【摘要】 实物证据的鉴真要求提出证据的一方能够证明其所提出的证据是其所声称的那份证据，同时该证据的状况未发生实质改变。美国法对实物证据的鉴真确立了丰富的鉴真方法与相应的鉴真程序。从理论上而言，证据保管链是实物证据鉴真的一种方法，二者的侧重点也有所不同。我国司法解释在借鉴的基础上确立了鉴真规则，但存在着鉴真规则形式化、证据保管链缺少保障的问题。鉴真规则的确立有望推进侦查的精密化、丰富证据辩护的内涵、构成一种新形态的程序性制裁。未来，在完善鉴真规则的基础上，鉴真规则的程序意义将得到更为充分的发挥。

【关键词】 实物证据；鉴真；证据保管链

　　一、问题的提出

　　在证据法学理论上，实物证据与言词证据是证据的一种基本分类方式。从研究成果看，言词证据一直以来均是理论界关注的焦点，有关非法言词证据排除、证人证言的研究更是成为证据法学理论中成果最为丰硕的领域之一。相比较而言，实物证据受到的关注则是极少的。正如陈瑞华教授所言，“相对于言词证据而言，实物证据的证据能力和证明力问题无论是在证据立法还是司法实践中都受到了不应有的忽略”。[1]而实际上，实物证据不仅在司法实务当中运用极为广泛，而且在我国确立禁止强迫自证其罪原则的背景下，在刑事诉讼中势必将发挥越来越重要的作用。

　　迄今为止，有关实物证据的较为有限的研究主要集中在非法实物证据的排除上。非法实物证据的排除聚焦的是实物证据的收集环节。[2]而就刑事诉讼的全过程而言，实物证据存在着收集、提取、保管、运输、出示等多个环节，任何一个环节的疏漏都有可能贬损实物证据的证明价值。而就实践的情况而言，有关实物证据取得及其保管确实存在着较为严重的问题。以承德陈国清案为例，由于“作案车内提取的烟头经鉴定与被告人杨士亮唾液一致”，[3]该烟头成为证明被告人杨士亮作案的物证之一。而现场勘验时拍下的烟头照片没有入卷，烟头则经鉴定后不知去向，因而“没有任何证据能够证明送检的烟头就是案发现场提取的烟头”。[4]有鉴于此，从动态的视角考察贯穿于整个刑事诉讼过程中的实物证据，具有重要意义。

　　2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)即属于初步的尝试。如第9条确立了对物证、书证的来源及收集过程的审查规则及有层次的排除规则。《刑事诉讼法》修改后，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(《以下简称最高法解释》)也将此规定吸收进来。而十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确提出，要“严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据”。从理论界的情况来看，也已经有论者从前沿的视角对实物证据进行了理论剖析。陈瑞华教授围绕实物证据的“鉴真”(authentication)，对鉴真的性质、方法、诉讼功能、鉴定检材的鉴真进行了阐述，并对我国的鉴真制度进行了反思。具体而言，鉴真的含义，根据所要鉴别的实物证据的不同，有两个相对独立的方面：首先是举证方证明法庭上提出、出示、宣读、质证的某一实物证据，与其“所声称的那份实物证据”是同一的；其次是证明该实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。[5]陈永生教授则以证据保管链(chain of custody)为分析工具，阐述了证据保管链制度的要求与其诉讼价值，剖析了我国在证据保管链方面存在的问题，并提出了构建方案。而所谓证据保管链，是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，关于实物证据的流转和安置的基本情况，以及保管证据的人员的沿革情况”。[6]由此可见，无论是鉴真，还是证据保管链，尽管在概念上有所区别，但均将视野聚焦于实物证据的取得、保管、运输、出示、质证的全过程。本文拟对实物证据的鉴真规则进行进一步的讨论，辨析鉴真规则与证据保管链制度的关系，并在对我国实物证据鉴真规则的内容及其局限进行阐释的基础上，探讨鉴真规则的程序意义。

　　二、实物证据鉴真规则的基本理论

　　同很多我国证据法上的概念一样，鉴真也属于来自于美国证据法的“舶来品”。在对鉴真进行考察时，首先即应对美国证据法上鉴真规则的原貌加以介绍，方能确立进一步讨论的基础。另外，目前对实物证据的收集、提取、运输、保管、出示等一系列环节的研究，具有代表性的概念即是鉴真规则与证据保管链制度，因此有必要对二者的关系进行阐述与辨析。

　　(一)美国法上的鉴真规则

　　1.鉴真方法。authentication一词有译者译为“验真”，[7]也有译为“确证”。[8]《元照英美法词典》将其翻译为“鉴定，认证，指确认法律、记录或书面文件等的真实性或权威性，从而使其可以作为证据被采纳”。[9]由此可见，理论界对该概念的内涵、外延仍存在着不少分歧，甚至含混、错误之处。[10]本文采用的是张保生教授的译法——“鉴真”。[11]在美国法上，传统上普通法法院对鉴真要求的适用较为严格。[12]目前，鉴真的规范依据来自于《美国联邦证据规则》。其中，第九章是关于鉴真与辨认(identification)。按照美国学者的说法，《联邦证据规则》尽管已经对鉴真的要求有所放松，但其目前仍然是证据必须要克服的重要障碍。[13]

