【摘要】 二审中的排除非法证据调查程序，应主要审查一审对于“排非”申请的处理方式和结果是否合法和正确，对于二审中新提出的“排非”申请，有正当理由方可启动。二审启动“排非”调查程序后，与一审不同，庭前会议并非必经程序，应区分不同情况分别处理。二审认为新提出的“排非”申请能够成立的，如涉及改判，原则上应发回重审，以保障控辩双方的救济权，避免“一审终审”。不具有管辖权的侦查机关获取的证据，不宜一律认定为非法证据，应区分是“善意管辖”还是“恶意管辖”，对于前者，可认定其具有合法性。
【关键词】 排除非法证据；庭前会议；裁判方式；侦查主体；善意管辖
　　
　　基于对佘祥林、赵作海等冤错案件的深刻反思和刑事诉讼理论研究的不断深入，我国无论司法机关还是党中央，对于非法取证的问题都高度重视。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》均强调了严格排除非法证据的内容；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部分别于2010年、2017年联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非若干规定》)；最高人民法院又于2018年制定下发《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《排非规程》)。八年间，针对司法实践中的某一具体问题，制定颁布的规定数量如此之多、规格如此之高，实属罕见。与此同时，有研究认为“与热闹的话语相比，非法证据排除规则的实践可谓相当冷清，几近为一条‘死’规则”。[1]这一方面说明非法证据的排除问题确实很重要，另一方面也说明该问题很复杂，需要通过制度规定与司法实践的深度互动而不断进步。从目前情况来看，虽然现有相关规定能够较好地指引“排非”的司法实践，但司法实践遇到的问题仍然需要相关规则的进一步完善。基于此，笔者尝试对一具体个案进行剖析，以期深化对现有“排非”规定的理解，同时也为该规定的完善提供实践基础。
　　一、案例案情简介及“排非”要点概述
　　A建设开发总公司是某市国有企业(以下简称A公司)，性质全民所有制，被告人高某是该公司员工。 A公司与公司职工共同出资成立了另一B房地产开发公司(以下简称B公司)，高某被派到B公司任法定代表人兼总经理。后经市财政局批准，A公司将出资到B公司的国有资产收回，并将职工相应转为非国有企业职工，B公司变成全部由自然人出资入股的私营企业，高某继续担任该公司法定代表人、总经理。
　　2005年左右，行贿人乐某向被告人高某请托，希望承建B公司的工程项目。经高某同意，乐某先后在B公司承建了数个工程项目。为感谢高某，乐某将自己名下C公司价值145万元的股权送给高某，并由高某之母代为持有。2006年至2012年期间，被告人高某收受乐某以股份分红名义所送钱款共计25万元。[2]
　　本案的侦破情况是：检察机关在侦办乐某涉及的其他职务犯罪案件时发现高某涉嫌贪污和收受贿赂的线索，遂通知高某到检察机关接受调查。高某到案后由检察机关决定指定居所监视居住。在指定居所监视居住期间，从高某到案后的第三天开始，检察机关对高某形成了三次讯问笔录。前两次讯问笔录中高某做了有罪供述，其承认为乐某谋取利益，并收受行贿人所送干股股权及25万元股份分红款，但在后来的第三次供述中便否认了收受25万元。后检察机关认为高某的行为涉嫌非国家工作人员受贿罪，应属于公安机关管辖，遂决定将案件移交公安机关。但在案件正式移交管辖之前，公安机关已提前介入对高某进行了讯问，且在案件的管辖权移交后，检察机关仍然继续对被告人高某多次进行讯问，对相关证人进行询问，并形成了多份笔录。
　　一审中，被告人高某及其辩护人提出本案侦查机关存在非法取证，申请启动非法证据排除程序，对非法证据材料予以排除，主要理由为：1.公安机关在尚未得到检察机关移交案件管辖权的情况下对高某进行讯问属程序违法，所形成讯问笔录系非法证据。2.检察机关在向公安机关移送了案件的管辖权后继续对高某进行讯问及相关证人进行询问属程序违法，所形成的笔录系非法证据。3.高某所作有罪供述系在遭受威胁的情况下做出。一审法院召开了庭前会议听取了控辩双方的意见，但没有调取同步讯问录音录像，遂以没有证据证明存在非法取证为由决定不启动庭审“排非”调查，并将高某的有罪供述作为判决依据。宣判后，高某提出上诉，将排除非法证据作为上诉理由，要求二审开庭启动“排非”程序。
