一般而言，原则与例外两种情形应该是并列的平行站位关系，即使有主次之分，语句的排列设计上也应该是在两种情形之间用逗号加以区隔，以示两者是在同一个层面针对同一问题的规定，关系紧密。如我国刑事诉讼法第11条，“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”再如刑事诉讼法第19条，“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”当然，有时原则或例外自身在立法语句的表述上已有逗号的，那么两者间用分号标识就更为妥当。如刑事诉讼法第73条，“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”如果上述的逻辑推演成立的话，《规定》第9条中后两句话之间的标点就不应用句号去贸然割裂原则与例外的关系，恰当的方式是在第二句开头“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后”这一前提下，在之后讯问地点的规定上就原则和例外两种情形之间用分号加以标示，即“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行‘；’因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”

　　然而，《规定》第9条的最终版本却是直接将“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”单成一句，用句号切断了其对前一句中所提及的犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后有关讯问地点的接续关系。这就表明该句中规定的讯问地点已经跳出《规定》第9条开头第二句“犯罪嫌疑人被（拘留、逮捕）送交看守所羁押后”的前提限制，回归到《规定》第9条开头第一句中的“犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后”（法条为“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后”）这一大前提下，就“未能立即送交看守所羁押”和“已经送交看守所羁押”两种情形，所作的因客观原因在看守所讯问室以外的地点讯问的规定。换言之，《规定》第9条后两句话之间仍然可以说是讯问地点的原则与例外关系，但因为两者间标点符号的变化——由分号改为句号，原则与例外服务的前提不再是《规定》第9条第二句开头的“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后”这一时间节点，而是前移到《规定》第9条第一句开头的“犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后”（法条为“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后”）的时间节点上。显然，在犯罪嫌疑人被拘留、逮捕后如果因为客观原因未能及时送交看守所羁押，实践中较为常见的如“拘留后，因犯罪嫌疑人身患严重疾病或抓捕过程中受伤，需要进行紧急治疗，无法送看守所羁押，但又需要立即进行讯问等”，就可能出现看守所外讯问的情形，但这显然不是羁押后的所外讯问，并不属于也不违反刑事诉讼法第116条的规定。至于犯罪嫌疑人因拘留、逮捕被送交看守所羁押后，能否提出看守所外讯问？按照前文对刑事诉讼法第116条的分析，显然是不允许的。但仔细审视《规定》第9条的最后一句话就会发现，因客观原因而进行所外讯问的“所外”并不是在“看守所以外的场所”，而是在“看守所讯问室以外的场所”。深究下去，《规定》与刑事诉讼法之间就羁押后所谓“所外讯问”的规定仍可形成内在的逻辑自洽。具言之，《规定》第9条指出，犯罪嫌疑人因拘留、逮捕后被羁押的，之后的讯问不仅是在刑事诉讼法规定的看守所内，而且是要在看守所讯问室内进行。《规定》之所以如此设计，是因为从我国当下看守所讯问室的建设来看，提讯时在押人员与办案人员分别通过两条独立通道进入，讯问室实行物理隔离，避免了办案人员与在押人员的身体接触；同时，在讯问室内分别由办案部门和看守所的两套独立监控系统对讯问过程进行监督。在现有的看守所管理制度下，看守所讯问室内的讯问已然相当规范，能够有效保证羁押讯问的合法性。但是如果遇到紧急情况需要立即讯问，但此时数量有限的讯问室又均被占用，在保障犯罪嫌疑人相关诉讼权利的情况下，经犯罪嫌疑人的同意，是否可以考虑在看守所内会见室等其它地方进行讯问？如果此类客观原因能被充分解释，这种“在看守所内，但又在看守所讯问室外地点”的讯问是否可以被允许？显然，此种情形并没有违反刑事诉讼法第116条的规定，反倒可被视为是对看守所内讯问地点规定的进一步分类细化。

　　综上，作为对质疑一的回应，笔者认为，《规定》第9条并未实质上违反刑事诉讼法第116条的规定，其仅仅是针对被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在侦查阶段如何讯问、如何取证作了进一步的程序性细化，具体包括三个方面（逻辑结构图参见图2）：