　　规则901(a)确立了对鉴真的一般规定：“为满足对证据进行验(鉴)真或者辨认的要求，证据提出者必须提出足以支持该证据系证据提出者所主张证据之认定的证据”。[14]鉴真的概念并不容易界定，威格摩尔认为，“当一项请求或提议明示或者默示的包含了与具体的物相关联的任何人的因素，那么就必须揭示出这种联系……”。[15]由此可见，鉴真的最基本要求即是证明证据提出者提出的某项证据，就是其所主张、声称的那份证据，换言之，提出之证据与声称之证据的同一性。举例而言，在一起故意杀人案件中，控方提出一把匕首作为证据，声称该匕首是被告人杀害被害人时所使用的凶器，那么控方即必须证明该匕首的确如其所言，是涉及被告人的该行为的那份证据。而在一起合同诈骗犯罪中，控方以合同作为指控被告人的证据，其就需要证明该合同即是与该犯罪、该被告人相关联的那份证据。换言之，也就是威格摩尔所言的“揭示与具体的物相关联的任何人的因素”。

　　根据实物证据的不同表现形式，鉴真规则有所区分。具体而言，《联邦证据规则》901(b)列举了10个具体的例证，这些例证即为符合该规则要求的鉴真或辨认的例子。这些例证包括：(1)知情证人的证言；(2)关于笔迹的非专家意见；(3)审判者或专家证人所作的对比；(4)与众不同的特征和类似特征；(5)声音辨认；(6)电话交谈；(7)公共记录或报告；(8)陈年文件或数据汇编；(9)过程或系统；(10)成文法或法规规定的方法。[16]当然，这些例证仅是提供了一些常见的鉴真或辨认的方法，而并不是限定性的列举，易言之，该规则并不排斥采取列举之外的其他方法来试图满足鉴真或辨认的要求。

　　与许多规则一样，上述规则略显抽象，难以理解。实际上，上述规则所针对的是不同类型实物证据在不同情形下的鉴真方法。例如901(b)(1)知情证人的证言，即为一种最常见的鉴真方法。[17]在需要鉴真的证据为物证时，知情证人的证言可能为搜查、扣押、保管该物证的警察之证言；当需要鉴真的证据为书证时，知情证人的证言可能为目睹被告人签署书证的证人之证言；而鉴真规则适用于录音录像等视听资料时，知情证人之证言则可为制作录音录像者之证言。因此，通过知情证人的证言来达到鉴真的要求，作为一种基础性的鉴真方法，其适用范围是较广的。而有些鉴真方法，如有关笔迹、电话交谈等的方法，则是较为限定性地适用于某类证据。

　　需要注意的是，在美国证据法关于证据的理论分类而言，实在证据(real evidence)和示意证据(demonstrative evidence)的分类是极为重要的。有关鉴真规则的理论探讨往往建立在上述分类的基础之上。实在证据一般而言，是指在诉讼涉及的争议中扮演某些实际角色的有体物(tangible objects)[18]，例如凶杀案中涉及的凶器。而示意证据则是指在诉讼中能说明某个重要事项的有体物，通常是复制、描绘了与本案引起诉讼的事件有关的人物、物体或场景[19]，一般而言，包括地图、图表、模型、摘要等。二者区分的重要意义在于，对实在证据而言，其作为证据的基础在于其确实是涉及争议的那份证据；而对示意证据来说，人们关心的是其是否公正、正确地反映了某项情况。这种区分意味着其相应的鉴真规则的着眼点有所不同。对于实在证据而言，对其鉴真的方法主要包括：其一，通过容易辨认的特征或通过保管链条而进行的辨认；其二，通过保管链条证明未改变状态。[20]例如在一起伤害案件中，警方在被告人住处扣押了一把斧头，以此作为证明其攻击被害人的物证。由于斧头存在着可辨识的特征，被害人当庭对该斧头的辨认即是满足鉴真要求的有效方式。[21]而证据保管链则既对确认某一物证即案件所涉及的物证有所助益，也对证明物证自收集以来、直至提出的状态不可或缺。而示意证据则一般是根据对其内容之性质拥有知识的人的证言以其与案件内容的联系来辨认的。[22]具体而言，在一起抢劫银行的案件中，控方提供了一副示意图以说明案发时被告人、被害人、证人等的位置情况。该示意图作为示意证据，对其鉴真一般是通过相关证言来完成的，例如目击证人的证言证实当时现场的位置状况，再如示意图的绘制者提供相关的证言。

