【摘要】 新刑诉法实施多年来，技侦证据仍未进入法庭质证程序，审判人员在庭外对技侦证据进行核实，也妥协为增强内心确信去技侦部门查阅材料，导致立法超前、实践脱节的困境。本文针对侦查水平尚需提高、技侦证据一步到庭存在困难等现状和问题，提出强化程序、技侦审批手续完备、合法，以审批手续与转化材料搭配适用为主、直接适用为辅，裁判时对技侦证据最后适用与有限适用相结合，对技侦证据以庭审质证为主、庭外核实为辅，对技侦证据的适用应限于重大犯罪案件的裁判等完善建议。同时，结合案件事实、证据情况，提出技侦证据适用的三个层次，即直接适用、补强适用、为查明关键情节事实的适用。

【关键词】 技侦证据；适用；完善

　　随着技侦手段所依赖的科技水平不断提高，技侦证据在各类刑事案件中发挥着越来越大的作用，在庭审、裁判中给予法官更多的内心确信，在防范冤假错案的过程中起到至关重要的作用。2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》修正案，在证据的资格上赋予技术侦查收集的材料应有的地位，肯定了技术侦查措施收集的证据的直接证明力，[1]实现了立法上的突破。同时，对技术侦查措施适用的对象、批准程序、法庭核实方式等进行了附条件的限制。将技术侦查纳入法治化轨道进行规范，不仅是与国际趋势的有序接轨，更是对权力规训的一种法律实践。[2]

　　一、技侦证据材料在实践适用中的问题

　　《刑事诉讼法》及司法解释等规定，采取技术侦查措施应经批准决定，“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示”。[3]

　　审判工作中，法院与公安技侦部门形成较为良好的协调沟通机制，如对已有一定证据的事实进行补强，或通过庭外查阅技侦材料增强内心确信等。但是，技侦材料以证据的形式进入庭审质证环节，或庭外核实后作为裁判文书充分的说理依据等，仍停留在初始状态，离审批手续与转化材料搭配适用乃至技侦证据的直接适用，尚有一定的差距。

　　(一)技侦部门不对外提供技术侦查审批手续及相关证据材料。在重大刑事案件审理中，若在庭外核查技侦证据，或法院针对关键情节或事实，需技侦证据予以案外辅助、增强内心确信等，技侦部门配合积极，均能提供便利。但是，技侦部门对技侦材料直接作为证据使用存在顾虑，尤其是对技侦证据转化的书面材料，则以法律规定较为弹性为由，不提供采取技术侦查措施的审批手续，导致这些转化材料因合法性问题无法进入核查程序。基层法院一审的刑事案件，即使是法官表明不将技侦材料作为证据使用，只是为增加内心确信需查阅技侦材料，技侦部门一般不予提供，导致一些情况在二审时再予核查。实践中，一些案件采取技术侦查措施的相关批准手续不符合法律规定，如使用技术侦查措施的时间早于公安机关的立案时间等。[4]这类案件即使有技侦证据的转化材料，也会因技侦措施的审批手续有瑕疵或程序违法，不能作为证据使用。辩护律师介入诉讼后，要求调取技侦措施的审批手续，也暴露出技侦证据形成中的一些问题。

　　(二)在其他证据较差的案件中，技侦部门不提供证明关键事实的技侦证据材料及审批手续，只能在裁判时降格处理。例如，李某毒品犯罪案。经技侦发现，李某携带毒品260余克乘坐大巴车从安徽某市到北京。大巴车在丰台区丽泽桥桥上的公交车站停车，民警对下车乘客进行监控。由于抓捕中出现偏差，李某避开了桥上民警的监控，下车后约30分钟，走到丽泽桥下时才被民警发现。民警表明身份准备对李某盘查，李某逃跑，并将手中的黑色塑料袋扔到草丛里。李某被抓获后，民警沿追捕路线找到其丢弃的黑色塑料袋，当场起获上述毒品。李某认可其逃跑时丢弃毒品的事实，但不承认该毒品系从安徽带到北京，辩解系下车后从别人手中购买。大巴车司机和售票员均不能对其进行辨认，车内监控拍摄的图像中无法分辨出李某，且李某下车时，民警未能在第一时间发现。公诉机关当庭出示了预审部门出具的工作说明，表述了李某涉嫌运输毒品的部分通话录音内容，录音中携带毒品数量和出发地点等较为明确。辩护人要求调取通话录音原件和技侦措施审批手续。由于不能提供技侦审批手续，通话录音转化材料就不具合法性。对李某运输毒品的行为定性，因缺乏关键证据，只能就低认定为非法持有毒品罪。