　　其一，被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人都应当依刑事诉讼法的规定送看守所羁押。

　　其二，如果犯罪嫌疑人因拘留、逮捕已经被送到看守所羁押的，讯问地点均应在看守所内进行。

　　其三，有客观原因，并作出合理解释的，可以在“所外”讯问，但这里的所外仅包括两种情形：一是羁押前的所外讯问：被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在因客观原因，如负伤、重病等，无法及时送看守所羁押但又必须立即讯问的，可以考虑在看守所外讯问；二是羁押后在看守所讯问室以外的“所内”讯问：如因拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人已经被送到看守所羁押的，因无法及时安排讯问室等客观原因，在保障基本权利的前提下，也可考虑在会见室等看守所讯问室以外的所内地点进行讯问。

　　2.对质疑二的回应：对《意见》中“排非”规定的解读和修正。按照上文的学理解释，《规定》第9条无论是就所内讯问还是所外讯问地点的安排都是符合刑事诉讼法的“规定动作”，如果严格执行，侦查阶段不会出现《意见》中“在规定的办案场所外讯问取得供述”的情形，自然也不会涉及之后的供述排除问题，《规定》与《意见》之间所谓的直接冲突并不存在。

　　然而，紧接的问题是，如果实践中果真出现了侦查机关违反法律规定，对羁押的犯罪嫌疑人在看守所外讯问的情形，所获供述如何处理，是否一定要按照《意见》的规定认定为是非法证据去径直排除呢？有学者对此提出异议，“在规定的办案场所以外讯问属于违法，所取得的供述属于违法证据，当无异议。但是，根据刑事诉讼法第54 条的规定，对该供述是否予以排除，还要看讯问时有无‘采用刑讯逼供等非法方法’，采用了刑讯逼供等非法方法的，该供述应予排除；没有采用刑讯逼供等非法方法的，则依法不在排除之列。故‘在规定的办案场所以外讯问取得的供述应当予以排除’的观点，并不符合刑事诉讼法的规定。”笔者对此表示赞同。之所以有研究者认为非法的所外讯问所获供述要直接排除，一方面是因为所外讯问违反了法律上的程序性规定；另一方面，则是因为所外讯问容易引发刑讯逼供等恶劣取证行为，侵犯基本人权。不容否认，通过“证据排除反制侦查取证”，由果倒因的方式遏制所外讯问当然是药剂最猛，效果最好。但值得反思的是，取证程序违法和取证材料被排除是两个不同层面的问题，不能因为取证程序违法就当然排除获取的所有证据材料，毕竟取证程序的违反在程度和后果上轻重有别。一些违反程序的取证行为情节十分轻微，如讯问时踢一脚、扇两个耳光，骂几句，虽然也违反了讯问程序，但并未严重侵犯当事人的基本权益，故只需对办案人员追究纪律责任或法律责任即可，供述无需排除。同理，对于犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后又被提出所外讯问的情形，虽然明显违反了刑事诉讼法第116条的规定，但是单纯的所外讯问并没有侵犯到当事人的重大基本权益，不能由此导出所外供述为非法证据，直接排除的结论。真正需要关注和解决的仍是因所外讯问出现的监督真空环境下所滋生的刑讯逼供等恶劣取供行径。这些手段行为对当事人人身自由、意志自由等基本权益的侵犯才是导致供述被排除的根源所在。因此，对待所外讯问获得的供述是否排除，还是应当从非法证据“非法性”的实质要件去入手，抓住所外讯问期间就讯问的手段和方法是否有真正侵犯到当事人的基本权益进行判断。

　　遵循上述思路，结合刑事诉讼法第54条、第116条以及《规定》第9条的内容，对于所外讯问取得供述的排除问题，笔者认为应从“反向推定”或“瑕疵证据”理论入手解决该问题，但具体还应分成两种情况分别讨论：