　　该案在二审过程中的“排非”程序主要涉及下几个重要问题：一是二审中对于辩方的“排非”申请如何进行审查，二审启动“排非”程序的条件如何把握，其处理程序与一审有哪些不同；二是进行“排非”审查后的裁判方式如何把握；三是侦查主体不合法与非法证据及瑕疵证据之间的关系。
　　二、二审中“排非”程序的启动条件及处理方式
　　我国实行两审终审的审级制度和二审全面审查原则。二审法院的职能定位重在于救济和纠错，一审法院对排除非法证据的处理结果关系到控辩双方尤其是被告人的切身利益，当任何一方不认同一审法院的“排非”处理结果，都有权提起上诉或抗诉，以得到上一级法院的司法审查和救济，对非法证据的排除问题需要两级法院共同的努力来完成。
　　(一)二审中排除非法证据调查程序的启动条件
　　按照《排非规程》的规定，就一审程序而言，对于辩方提出“排非”申请时，只要能够提供线索说明可能涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式，或能够提供反映非法取证情况的材料，就应当召开庭前会议进行核实。如果通过庭前会议控辩双方的举证及说明情况，双方就证据收集的合法性未能达成一致意见，就应当开展庭审调查。对于二审程序，就一审法院证据收集合法性的审查、调查结论提出上诉、抗诉的，二审法院应当进行审查，对证据收集合法性的调查参照一审程序的规定。有观点认为，排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利，也是司法机关依法必须履行的职责。这一职责的履行没有一审、二审的区分，也不以诉讼参与人申请为前提。[3]也有观点认为，“二审法院审判的对象并不是侦查行为的合法性，而是一审法院拒绝启动证据排除程序或者拒绝排除非法证据的合法性和合理性。”[4]我们赞同后者，因为二审中排除非法证据调查程序启动所针对的对象一般情况下限定于在一审程序中已经提出过“排非”申请的事项，而对于二审中新提出的“排非”申请，除非有正当理由，方可启动。[5]但实践中还有一种例外情况，即法院依职权主动启动“排非”调查。根据司法解释的规定，对证据合法性的审查应该贯穿整个刑事诉讼始终，而且我国二审实行的是全面审查，二审的审查范围并不仅限于上诉、抗诉的范围，二审法院依法应当对原判决认定事实、适用法律以及程序是否正确进行全面审查。如果原判决对于明显属于应该排除的非法证据没有排除，并且排不排除会影响判决结果的，基于维护实体正义和程序正义的考虑，二审法院也应当依职主动启动“排非”调查程序。
　　(二)二审启动“排非”调查的处理程序
　　实践中对于“排非”问题上诉、抗诉，在不同的情形下启动二审“排非”，是否应当召开庭前会议审查及开庭进行庭审“排非”调查不能一概而论，应当视不同的情形进行处理，在处理程序上体现出二审职能定位的特点。
　　1.二审程序对一审中未审查“排非”申请的处理方式。对被告人及辩护人一审中已经提出排除非法证据的申请，一审法院对此没有审查，并将该证据作为定案证据的，二审法院应当进行审查。此时二审启动“排非”程序可完全参照一审程序处理。只要二审法院认为被告人及辩护人提出“排非”申请的线索、材料符合规定，应当启动“排非”程序的，二审法院就应当召开庭前会议听取控辩双方的举证及意见。如果控辩双方就证据收集合法性未能达成一致意见的，二审应当开庭启动庭审调查程序，并判断是否影响公正审判。