　　除了实在证据和示意证据以外，书面文件的鉴真也是较为常见的。一般而言，书面文件的鉴真围绕着其作者身份或文件来源而展开。在普通法中，对书面文件鉴真的必要性在于，文书的真实性不存在推定，即文书具有的作者签名并不当然被认为具有真实性。[23]通常通过签名或内容及其他情况可以完成对书面文件的鉴真。就签名的鉴真而言，可能是由某证人之证言证明其目击签名；可能是由熟悉该笔迹的人进行辨认；也可能是陪审团或专家证人运用业已鉴真的样本进行比对。而通过内容和其他情况来对书面文件进行鉴真，则包括了依据书面文件独特的内容、被发现的环境、被获取的途径等方式。

　　对于科技含量较高的视听资料和电子数据而言，对其鉴真具有一些特殊性。对于视听资料而言，如果有感知证人了解被录制的事件，那么将由其证言来证实视听资料是对被录制事件“公正的”、“准确的”或“真实的”记录。而如果没有感知证人的情况下，视听资料的真实性即取决于录制设备运行之科学原理、操作者之资格、设备之状态、录制品之未改变状态以及从录制设备到法院之保管链条。[24]与视听资料类似，对电子数据的鉴真也是通过证人证言和来源及保管链条的证明来完成的。[25]

　　2.鉴真程序。根据美国学者的介绍，对证据进行鉴真并将其提交为证据的传统步骤是：(1)由法院书记员对证据进行标记，以便辨认；(2)通过证人证言辨认或描绘证据(这是鉴真程序的核心);(3)将证据提交；(4)允许对方律师进行检查；(5)允许对方律师提出异议；(6)在需要的情况下，将证据提交法院进行检查；(7)获得法院的裁定；(8)在该证据被允许作为证据提出后，获准将其展示给陪审团观看、阅读或传看。[26]

　　有论者指出，鉴真属于法官的职能范围，它要求的仅仅是有足够的外部证据来初像地证明有关证据就是所宣称的证据；而“authentic (真)”则属于陪审团职能范围，涉及诉讼双方所提出的证据的比较说服力。[27]有判例指出，“一旦进行了初像的证明，就应当采纳证据，尽管仍要由事实审判者评价所提出的证据是否事实上是其所宣称的证据”。[28]

　　因此，在关于决定实物证据真实性的过程中，法院与陪审团扮演着前后进阶式的角色。具体而言，法官并不能最终决定该实物证据是否如所宣称的那样，这是事实裁判者的职责范围，但法官可以在证据提交陪审团之前，决定是否存在一些证据，支持陪审团合理地认为被提交的证据即是所宣称的那份证据。换言之，法官扮演着证据是否可以被提交至陪审团的把关角色。一旦存在足够的其他证据对待提交证据的真实性的证明达到了“初像的案件”的标准，法院即应当将该证据提交至陪审团判断。[29]由此，鉴真的程序实际上扮演的是对有关实物证据初步的筛选机制。

　　(二)鉴真规则与证据保管链制度

　　正如上文所述，证据保管链是实物证据鉴真规则当中不可缺少的一项核心要素，同时从鉴真和证据保管链两个角度切入也是我国理论界目前对实物证据的收集、提取、保管、运输、出示各个环节研究的两种进路。有鉴于此，有必要对鉴真规则和证据保管链制度的关系加以讨论。

　　1.证据保管链是鉴真的方法之一。按照麦考密克的说法，“当提交实物证据时，要建立足够的可采性的基础，就必须提供以下证言：首先，该物品就是事件所涉及的物品，不仅如此，该物品的状态本质上没有发生变化”。[30]而这两个方面均离不开证据保管链的保障。建立证据保管链是满足鉴真要求的方式之一，[31]尤其是对于种类物而言。比较而言，对于具有明确特征的实物证据而言，对其鉴真的难度相对较小。以凶杀案中的手枪为例，由于手枪一般有独特的编码或型号、外观，侦查人员搜查、扣押时对其编码的记录以及鉴定人对作为检材的手枪编码的记录，即足以满足鉴真的要求。而对于缺乏独特辨识性的种类物而言，对其鉴真无疑要复杂一些。目前，最为普遍的对种类物进行鉴真的方法即是对其保管链进行证明，[32]具体而言，对该证据自被收集、提取起至提交法庭为止，所有保管、运输、存储的情况加以证明，以保障该证据的真实性和同一性。以证据保管链来完成种类物的鉴真要求的原因在于：种类物缺乏可区别的特征，因此证人难以辨认，同时也容易被替换。[33]

　　当然，证据保管链的运用并不仅限于种类物。正如上文所述，对于很多特定物而言，也存在证据保管链的适用空间。以视听资料等录制品的鉴真为例，在美国法上，当没有感知证人的情况下，从录制设备到法院之保管链条对于证明录制品真实性有重要的意义。[34]由此，在适用于特定物的情况下，证据保管链实际上作为一种对证据状态的保障机制发挥作用。