　　（1）对羁押后的犯罪嫌疑人直接被提出看守所外讯问取得供述的处理。该种情形的所外讯问直接违反了刑事诉讼法第116条有关讯问地点的程序规定，所获证据如何处理，是否排除？台湾地区对此有两种代表性的处理方式：一种是相对权衡排除法则，适用依据是台湾“刑事诉讼法”第158条之4，“除法律另有规定外，实施刑事诉讼之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”①第二种是不利推定法则，该法则为学理上的最新成果，其并未针对除法律特别规定外的其他违背法定程序取得之证据，而是专门针对警察讯问时未全程录音录影所得自白该如何判断。不利推定说认为，讯问时全程录音录影具有担保自白任意性的功能。警方讯问时既然有录音录影义务，若无特殊情况被告陈述未录音录影，应推定该陈述不具备任意性。但为了兼顾自白之重要性，应使检方有用笔录以外证据加以推翻之可能，但需负高度举证责任。

　　相较两种处理方式而言，相对权衡法则过于灵活以致不确定性过大，不利推定说虽然仅针对讯问时未连续录音录影此一种违背诉讼程序情形，所获自白该如何判断，但因更具操作性，有推广借鉴的价值。如前所述，我国大陆刑事诉讼法规定讯问在看守所内进行的目的在于遏制刑讯逼供，保障供述的自愿性。鉴于实践中很多刑讯逼供的案件都发生在看守所外，所外讯问与刑讯逼供等非法取供行为往往存在着常态联系。套用台湾地区的不利推定法则，因讯问地点非法而推定供述非自愿，并允许控方举证反驳具有一定的合理性。但结合大陆特有的证据规则，在此问题上，笔者更倾向于将台湾的“不利推定法则”改造为“瑕疵证据认定规则”，对羁押后看守所外提讯所得的供述直接认定为是瑕疵证据，由检察机关去补正和解释，具体的操作方向是从“非法证据”之“非法性”的实质要件出发，通过控方承担补正或解释的举证方式向法官证明所外讯问期间，整个讯问过程并未侵犯到犯罪嫌疑人的重大基本性权益。具体的方式可以提交从犯罪嫌疑人出所后到回所前整个过程的录音录像，以及出入看守所的收押登记、体检表等。

　　另外一个需要稍带说明的问题是，有同志反映司法实践中确实有犯罪嫌疑人在被带出看守所辨认、起赃过程中，通过与侦查人员的交流有主动供述的情况，对此应如何处理。笔者认为较为稳妥的处理方法有两个方面：首先，犯罪嫌疑人被羁押后无论是因为辨认、起赃还是其它原因被提出看守所，出所期间应全程录音录像，这样不但可以自证清白，规范侦查行为，还可以确保出所期间犯罪嫌疑人的供述情况被及时固定。其次，当犯罪嫌疑人有所外供述时，在其被带回看守所后应及时重新讯问，在法律规定的讯问地点对犯罪嫌疑人的供述重新收集、固定，如此，可以尽量不将所外讯问供述提交法庭作为证据，以免引发争议。但是，如果所外供述形成了讯问笔录且有必要提交法庭的，通过全程的录音录像也能够确保整个讯问中供述的任意性的，法庭仍应考虑采纳该供述为证据。

　　（2）未能作出合理解释后的供述如何排除。该种情形是指侦查办案人员并未直接违反刑事诉讼法第116条的规定——对已经羁押于看守所的犯罪嫌疑人提出看守所外讯问，而是出现了《规定》第9条中“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的情况”后，侦查机关的办案人员未能作出合理解释，所获供述该如何处理？对此情形，需要从两个层面去全面把握：