　　2.二审程序对一审已召开庭前会议但未启动庭审调查的处理方式。一审中对于辩方提出排除非法证据的申请，一审法院通过召开庭前会议听取控辩双方对取证合法性的举证和意见后，控辩双方没有达成一致意见，但一审法院认为证据收集合法性没有疑问，没有在庭审中启动调查程序的，[6]此种做法笔者认为不符合《排非规程》第15条的规定，即被告人及辩护人据此提出上诉的，二审法院应当开庭进行调查，但二审法院是否需要再次召开庭前会议应视情况决定。除二审中辩方提出新的线索、材料以及检察机关有新的证明取证合法性证据的情况外，为节约司法资源，提高审判效率，一般情况下，二审再重复召开一次庭前会议实无必要。二审经审查后对于证据收集合法性的审查有疑问的，可直接通过二审开庭进行调查即可。本文中所提高某的案例中便属于此种情形。此案中一审法院对于高某及其辩护人的“排非”申请只是通过召开庭前会议听取了辩方的意见，也未要求检察机关提供证明取证合法性的材料，即以“没有必要”为由驳回辩方“排非”申请，在庭审中未开展调查。二审法院通知检察机关调取了同步讯问录音录像，辩护人对录像进行了看阅，二审在庭审中启动了调查程序，将部分证据认定为非法证据并予以排除。二审这一做法是值得肯定的。
　　3.二审程序对一审已通过庭前会议、法庭调查作出调查结论情形的处理方式。对于辩方的“排非”申请，一审法院已经通过庭前会议审查，庭审进行调查，做出不予排除或者予以排除相关证据决定，二审中检察机关、被告人及辩护人不服一审“排非”审查、调查结论的，如果二审中辩方有新的线索、材料或者检察机关有新的证明取证合法性的证据，二审应当重新召开庭前会议对此进行审查；未达成一致意见的，应当开庭进行调查。如果二审中没有新的线索、材料或证据，针对上诉案件，二审法院在听取控辩双方意见后，如果认为一审的审查、调查结论正确的，可以进行书面审查；二审法院如果对一审的审查、调查结论有疑问的话，可直接决定二审开庭调查；针对抗诉案件，按照法律规定二审应当开庭审理，在庭审中进行调查即可。
　　4.辩方在一审中未提出“排非”申请，二审新提出“排非”申请的处理方式。《排非规程》中列举了两种情形二审应当审查，一种是一审没有依法告知被告人“排非”权利的，一种是在一审庭审后辩方才发现非法取证线索的。二审法院对于这两种情形启动“排非”程序应当参照一审“排非”程序的规定，通过召开庭前会议听取意见，视情况决定是否二审开庭进行调查。但实践中应当还有第三种情形，即一审中被告人及辩护人基于获取自首、坦白情节或诉讼策略的考虑，没有在一审中提出“排非”申请而在二审中提出的，此种情形虽不在《排非规程》所列举的情形中，但笔者认为这并不意味着二审可以无视该“排非”申请，因为基于二审全面审查的原则，只要辩方的“排非”申请所提出的线索、材料能够使法庭对取证合法性产生合理怀疑的，依然应该进行审查。
　　三、二审中对“排非”审查后的裁判方式
　　二审法院排除非法证据后应当做出何种裁决，也就是如何处理原判决的问题，在何种情况下可以维持原判，何种情况下必须要撤销原判发回重审，何种情况下撤销原判后，二审可以在查清事实的基础上依法改判，《排非规程》的第33条、第34条，对此作了相应规定。但该规定相对原则化，实践中应根据不同的情形进行细化。笔者认为，二审中的非法证据排除程序可以与无害错误规则相结合。无害错误被定义为“即使上诉人的上诉理由是十分合理，如果法院认为公正没有受到实质性损害将会撤销上诉人的上诉请求。”[7]美国无害错误规则普遍适用于初审法院违法采纳不具备可采性证据的情形，上诉法院通过无害错误规则对该错误进行判断，并作出是否无害的的判断，[8]从而决定是否撤销原判进行重审。我国虽然没有无害错误规则的明确表述，但《排非规程》第33条、第34条之规定实际上就是引入了无害错误规则的理念。第33条规定一审违反法定程序未对“排非”申请进行审查，将证据作为定案依据，可能影响公正审判，应当撤销原判，发回重审；而第34条规定了二审排除非法证据后，分别在什么情况下维持原判、改判、发回重审。由此可见，我国在无害错误的判断上，采用的是影响事实认定、判决结果和严重影响司法公正两种标准，非法证据排除的错误包括实体上的错误和程序上的错误两种类型，[9]当二审法院发现一审程序非法证据排除有错误时，应该区分这两种类型作不同的处理。
　　(一)对于一审实体上错误的裁判方式
　　实体上的错误主要包括一审对于应当排除的证据没有进行排除、对于不应该排除的证据予以排除等情形，二审法院需要判断该错误是否影响到事实认定、判决结果，如果影响到事实认定或判决结果，那么就可以撤销原判，发回重审，或者查清事实依法改判。如果没有影响到事实认定或判决结果，那么就驳回上诉维持原判。
　　(二)对于一审程序上错误的裁判方式