　　总体而言，对证据保管链的证明和对证据独特性特征的辨认构成了实物证据鉴真的两种基本方法。因此，当鉴真规则被适用时，证据保管链往往作为一种对实物证据鉴真的方法而存在。值得注意的是，证据保管链在鉴真方法中具有更为基础性的地位。原因在于，在实物证据作为种类物的情况下，证据保管链作为鉴真方法是不可或缺的。而在实物证据为特定物的语境下，证据保管链仍然发挥着极其重要的作用。例如，尽管控方证据中具有独特特征的实物证据可以为相关的被害人、证人所辨认，辩方仍有可能就该证据自提取、扣押时起，至法庭审判时出示质证的保管情况进行质疑，毕竟在此过程中，证据的任何保管不善均可能对其状态造成难以逆转的改变。这完全可能引发控辩双方产生争议、形成辩论。

　　2.鉴真规则与证据保管链制度侧重点有所区分。证据保管链本身是包含多重含义的。例如，作为鉴真方法的证据保管链，即上文所讨论的对实物证据自获取时起，提取、储存、运输、出示的保管全过程。此外，在更广泛的意义上，证据保管链还作为一项程序法上的制度而存在。证据保管链制度的要求包含：一是对证据记录体系的要求，即要求执法机关建立完整而连贯的记录。记录的内容从时间上而言，自获得证据起到证据被提交至法庭。从记录内容而言，包括了证据被保管、流转的过程和负责保管、流转的人员情况。二是保管链中所有参与证据的收集、运输、保管等工作的人员，除非符合法定的例外条件，都必须出席法庭并接受控辩双方的交叉询问，以证明保管的规范性以及证据的真实性与关联性。[35]就这二者而言，第一项要求实际上是对审前阶段侦控方侦查、起诉所提出的程序规则，而第二项要求则是关于相关人员出庭接受询问的相应制度。因此，二者结合起来，共同构成了有关实物证据在刑事诉讼自侦查至审判的整个过程中有关保管及保管争议的程序要求和保障规则。从这个角度而言，证据保管链制度是侧重于有关证据保管的程序法制度，旨在对参与证据提取、收集、储存、运输、出示的人员提出程序法具体上的要求，赋予其相应的义务。

　　而鉴真规则的侧重点则有所不同。作为一项证据法上的规则，鉴真规则并不直接对审前阶段的办案人员构成约束。鉴真规则侧重于对某项实物证据能否作为证据提出进行规制，鉴真的程序实际上扮演的是对有关实物证据初步的筛选机制。鉴真规则的关注点即在于实物证据的真实性，其所需要考量的是该证据是否是提出证据一方所声称的那份证据，其状态是否发生变化，该变化是否影响证据的真实性等问题。因此，鉴真规则对侦查和起诉活动的调整和影响是通过对法庭审判过程的规范而间接实现的。[36]具体而言，如果在侦查、起诉过程中有关实物证据的提取、保管、运输等环节存在问题，至审判阶段其真实性即可能受到有力的质疑，甚至遭遇被排除的境况，那么出于对诉讼结果的追求和考虑，侦控方自然要将有关实物证据来源清楚、提取完善、保管妥善、出示同一的相关要求作为侦查、起诉过程需要遵循的规则。

　　概括而言，由于证据保管链含义的综合性，其与鉴真规则的关系存在两个方面：其一，证据保管链作为证据收集、保管、提交、出示的过程链条，其本身是鉴真的一项方法，对证明某项证据的同一性、真实性是不可或缺的。其二，证据保管链制度作为一项程序法制度，包含着对实物证据保管的一系列规范和要求，直接调整和影响着审判前的侦查和起诉活动。而实物证据的鉴真规则，作为一项证据法规则，侧重于法庭审判阶段鉴别具体实物证据的真实性问题，其对侦查和起诉活动的规范和约束是通过庭审而间接实现的。

　　三、我国实物证据鉴真规则的确立与局限

　　(一)实物证据鉴真规则的确立

　　2010年公布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》是我国证据法发展历程中的里程碑。上述两个证据规定，确立了相当丰富的证据法原则与证据规则。其中，实物证据的鉴真规则即是《死刑案件证据规定》确立的重要成果。在该规定中，相当篇幅的内容均与实物证据的鉴真有关，具体而言，以证据的审查与认定为切入，将有关鉴真规则的要求作为着重审查的内容予以规定，对物证、书证、视听资料和电子数据均确立了相关规则。

　　1.确立了有关实物证据鉴真的排除规则。在美国法上，对实物证据的鉴真程序实际上构成了对其的初步筛选机制，即不能达到鉴真要求的实物证据将不能出现在法庭上，不能为陪审团所接触。我国确立的实物证据鉴真规则，对美国法有所借鉴，从排除规则的角度规定了实物证据未能达到鉴真要求的证据法意义上的后果。物证和书证的鉴真即是一个典型的例证，《死刑案件证据规定》第9条确立的是对来源不明的物证、书证的绝对排除规则。而相对应的，对于收集程序、方式存在瑕疵的物证、书证，确立了裁量排除规则。同样，对于视听资料，《死刑案件证据规定》也确立了相应的排除规则。第28条规定了在某些情形下，视听资料不得作为定案根据。