　　第一，对于“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问”的情形，作出合理解释的目的旨在消除讯问地点程序非法的疑虑。如前所述，讯问地点程序违法并非必然导出所获供述为非法证据，《规定》第9条中的合理解释所针对的是“程序”而非“证据”本身。解释的方向主要是说明当时讯问地点的选择是在兼顾紧急性和必要性前提下的一种权宜之计，本身并不违法。例如，对羁押的犯罪嫌疑人在看守所的会见室讯问是因为案情紧急需要立即讯问，但看守所内没有多余的讯问室，在经犯罪嫌疑人同意的情况下才不得已为之；或者提出相关材料说明，犯罪嫌疑人在抓捕过程中受伤或拘留后发现犯罪嫌疑人身患严重疾病，需要进行紧急治疗，无法送看守所羁押，但又有必要立即进行讯问。上述情形中对讯问地点的选择本身没有违反刑事诉讼法第116条的“犯罪嫌疑人被羁押后提出看守所外讯问”的规定，只是相较于《规定》第9条中看守所讯问室这个地点而言不合常规，但如果裁判者认为侦控机关通过对客观原因的合理解释已经导正了讯问地点的合法规范性，有关讯问地点的程序性争议也就随之消除，再由此肇因去提起供述非法的质疑也就成了无源之水、无本之木。之后，如果当事人不对供述取得方法的非法性提出异议，法官对此也不依职权启动排非程序，控方便无需对取供合法性加以证明。这就如同侦查机关在法律规定的讯问地点进行讯问后，如果辩方不对此期间有刑讯逼供等非法取证行为提出相关线索或材料，审判方一般也不再对取供合法性专门启动调查程序，由此取得的供述将被认定合法，不再面临被排除的风险。

　　第二，如果侦控机关对客观原因的解释未被认定为合理，那么讯问地点将被视为是违反了法定程序，无需任何一方提出异议，由此取得的供述将被预判为“瑕疵证据”，控方需要对该瑕疵证据进行补正或合理解释。之所以如此，是因为《规定》第9条中未能作出合理解释的背后也往往隐藏着刑讯逼供等非法侦讯行为的发生。例如，实践中就有辩护人提出犯罪嫌疑人在羁押期间的讯问是在看守所的会议室内进行的，期间遭受了刑讯逼供；还有的辩护律师在庭审中指出，从提讯证上看犯罪嫌疑人从看守所监区提讯出来的时间为早晨9点，但讯问笔录上开始记录的时间为10点，在从监区走向讯问室的一个小时内，犯罪嫌疑人受到了侦查人员的言语威胁。另外，实践中有的办案机关为了获取口供，突破案件，将拘留后的犯罪嫌疑人长时间羁押于办案场所，超时限未移送看守所的情况在某些地区也时有发生。有课题组在调研中就发现，“根据A看守所内多名在押人员的回忆，他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。”如果这一调研结果准确，该所外讯问期间很容易出现疲劳审讯等非法取证的情形。还有研究者直言，“在挂职法官办案期间，发现不少案件中侦查人员在对嫌疑人实施拘留或逮捕后，并不立即送交看守所，而是两、三天以后再交看守所羁押。有被告当庭称，侦查人员在此期间有刑讯行为发生。”综上，对于未能对“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问”作出合理解释的，该类情形与刑讯、威胁等非法取证常常也有高度的盖然联系，对由此取得供述的处理与第一种情形，即与羁押后在看守所外违法讯问一样，也宜认定为瑕疵证据，需要进行补正或作出合理解释。检察机关进行补正或作出合理解释方向仍是回归到对刑讯逼供等非法取证行为的否定性证明，如提供全程的录音录像等材料佐证讯问行为的合法规范，未对犯罪嫌疑人的合法权益有任何侵害，那么所获供述仍可作为证据使用，反之供述将面临被排除的结局。

　　03《规定》对侦查人员出庭说明情况的新发展

　　为了丰富控方对于取证过程合法性的证明手段，2012年刑事诉讼法第57条第2款增加了侦查人员出庭说明情况的内容。但不少研究者都笼统地称之为“侦查人员出庭作证”，将出庭侦查人员的身份视为“证人”，由此混淆了刑事诉讼法第57条与第187条中出庭侦查人员的诉讼角色。比较两个法条的用语规范，第57条的侦查人员出庭是“说明情况”，第187条第2款的警察（侦查人员的一种）则是作为证人出庭作证，适用证人的相关规定。之所以立法用语上有如此区别，是因为侦查人员出庭证明的事实内容不同，其出庭的功能角色、诉讼身份自然也有较大差异。