　　这种情况主要是指不当的限制或剥夺了被告人关于排除非法证据申请权的错误，其主要包括一审法院没有依法告知被告人具有申请排除非法证据权利的、被告人提出申请非法证据排除后一审法院在没有合理理由的情况下拒绝召开庭前会议进行审查，拒绝开展庭审调查的。为了维护当事人的非法证据排除请求权，二审法院应依据《刑事诉讼法》227条中的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，直接撤销原判发回原审法院重审。
　　(三)对于一审没有提出“排非”，二审新提出“排非”的裁判方式
　　我国是两审终审制。一审中果如被告人及辩护人没有提出“排非”申请，一审将相关证据作为定案依据，此种情形一审法院并不存在程序上错误。二审经审查如果认为确需排除非法证据，但如果直接由二审法院排除该非法证据后作出判决，实际上相当于一次“排非”后即终审生效，对于检察机关而言，就二审“排非”的审查、调查结论不服的，也没有再提起抗诉的权利，只能通过再审程序对生效判决提起再审。因此，司法实践中对于二审才提出“排非”的，应分两种情况作出裁判为宜。第一种情况，即普遍状况下，如果二审排除该非法证据后，将影响事实认定、判决结果的，为保障检察机关对“排非”审查、调查结论二次救济的权利，宜裁定撤销原判决发回重审，避免检察机关只能通过再审程序进行救济的情况。第二种情况，如果排除该非法证据并不影响判决结果的，可以裁定维持原判决。
　　四、侦查主体与非法证据及瑕疵证据之间的关系
　　本案中，侦查机关违犯职责管辖规定，在没有侦查权的情况进行取证所取得的被告人供述是否属于非法证据，是否应当适用非法证据排除规则进行处理。厘清这一问题，首先要明晰非法证据排除规则中规定的非法证据、瑕疵证据的含义和范围，再来认定侦查主体不合法的情形是否应适用非法证据排除规则进行处理。
　　(一)非法证据排除规则中非法证据与瑕疵证据的界定
　　《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证”，即只有通过违反法定程序并且严重侵犯基本人权(或者严重影响司法公正)的非法方法(方式)收集的证据，才属于非法证据。[10]根据刑诉法第五十四条的规定，非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据。从刑诉法及司法解释、《严格排非若干规定》再到《排非规程》，对非法言词证据实行的是绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除。而瑕疵证据，顾名思义即取证程序存在瑕疵的证据。瑕疵证据属于侦查机关未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据材料，对于此类瑕疵证据，不能适用非法证据排除程序，只要能够补正或作出合理解释，仍可作为证据使用。
　　(二)侦查主体越权管辖所获言词证据是否属非法证据，能否启动“排非”程序进行调查
　　根据传统证据法理论，证据的合法性是指，运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。在此基础上，从合法性的视角“广义”上来讲，证据合法性包括取证主体合法、取证程序合法、证据形式合法和证据的内容合法四项要素。如果取证主体不合法，所获取的证据当然属于“广义”的非法证据，不合法的取证主体所获取的言词证据也应当属于非法言词证据，实行绝对排除的原则。但根据《刑事诉讼法》及司法解释、《严格排除非法证据若干规定》和《排非规程》中所规定非法言词证据实际上是限缩通过违反法定程序并且严重侵犯基本人权的非法方法收集的证据，未考虑侦查主体不合法的情形。但笔者认为，恶意违反刑事侦查职能管辖规定的侦查取证行为违背法治原则，可能存在严重影响司法公正的情形，也应当通过“排非”调查程序，由控方出示证据对侦查机关取证的合法性进行证明，并听取控辩双方意见，视情况作出排除或不排除相关证据的决定。
　　(三)违反职能管辖的取证主体合法性问题