　　由此，对来源不明的视听资料，该规定所确立的是裁量排除规则，即对于存在的疑问，允许作出解释或提出证明，不能作出合理解释或提供必要证明的，则予以排除。从证据法的角度，上述排除规则的确立改变了我国过去证据规则“口号化”的状况，使得未能满足相应要求的证据面临现实的不利后果，唯有如此，所有对证据来源及收集过程的要求才是具有可实施性的。

　　2.重视相关实物证据的来源问题

　　在《死刑案件证据规定》中所涉及的实物证据鉴真规则中，相关实物证据的来源成为最受关注的问题。具体而言，体现在以下几个方面：其一，上文所介绍的排除规则，均是涉及到物证、书证、视听资料来源不明时所适用的。规则制定者将“不得作为定案根据”这一最为不利的证据法后果运用于相关证据来源不明时，体现出其对证据来源问题的格外重视。其二，在未确立排除规则的场合，也将实物证据的来源作为重点的审查对象。例如第29条要求对于电子证据，应当主要审查“是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况”。对视听资料也有相类似的要求。对于实物证据的来源问题，最高人民法院的人士认为，“在证据保管链条的全部记录中，有关证据来源的记录最为重要，因为该记录显示的是证据的出处，直接关系到证据的真实性”。从规定来看，对实物证据来源的保障机制主要是相关的笔录和清单，例如勘验、检查笔录、搜查笔录等。

　　3.表现出对实物证据保管链的关注

　　实物证据自被扣押、提取、收集时起，至法庭出示时往往要经历漫长的诉讼过程。因此，实物证据真实性的影响因素不仅仅是上文所述的证据的来源问题，还涉及到实物证据在诉讼程序中的保管问题。《死刑案件证据规定》也对此予以了关注。第6条第3款规定法庭必须审查“物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变”。考虑到在整个诉讼过程中，物证、书证既有可能因自然原因，也有可能因为人为因素而污染、毁损、灭失，因此对其真实性的考量均不能缺少“过程性”的观念。最高人民法院的人士也注意到证据保管链的重要之处，他们提出，“完整的证据保管锁链并不意味着侦查人员必须随时将物证、书证随身携带，而是表明，从侦查人员在犯罪现场提取物证、书证时起，直到将之提交给法庭时止，该物证、书证必须持续地处于侦查人员的排他性控制之下”。

　　考虑到视听资料、电子数据的易篡改性，《死刑案件证据规定》也将其保管问题纳入到对其审查、判断的范围之中。第27条要求法庭对视听资料是否经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形进行审查，第29条对电子数据也有类似的要求。由此可见，对于实物证据的鉴真问题，规则制定者已经注意到证据保管链作为一种鉴真方法的重要价值，要求法庭在审查实物证据时具有“动态”的观念，考察实物证据在诉讼“过程”中的状态。

　　(二)局限与反思

　　1.形式化的鉴真规则。在实物证据的鉴真问题上，美国法上将知情证人的证言作为一种最常见的鉴真方法。[37]这里既包括了可能直接接触或感知实物证据的证人的证言，例如案件的目击证人等，也包括了在刑事诉讼过程中对证据的扣押、提取、储存、保管等负有职责的人员的证言。“要求保管证据的人员出庭接受交叉询问，相当于设置了一道检验证据保管链记录体系真伪的强有力的审查机制。这一审查机制的存在，对保管证据的人员形成巨大的精神压力，迫使其不敢随意篡改证据”。[38]同时，实物证据的鉴真一旦成为一项争议问题，辩方有权对证据的保管人员进行质证，这也应当构成其质证权的一个组成部分。因为，缺少了当庭的质证，对实物证据的鉴真将不可避免地依赖于证据保管的书面记录，辩方提出的质疑将难以充分消化和解决。

　　而我国目前的实物证据鉴真规则上，明显的依赖于各类笔录证据的作用。司法解释规定的实物证据来源的保障机制主要是相关的笔录和清单。值得注意的是，尽管针对实物证据，控方可能提出看似完备的笔录证据对其收集过程进行证明，然而由于笔录证据在制作过程中由侦查人员单方控制，加之其本身的书面特征，其很难记录实物证据收集过程的原貌。同时，一旦辩方对实物证据提出质疑，书面的笔录证据极有可能将证据收集过程中存在的某些重大问题掩盖。总体而言，司法解释尽管确立了内容颇为丰富的实物证据鉴真规则，却没能为该规则的实施奠定扎实的基础。作为一项证据法规则，实物证据鉴真规则发挥作用的主要场合应当是在控辩双方就实物证据的真实性、同一性存在争议，而在法庭上展开质证、辩论，这就要求质证与辩论是具有展开可能性的，而显然缺少证据保管人员出庭接受询问的机制，将使相关争议的解决沦为对书面笔录的形式化审查，这无疑也使得鉴真规则具有一定的形式化特征。

