月10日。
　　[3]该观点认为，虽然该程序被设置在刑事诉讼程序中，但它不构成对任何人的刑事审判，而是针对特定财物——违法所得的“对物之诉”，该程序紧紧围绕的中心只有一个：有关财物的来源或用途是否违法。参见邵劭：《特别没收程序的理论和适用问题探析》，《法商研究》2014年第4期。
　　[4]该观点认为，它由人民检察院依据刑事追诉职权而提出申请，申请的根据是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，申请没收的对象是犯罪所得、与犯罪活动相关的违法所得和其他涉案财产，这些都属于刑事诉讼的性质。但是，在人民法院审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉，这显然又属于民事诉讼的性质。参见杨书文等：《违法所得特别没收程序司法适用与制度完善》，《人民检察》2014年第9期。
　　[5]该观点认为，我国刑法中存在刑罚与保安处分并存的隐形双轨制，其中特别没收通常被定性为保安处分，与之相对应，刑事诉讼法中所规定的未经定罪的没收也应定性为保安处分。修改后刑诉法将“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一并作为特别程序予以规定，由于精神病人的强制医疗程序属于典型的保安处分程序，对违法所得特别没收程序也可作同样的理解。此外，把该程序定位为保安处分程序，顺应了世界范围内未经定罪的没收程序发展的总趋势，更加有利于对当事人权利的保护。参见杨书文等：《违法所得特别没收程序司法适用与制度完善》，《人民检察》2014年第9期。
　　[6]《中国究竟有多少外逃贪官》，http://www.sinovision.net/，最后访问日期：2017年10月25日。
　　[7]裴显鼎等：《违法所得没收程序重点疑难问题解读》，《法律适用》2017年第13期。
　　[8]卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
　　[9]魏红：《论我国刑事证明的最高标准》，《法学论坛》2007年第3期。
　　[10]〔德〕汉斯·普维庭：《现代证明责任》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。
　　[11]［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第13页。
　　[12]宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第459页。
　　[13]同前注［11］。
　　[14]同前注［7］。
　　[15]同前注［7］。

【作者简介】胡志风，中央司法警官学院教授、法学博士。
【文章来源】 《国家检察官学院学报》2018年第3期。