　　《刑事诉讼法》十八条关于职能管辖的规定，明确了检察机关与公安机关两个侦查主体，“刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”。[11]正是由于我国的二元刑事侦查制度，在实践中经常出现侦查机关超越自身职能管辖范围侦查案件的情况，造成这种情况有多种原因：1.立案侦查时，案件性质上尚不够明确或法律适用存在争议；2.对有管辖权的犯罪进行侦查时发现无管辖权的犯罪，一并进行侦查；3.有关机关为体现办案业绩，明知不该管辖而管辖；4.利益驱动，通过办理无管辖权的案件收取赃款赃物，再通过财政返还或其他方式使本机关获得实际利益，等等。
　　对无管辖权的案件进行侦查，该侦查主体的取证是否具有合法性及可采性，实践中有几种观点。一种观点认为该侦查取证行为有效，理由在于：职能管辖错位实践中多有发生，尤其是立案初期，案件性质尚不明确时容易出现管辖错位，不能轻易否定取证有效性，否则将导致司法资源的浪费，降低诉讼效率，并有可能出现某些证据在改变管辖后无法再次获取，不利于打击犯罪。[12]第二种观点认为应当否定越权管辖取证的合法性与有效性，理由在于：侦查管辖的规定属于法律强制性规定，不能轻易违背，不然将造成鼓励侦查机关违法的恶果，不符合刑事诉讼的法治原则。另外即使要追求侦查效率也不能突破法律，如果允许打破侦查分工突破管辖规定，将导致国家刑事管辖制度的混乱和无序。[13]上述两种观点均有合理性，但肯定论违背法治原则，否定论在实践中难以操作。还有第三种折中的观点，即区分认定管辖错位情况下的越权侦查—“善意管辖”与“恶意管辖”两种标准。“善意管辖”是指对于案件性质尚不明确或法律方面尚有争议时实施的侦查行为，此时侦查机关进行侦查有一定法理依据，属于正常履职且没有过错的侦查行为，应当确认取证行为的合法性。“恶意管辖”即在没有正当理由的情况下，明知无管辖权而管辖，应当认定该取证主体不合法。[14]本文认同第三种观点，因为该观点立足于司法实际，既维护了法治原则，又在一定程序保证了侦查效率。事实上，从理论上以及发达国家的经验来看，并不是所有非法证据都要排除。有的证据即使属于非法证据不一定必须排除。[15]例如，英国规定，非法证据是否排除由法官考量决定，有的非法证据法官也可以决定不排除；美国排除的非法证据主要是警察违反宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案、第十四修正案所获取的。[16]
　　本文中的案例，检察机关前期对该案进行的侦查活动，是因为犯罪嫌疑人高某的身份经历了从国家工作人员到非国家工作人员转变，检察机关发现线索进行侦查时，案件性质尚不明确，故该阶段检察机关符合法定程序的侦查取证有效。该案中，辩方提出排除非法证据的理由在于，检察机关因不具有管辖权而将案件移交至公安机关后，已不具有侦查权，在此之后检察机关继续对本案进行侦查取证，此类证据因侦查主体不合法而不具有合法性。同理，公安机关在案件尚未办理移送管辖手续之前，即提前介入对案件进行侦查所获的被告人供述，也属于非法证据，亦应予以排除。二审法院指出，为证明取证的合法性，检察机关提交了办案民警出具的情况说明，证实办案民警接到检察机关移送管辖的通知后，立即到达指定监视居住的场所对高某进行了讯问，《受案登记表》和《移送案件线索函》的手续为事后补开。二审法院认为，办案民警出具的情况说明对讯问地点、时间、取证过程做出了合理解释。根据刑事诉讼法第110条的规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。因此，公安机关在接检察机关通知后获知高某可能涉及公安机关管辖范围内的刑事犯罪时，对本案进行迅速审查所获取的言词证据，符合取证主体和办案程序的相关规定，具有合法性，调查当中无刑讯逼供等非法取证情形，应当作为诉讼证据使用。同时，根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的1条“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”本案在侦查阶段，高某涉嫌的犯罪事实不限于非国家工作人员受贿这一个犯罪，可能还涉嫌贪污、私分国有资产等犯罪，因此即使案件移送公安机关，检察机关依然对高某可能涉嫌的职务犯罪部分享有侦查权。