　　2.缺少保障的证据保管链。实物证据的来源和保管过程是保障其真实性、同一性的两个方面。就前者而讲，实物证据来源的清楚、明确，保障了该实物证据在被收集、提取时即是与该案件相联系的那份证据。而对于后者，则是确保了该证据在被收集、提取后未受到污染、破坏、替换、毁损，保管妥善、连贯的被送交法庭出示、质证。如果说司法解释对实物证据的来源问题采取了运用相关的笔录和清单进行鉴真的方式，而对实物证据在整个刑事诉讼过程中可能面临的保管问题，则明显缺少相应的保障机制。易言之，尽管司法解释已经对证据保管链有所关照，将物证、书证、视听资料、电子数据等的状态作为法庭审查、判断证据的一个方面，但由于我国缺少相应的证据保管链规则与制度，将使得这种审查、判断成为无源之水、无本之木。明确、详尽、具有可操作性的证据保管规则既可以对侦查人员形成指引，也是证据的真实性、同一性发生争议时，控辩双方据以论争的线索。例如，就证据的储存而言，不同性质的证据应当按照其储存的规律，采取针对性的储存方法。再如，为了确保证据保管链条的完整性，侦查人员应当制作证据保管日志，详细记载任何接触该证据的姓名、机构、接触原因与日期等。[39]侦查人员一旦未能遵守上述要求，则辩方可据此对证据的状态是否未经改变提出有力的质疑。

　　就我国目前的情况而言，由于缺少系统、合理的有关证据保管的规则，将形成一个双重困境：一方面，规则的缺失加之缺少专门的证据保管人员，侦查人员缺乏相应的证据保管专业能力，实物证据在漫长的诉讼过程中，其状态极其容易发生改变；[40]另一方面，尽管司法解释开始强调对实物证据状态的审查，但缺少相应保管规则，将极大地影响辩方提出质疑与法庭对证据真实性、同一性的审查。

　　四、实物证据鉴真规则的程序意义

　　目前尽管我国实物证据的鉴真规则仍然存在着难以令人满意的方面，但毕竟该规则的确立已经可谓是实现了实质性的突破。本文认为，作为一项证据法规则，实物证据鉴真规则的确立，其最大的意义在于将对整个刑事诉讼过程逐渐形成实质性的影响。具体而言，实物证据鉴真规则将间接地对侦查的精密化有所推进，促进侦查水平的提升；对于辩护律师而言，鉴真规则的确立为证据辩护提供了更为丰富的内涵；从法庭裁判的角度出发，鉴真规则的适用，为法庭约束审前的侦查行为提供了一种新的手段，可能将形成程序性制裁的新形态。

　　(一)侦查精密化的推进

　　尽管我国自1979年《刑事诉讼法》即确立了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定，但司法实践中多年来一直延续着“口供中心主义”的侦查模式。[41]这种侦查模式以“拿下口供”作为侦查成功的重要标志[42]，形成了严重依赖口供的侦控方证据体系，并将这种证据体系以案卷笔录的形式传递至起诉、审判阶段。口供所能带来的“丰富成果”使得侦查机关乐享其成，缺乏提升侦查水平的动力。然而，随着2012年《刑事诉讼法》的修改，不得强迫自证其罪原则被确立，非法证据排除规则、讯问时同步录音录像制度、讯问地点的限定可望降低侦查机关对口供的过度依赖。从未来的发展趋势而言，实物证据在刑事诉讼中的运用将越来越受到重视。

　　在我国过去的司法实践中，侦查的粗放成为造成冤假错案的一大原因。以鉴定检材为例，在李久明案件中，毛发、血液DNA鉴定是重要证据，而其鉴定的检材来源不明。就这样，以来源不明的检材为依据作出的鉴定意见，却成为了证明被告人有罪的证据。根据实物证据鉴真规则的要求，对实物证据自扣押、提取、收集时起，至法庭出示、质证时均妥善、适当地进行保管，这对于提升侦查的精密化程度，避免冤错案件的发生，推进侦查工作的效率将是大有裨益的。总而言之，实物证据来源清楚、提取完整、保管完善是侦查精密化的一大标志。实物证据鉴真规则的确立及其未来的完善，将对侦查的精密化具有推进作用。

　　(二)证据辩护内涵的丰富

　　随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的展开，辩护律师的辩护活动呈现出实体辩护、程序辩护、量刑辩护的三大形态。对于证据辩护而言，作为围绕着单个证据的法庭准入资格以及司法证明标准问题所展开的辩护形态，其可能有其独立的一面，但又可能依附于其他辩护形态而广泛地存在着。[43]以辩方主张非法证据排除为例，从证据辩护的角度而言，辩方瞄准的是证据的证据能力问题，旨在通过排除规则，达到排除控方证据的目的。而从程序性辩护出发，这种主张又是针对控方的程序性违法，寻求法庭给予程序性制裁的活动。