　　按照大陆法系的证明理论，诉讼证明在形式上有严格证明和自由证明两种。所谓严格证明是指争议事实需以法定的证据方法，且经法定调查程序证明之。法定的证据方法包括证人、鉴定人、文书、勘验和被告人五种，法定的调查程序则是依据不同的证据方法有一连串的特别规定，如证人需具结、诘问，文书需宣读或告以要旨等；同时，还须贯行审判阶段共同的审理原则，如直接言词原则、公开审理原则等。由于严格证明具有上述双重严格的形式性要求，对于法院调查证据、查明事实形成相当限制，若所有事实争点都全部使用严格证明，难免案件诉讼旷日持久，引发迟来的正义。因此，严格证明仅限于案件的实体事实，对于案件中的程序性争点基本适用自由证明程序。相比严格证明，自由证明在证据方法及证据调查程序上并没有特别严格的限制。在自由证明中，法庭可以不受证据方法的限制，如证据的种类或形式没有严格要求，且通常情况下法庭可以接受不具有证据能力的证据，如品格证据和传闻证据。另外，自由证明的证据是否在法庭出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。综上，自由证明中，法院在调查证据的方法与程序上享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据材料。如法官可以查阅卷宗、援引书面证明或电话询问的方法来探求证据并形成心证，不受直接言词及公开审理以及传闻法则的限制。

　　通过大陆法系严格证明与自由证明的理论展示，可以发现对于案件实体事实，即定罪量刑的证明需适用严格证明法则，庭审中为查明事实而展开的人证调查需采直接言词原则，禁止传闻。按照刑事诉讼法第187条规定，警察就其执行职务时所目击的犯罪情况，大多包括犯罪构成要件的客观方面，如绑架罪中挟持人质索要金钱等诉求；或抓捕过程中犯罪分子携枪拒捕；又或警察在赶赴犯罪现场后接受犯罪分子主动投案等。上述侦查人员目击的犯罪情况，往往与案件定罪量刑的事实紧密相关，故在认定上需采严格证明，警察应亲自出庭以言词方式作证陈述，接受控辩双方的交互诘问，禁止书面传闻证据进入法庭，这便是为何刑事诉讼法第187条规定警察要以证人身份出庭作证的缘故。反观刑事诉讼法第57条第2款的规定，该条所要证明的内容为取证行为的合法性，属于程序性争点。按照前文大陆法系的自由证明理论，“程序争点之证明，无论在何等程序阶段，仅须以自由证明程序调查即为已足…………被告提出刑求抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，仅须自由证明即可。”对于取证行为的合法性争点若采自由证明的调查程序则无需受直接言词原则限制，法官可以书面材料替代人证出庭；也可以电话询问事发警方获悉取证情况；如果侦查人员出庭，其通过说明情况便可使法官在心证上认为“很有可能”或达到“大致相信”的释明程度，出庭的侦查人员便不必践行证人出庭调查的所有程序，无需再接受控辩双方的发问。按照上述理论推演，就会出现刑事诉讼法第57条和第187条中都是侦查人员出庭，但因证明对象的事实性质不同，一个是出庭作证，一个仅是出庭说明情况。

　　《规定》严格按照刑事诉讼法就取证合法性证明由侦查人员出庭说明情况的规定，以自由证明理论为基础，围绕侦查人员出庭说明情况进行细节上的完善。主要表现在两个方面：

　　一是在申请侦查人员出庭说明情况的主体上增加了辩护方。按照2012年刑事诉讼法第57条第2款的规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，需要侦查人员出庭说明情况的，人民检察院可以向法院提请，人民法院也可以直接通知，有关侦查人员也可以主要要求，但唯独没有明确赋予辩方提请权。本次《规定》第27条指出，“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”按照此规定，控辩审三方为了澄清取证合法性的争议，都有了提请或通知侦查人员出庭说明情况的权利或权力。