此外，本案还与其他有关人员的职务犯罪案件相关联，检察机关依法具有对关联职务犯罪案件的管辖权，所获取高某及相关证人的言词证据，取证主体合法，应当作为定案证据使用。二审裁判理由即是利用了“善意管辖”和“恶意管辖”的标准进行判断。具体言之，本案公安机关在接到移送管辖通知后开展的侦查，侦查行为合法，办理移交手续有所滞后并不影响侦查的有效性，是一种“善意管辖”。检察机关在已经移交管辖权后继续对案件进行取证，表面上属于越权侦查行为，法院将审查检察机关是否有合理、合法的理由和证据，否则将视为“恶意管辖”行为，对取证主体合法性和取证有效性进行否定，而本案中检察机关所提证据和意见能够证明其属于“善意管辖”行为，应认定所取证据合法有效，故法院对辩方排除该非法证据的上诉理由未予支持是值得肯定的。

【注释】
　　[1]左卫民：“‘热’与‘冷’：非法证据排除规则适用的实证研究”，载《法商研究》2015年第3期。
　　[2]参见成都市中级人民法院(2017)川01刑终178号刑事判决书。
　　[3]陈吉双：“对一审认罪二审申请非法证据排除的审查”，载《人民司法案例》2016年第5期。
　　[4]陈瑞华：“对违法审判行为的程序性制裁定”，载《兰州大学学报》2017年第1期。
　　[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：(一)第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；(三)当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”根据这些规定，二审法院非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过的事项。
　　[6]一审法院在庭前会议中决定不在进行庭审调查的做法符合《严格排除非法证据》第26条的规定，但《排非规程》进行了更为严格的规定，要求控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见的，人民法院应当开展庭审调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的，庭审举证、质证可以简化。《排非规程》这一规定强调避免以庭前会议代替法庭排非调查的做法。
　　[7]1919年，无害错误规则被纳入美国《联邦刑事诉讼法》第52条的规定，“any error, defect, irregularity, or variance that does not affect substantial rights must be disregarded”。
　　[8]刘士宇：“美国刑事上诉程序无害错误研究及借鉴”，安徽大学2015年硕士学位论文。
　　[9]杨杰辉：“二审程序中的非法证据排除研究”，载《法治研究》2014年第9期。
　　[10]戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法》2013年第9期。
　　[11]监察委员会成立后，监察委与公安机关的职能管辖在司法实践中会面临同样的问题。
　　[12]宁波市人民检察院，宁波大学：《刑事公诉的实践探索与制度构建》，中国检察出版社2003年版，第98页。
　　[13]万毅：“取证主体合法性理论批判”，载《江苏行政学院学报》2010年第5期。
　　[14]龙宗智：“取证主体合法性若干问题”，载《法学研究》2007年第3期。
　　[15]顾永忠：“我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究”，载《政治与法律》2013年第2期。
　　[16]郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社2008年版，第136、137页。

【作者简介】周磊，四川省成都市中级人民法院副院长；查理，四川省成都市中级人民法院刑事审判第二庭审判员。
【文章来源】《法律适用·司法案例》2018年第8期。