　　(三)庭外核实或查阅技侦材料成为主要审查模式。修改后的《刑事诉讼法》允许法官庭外核实，无疑是提高技术侦查材料的法庭认可度，并最大限度地保障技侦工作的安全。但是，这一做法却牺牲了当事人一方的诉讼权利；造成辩护人的质证权与法庭外的审核权的冲突。[5]法律规定“必要时”作为庭外核实的条件，实践中庭外核实很少适用，庭外查阅成为技侦证据的主要审查形式。在技侦部门看来，从侦查措施安全、保密的角度，不接待辩护律师一起核查证据；公诉机关认为，大多数案件的证据材料足以认定所指控的犯罪事实，无需再去核查技侦证据。为完善案件事实的证据链条，或者核实一些关键细节事实，尤其是证据材料不多的毒品案件，只能由审判人员庭外核实或查阅相关技侦材料。

　　(四)技侦部门不直接对应法院，需通过预审或禁毒等部门予以手续上的转送、协调。技侦部门系公安机关的内部部门，不直接对外提供材料，需经过预审或禁毒部门转达、协调，才能接待法院核查相关证据材料。重大刑事案件的侦破，公安机关内部多部门联动，到案发现场的可能是刑侦部门或禁毒部门指挥下的多部门联合办案人员。在审判阶段，需要补充技术侦查相关的材料时，经常出现各部门互相推诿的情况。

　　(五)对嫌疑人语音记录的内容存在偏差。对少数民族或说方言的嫌疑人进行技术侦查时，对相关内容的记录需借助翻译，翻译语言水平的高低，决定记录内容的质量。少数民族语音也有地域性，不同阶段的翻译记录的内容不同，难以确保语音记录的准确性、完整性。实践中，庭外核实相关证据材料时，经常出现法院带去协助核实的翻译记录的内容，与技侦部门的翻译记录不一致的情况。

　　二、技侦证据适用的完善建议

　　(一)强化程序意识，做到技术侦查的审批手续完备、合法

　　如上文所述，法律规定采取技术侦查措施，均应当事先审批决定，收集的材料拟作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷，以备诉讼中证明犯罪事实所需。也就是说，首先要解决技侦证据的合法性问题，这是技侦证据进入诉讼的前提。遇到有一定犯罪嫌疑的案件，技侦部门与刑侦、禁毒等部门加强工作协调，在正式立案后，拟采取技术侦查措施的，首先进行合法的审批程序。因为刑诉法规定的立案条件并不严格，发现犯罪事实或犯罪嫌疑人就能立案，这种嫌疑还只是程序上的，不是实质上的犯罪。在决定立案的同时，为技术侦查审批、采取技侦措施留出一定的时间，就能解决法庭上被告人一方要求出示审批手续的问题。

　　(二)对技侦证据适用时，以审批手续与转化材料搭配适用为主，以直接适用为辅

　　学界的主流观点认为，应当强化技术侦查材料作为证据直接使用的意识，减少不必要的转化程序，符合最佳证据原则。[6]笔者认为，在适用前应当对证据如何适用进行甄别研究。因为，对于技侦证据不能一概而论，应在技术侦查措施的秘密性和审判活动的程序公正性之间寻求可操作的平衡点。[7]在其他证据能够形成证据链条时，将技术侦查措施的审批手续与转化材料在庭审进行举证、质证，搭配使用。如果遇到其他证据无法形成证据链条，技侦证据对定罪量刑起到关键性作用时，应对技侦证据直接适用。这不仅确保技术侦查的安全、保密，而且将采取技术侦查获取的视听资料等证据，在法庭上直接质证适用，仍存在一定的客观困难和障碍。例如，对一些通话录音直接进行质证，若被告人否认录音中的讲话人系其本人，还需进行音频鉴定，鉴定所需时间较长，且鉴定意见中只表明调取的被告人讲话样本与录音中讲话的是同一人，不出具讲话的具体内容。遇到录音中谈话的环境较为嘈杂，被告人否认讲话人系其本人时，又会面临连环证明的困境和难题。