　　二是新增控辩审三方可以对出庭说明情况的侦查人员就相关情况发问的规定。在2012年刑事诉讼法修订后，就出庭说明情况的侦查人员能否发问曾存在有不同认识。反对方认为出庭说明情况的侦查人员不是证人，出庭自然无需履行接受交叉询问的义务，这本身也是自由证明原理的应有之义。然而，本次出台的《规定》在第31条第3款则明确指出，出庭说明情况的侦查人员，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。该规定除了澄清既往的分歧争议，更为重要的是吸收了当今对严格证明与自由证明最新的理论成果，即认为针对某些特殊情形下的程序性争点，存在“自由证明向严格证明的转化”。最为明显的就是对口供合法性，即自白任意性的证明，一般情况下仅须自由证明即可，但是由于自白的特殊性，对某些自白任意性的保障直接关系到公民的宪法性权利，对认定犯罪事实也起着至关重要的作用，故在非法取供证明标准的问题上，越来越多改采严格证明程序。台湾林钰雄教授就指出，“自由证明之事项，并不禁止法院以更为慎重的严格证明程序来调查，尤其是在非经亲自传讯证人无从澄清争点的情形，法院基于自身的调查义务及合目的性的考量，甚至于还有必要传讯证人（如原侦询被告的警员）。”另外，对严重的程序违法施以更高的证明标准，从自由证明中大致相信的“释明”（Glaubhaftmachung）程度转为严格证明要求的毫无合理怀疑的“确信”（?berzeugung），会使诉讼行为主体证明自己行为合法的难度越来越高。随着败诉风险的上升，程序性制裁所意欲达到的预防和惩治严重程序性违法行为的目的也更易实现。借鉴上述自由证明向严格证明的转化理论，同时为了根治实践中较为突出的刑讯逼供等非法取证行为，《规定》将对取证合法性的证明内容视为与犯罪构成要件紧密相关的关键性事实对象，对取证合法性这一程序性争点冠以严格证明的调查要求，赋予被告人、辩护人对出庭说明情况的侦查人员对质诘问权，通过向出庭说明情况的侦查人员发问来进一步澄清相关的程序性争议，最终形成了《规定》第31条第3款的内容。

　　值得玩味的是，审视我国立法和规范性文件对取证合法性证明方式的规定，可以明显地看到自由证明向严格证明转化的理论演变轨迹。2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（后简称2010年《排非规定》）第7条第3款规定，“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”言下之意，对于取证合法性的证明，法官可以依据官方提供的书面材料调查程序性争点，不受直接言词原则或传闻法则的拘束，这是典型的自由证明调查程序。2012年修订后的刑事诉讼法第57条第2款则是新增了侦查人员出庭说明情况的规定，这意味着传统自由证明理论下纯粹的书面材料已经不能满足法庭对取证合法性事实查明的需求，对程序性争点的证明已有从自由证明向严格证明转化的理论松动。本次“两高三部”联合出台的《规定》中第37条第3款的条文设计则是鲜明地体现了文件制定者对取证合法性问题的重视和对相关事实查明上的审慎，对出庭说明情况侦查人员的发问设定基本套用了严格证明的调查程序，与证人出庭作证的调查程序几无差别。上述对取证合法性证明的三阶段演变体现了自由证明和严格证明理论发展的新动向，彰显了《规定》对新理论的及时吸收。（参见图3）

　　当然，需要注意的是，虽然控辩审三方对出庭说明情况的侦查人员可以就有关问题进行发问，但并没有承认此时侦查人员的证人身份。言下之意，在取证合法性的证明问题上，对拒不出庭的侦查人员不能由院长签发强制证人出庭令，对于侦查人员作虚假供述的，也不能冠以伪证罪，追究其相关刑事责任或其他法律责任。究其原因，一方面是考虑到侦查人员工作的巨大负荷，如果再让他们担负出庭作证的各种风险，只会打消其出庭陈述的积极性和内在动力，最终导致对取证合法性严格证明的理论构想难以付诸实践；另一方面则是从刑事诉讼法的条文出发，出庭的侦查人员仅仅是说明情况，仍然不是证人，自然不能套用证人出庭的相关惩戒规则，其当下的身份更像是出庭陈述情况的“报告人”。随着对取证合法性严格证明程序的不断完善，今后出庭说明情况的侦查人员其诉讼身份如何定位，还有待实践的进一步检验和理论的再发展。