　　而实物证据的鉴真规则为辩方的证据辩护活动提供了一项新的内容。实物证据的鉴真围绕的是实物证据的真实性、同一性。因此，辩方可能据此提出相关的各类主张：控方出示的物证无法证明其来源，不能确定是案发现场留下的物证；控方据以鉴定的检材未经妥善保管，在鉴定前即可能已经变质；控方提出的视听资料未能真实的录制、反映相关的情况；控方主张的电子数据，并未形成完整的保管链条等等。从过去实践中的情况来看，已经有部分辩护律师抓住了控方提出的实物证据所存在的种种缺陷，展开了证据辩护活动。而实物证据鉴真规则的确立及未来的完善，则为这种辩护活动提供了依据与指引。辩护律师可以依照相关规则，对物证、书证、视听资料、电子数据的扣押、提取、收集、储存、保管、运输提出更具实质性的质疑，从而动摇实物证据的真实性、同一性，甚至达到排除相关证据的目的，取得更好的辩护效果。

　　(三)程序性制裁新形态的形成

　　程序性制裁是在刑事诉讼程序范围内针对程序性违法而确立的程序性法律后果。[44]缺少了程序性制裁的制度，将出现刚性不足，难以支撑的局面。目前在我国较为典型的是非法证据排除规则和二审法院以一审法院违反法律程序为由，撤销原判、发回重审。本文认为，实物证据鉴真规则的确立，可望形成一种新形态的程序性制裁。

　　从制裁的程序性违法行为而言，不同于非法证据排除规则所针对的非法取证行为，鉴真规则所针对的是违反法律程序，收集、提取、保管实物证据的行为。该行为常常不表现为积极的作为，而表现为消极的不作为。从侵害的利益而言，该类行为也不像非法取证行为一样严重侵犯嫌疑人、被告人的人身权利，而主要是因违反相关的规则，而可能影响到案件的公正处理。与非法证据排除规则相同的是，制裁的后果是将相关的证据排除，不得作为定案依据。一般而言，此类程序性制裁的适用进程为，辩方对实物证据的真实性、同一性提出质疑，法庭将该争议作为审理对象，控辩双方继而对该争议进行质证、辩论，最终由法庭决定是否作出程序性制裁。

　　从审判中心主义的角度来看，如果实物证据的鉴真规则构成一项新形态的程序性制裁，其意义在于审判程序对侦查程序的进一步约束。[45]通过这种制裁的方式，侦查活动中扣押、提取、收集、储存、保管、运输实物证据的行为纳入到审判阶段的审查范围，从而对上述侦查行为形成有效影响。由此，未能满足鉴真要求的实物证据，将不得作为定案依据，而围绕该实物证据的侦查活动也随之失去了其实际的效果，难以实现其预期的目的。

　　按照程序性制裁的一般理论，在控方未能妥善保管实物证据、达不到鉴真要求的场合，其这种行为(往往以不作为为其主要形式)构成了程序性违法，而控辩双方针对实物证据的真实性、同一性展开的质证、辩论，继而法庭作出相应的裁判则构成了程序性裁判的基本样态。法官如果认定该证据未能满足鉴真的要求，不得作为定案依据，那么该裁决即构成了一项程序性制裁，针对的即是控方的程序性违法。这样，控方违反法律程序的行为得到的是程序性的法律后果，辩方则藉此打击了控方的证据体系，从而可能削弱或避免不利的诉讼后果。由此，与非法证据排除规则相类似，实物证据鉴真规则的确立及未来可能的完善，可望丰富我国刑事诉讼中程序性制裁的体系，成为程序性制裁的新形态。[46]

　　结语

　　实物证据的鉴真规则属于证据法学的前沿问题。理论上，这一论题尽管已为部分学者所挖掘，但尚未引起更多论者的共鸣与参与，研究的深度也仍有待探索；从实践的情况来看，已确立的司法解释仍需要接受实务的真切考验，控辩审三方也均需不断积累适用鉴真规则的逻辑与经验。尽管如此，理论界已经提出了鉴真规则与证据保管链的两种理论概念，为进一步的研究提供了前提。从二者的关系来看，证据保管链属于实物证据鉴真的一种方法，而作为制度的证据保管链制度侧重于以程序规则的形式，规范对实物证据自收集、提取至出示、质证的整个动态过程，实物证据鉴真规则作为一项证据法规则，侧重于对某项实物证据能否作为证据提出进行规制，主要着眼点是审判阶段中实物证据真实性、同一性的审查判断问题。实物证据鉴真规则的确立，为刑事诉讼活动打开了新的操作空间，其既有望于推进侦查的精密化，也可以丰富证据辩护的内涵，同时法庭借助鉴真规则对实物证据的审查可能构成一种新形态的程序性制裁。在未来，鉴真规则的完善应当有两个大致的方向。其一，在整个诉讼程序中确立明确、严密的证据保管规则，将既有利于诉讼活动的开展，也为鉴真规则的适用奠定基础。其二，改变目前过度依赖于笔录证据来完成鉴真的状况，将知情的证人、负责保管证据的人员推到庭审的前台，接受控辩双方的询问，真正的激活鉴真规则。当然，需要指出的是，在我国目前的刑事诉讼中，关键证人、鉴定人的出庭尚且是重大难题的状况下，证明实物证据真实性、同一性的证人出庭恐怕还需要长久的努力。

【注释】

　　[1]陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期，第127页。

　　[2]《刑事诉讼法》第54条规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。

　　[3]河北省承德市中级人民法院(1996)承市刑初字第85号刑事附带民事判决书。

　　[4]吕宝祥、陈岳琴、夏霖：《三律师公开发表法律意见——河北承德陈国清等抢劫案是一起人为制造的假案》，http://www.chenyueqinlaw.com/shownews.asp? id=320，2016年9月13日访问。

　　[5]前引[1]，陈瑞华文，第130页。

　　[6]陈永生：《证据保管链制度研究》，《法学研究》2014年第5期，第176页。

　　[7]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第311页。

　　[8]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第451页。

　　[9]薛波主编：《元照英美法词典(缩印版)》，北京大学出版社2013年版，第119页。

　　[10]例如《元照英美法词典(缩印版)》的翻译中，将鉴定作为authentication一词的一个含义，即是明显的错误。

　　[11][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第212页；有关该概念的翻译，参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第129页。

　　[12]See Christopher B. Mueller !Laird C. Kirkpatrick, Evidence Under the Rules:Text, Cases and Problems, Aspen Publishers, 2011，p.853.

　　[13]参见[美]史蒂文·L·伊曼纽尔：《emanuel证据法》，中信出版社2003年版，第461页。

　　[14]前引[7]，王进喜书，第311页。

　　[15]前引[8]，约翰·W·斯特龙书，第451页。

　　[16]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第213页。

　　[17]参见前引[7]，王进喜书，第311页。

　　[18]参见前引[13]，史蒂文·L·伊曼纽尔书，第454页。

　　[19]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第224页。

　　[20]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第219-220页。

　　[21]See Christopher B. Mueller !Laird C. Kirkpatrick ，supra note[12]，p.856.

　　[22]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第224页。

　　[23]参见前引[8]，约翰·W·斯特龙书，第452页。

　　[24]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第233页。

　　[25]有关电子证据的鉴真问题，参见刘品新：《电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思》，《中外法学》2017年第1期，第89页。

　　[26]See Christopher B. Mueller !Laird C. Kirkpatrick ，supra note[12]，p.854.

　　[27]参见前引[7]，王进喜书，第312页。

　　[28]United States v. Caldwell, 776 F.2d 989，1002(11th Cir.1985).

　　[29]参见前引[13]，史蒂文·L·伊曼纽尔书，第461页。

　　[30]Paul C. Giannelli, “Chain of Custody and the Handling of Real Evidence”，20 Am. Crim. L. Rev.527(1982).

　　[31]See Christopher B. Mueller !Laird C. Kirkpatrick, supra note[12]，p.854.

　　[32]George Fisher, Evidence, Foundation Press, 2008，p.807.

　　[33]参见前引[6]，陈永生文，第182页。

　　[34]参见前引[11]，罗纳德·J·艾伦等书，第233页。

　　[35]参见前引[6]，陈永生文，第176-177页。

　　[36]有关刑事证据法的功能，参见陈瑞华：《刑事证据法学》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第11页。

　　[37]参见前引[7]，王进喜书，第311页。

　　[38]参见前引[6]，陈永生文，第180页。

　　[39][美]诺曼·嘉兰等，《执法人员刑事证据教程》，但彦铮等译，中国检察出版社2007年版，第120页。

　　[40]有学者主张建立独立统一的涉案财物管理中心，参见李玉华：《论独立统一涉案财物管理中心的建立》，《法制与社会发展》2016年第3期，第70页。

　　[41]参见纵博：《指供及其证据排除问题》，《当代法学》2017年第2期，第115页。

　　[42]闫召华：《口供中心主义研究》，法律出版社2013年版，第232页。

　　[43]陈瑞华：《论量刑辩护》，《中国刑事法杂志》2010年第8期，第5页。

　　[44]陈瑞华：《程序性制裁理论》(第二版)，中国法制出版社2010年版，第105页。

　　[45]孙远：《侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质》，《当代法学》2016年第4期，第22页。

　　[46]需要说明的是，由于适用非法证据排除规则和实物证据鉴真规则，在我国司法解释中，均体现为“不得作为定案依据”，由此，可能会产生将二者混同的误解。本文认为，由于二者的适用对象、程序要求、价值目标均有所区别，实物证据鉴真规则的适用，尽管效果上与排除规则类似，可能将相关证据排除，但在理论样态上，仍不失为是我国程序性制裁的新形态。

【作者简介】白冰，北京大学法学院诉讼法学专业博士研究生。

【文章来源】《当代法学》2018年第1期。