　　同时，在适用技术侦查审批手续、转化材料时，还应与被告人的通讯记录、手机短信、嫌疑人或被告人口供配合使用、相互印证。通过监听等技术侦查手段取证，对于证据发现的手段，要有情况说明、调取通话记录、短信内容等予以印证。如果单纯的有技侦证据转化材料，但在对应的时间内，没有嫌疑人手机通话记录，或者不能确定技侦的手机号码是嫌疑人使用，即使技侦证据及其手续再完备，也不能证明案件事实。在获取技侦证据的同时，要及时调取嫌疑人的通话记录，并在抓获嫌疑人后，注重讯问其案发前所使用的电话号码，防止后期翻供予以否认或不供述案发前使用的手机号，造成在证据适用上的被动。

　　此外，对使用少数民族语言或地方方言的犯罪嫌疑人，在进行技术侦查时，应当由专业翻译协助进行，并确保翻译内容准确，有利于案件侦破及审理阶段的核实。

　　(三)裁判时对技侦证据最后适用与有限使用相结合

　　学界主流观点认为，对于技侦证据的使用，司法实践中仍应坚持最后使用原则，即在证据使用的策略上应以常规侦查证据的使用为原则，技侦证据的使用为例外。[8]笔者认为，在裁判中，对于技侦证据材料，不仅要立足于最后适用原则，从技侦措施安全、保密等角度，还应进行有限适用。虽然技侦证据将逐步通过法庭质证，作为证明案件事实的证据是一种大趋势，但是，在侦查、审查起诉、审判等诉讼阶段，将技侦手段予以一定程度的保密，有利于今后案件的侦破及保障侦查人员人身安全。尤其是毒品案件，有的案件嫌疑人将上家、下家的情况供述很清楚，公安机关根据这些线索继续侦查，必要时还会采取技术侦查措施，如果过多地适用技侦证据，将会对后续侦查工作带来一定困难。客观地讲，无论是一般的侦查手段还是技术侦查措施，离高水平的侦查尚有一定的差距。例如，一些技术侦查手段，对社会公众来说仍不是一般常识，实践中很多案件通过这些手段将嫌疑人抓获。如果通过庭审质证公开这些技侦手段，则有助于犯罪嫌疑人提高反侦查能力，更不利于案件的侦破。此外，采取最后适用和有限适用的方式，也有利于防止技术侦查权的滥用和保护公民个人隐私和权利。

　　(四)对技侦证据以庭审质证为主、庭外核实为辅

　　技侦证据材料作为裁判的证据使用，应当以当庭出示、质证为原则，将庭外核实作为辅助手段和必要补充，改变当前因技侦部门不提供审批手续，主要由法院庭外查阅技侦材料增强内心确信的非常规状态。学界对庭外核实有诸多顾虑，认为实践中很有可能因庭内审查的空间被挤压而演变为庭外核实的单一审查模式。[9]庭外核实与程序公开、司法公正原则相冲突，有不利于程序正义的缺陷，应当确定庭外核实的“最后手段性”地位。[10]笔者认为，无论是常规审查模式还是采取保护措施的审查模式，均属于庭审举证、质证模式。而且，从技术侦查保密及审判效率的角度，在庭审审查时，不主张所有案件的技侦证据，均直接使用证据的原件和原始载体。遇到重大刑事案件的证据链条出现空白等情况时，再将技侦证据原件或原始载体当庭质证，作为证据链条的重要一环。有学者认为，对于电子数据，在庭审时提交的证据必须是原始载体，既包括提交硬盘、闪存等物理存储形式，也应包括向法院提交非物质化的网址信息。[11]或者法官在使用庭内审查模式时，应坚持要求当庭出示原物或原件并接受辩方质证。[12]笔者认为，在技侦证据适用仍存在诸多障碍的现实情况下，如一步到位要求当庭出示原物或原件，不仅技侦部门配合的积极性欠缺，实践中也缺乏可行性。

　　针对技侦证据庭外核实的必要性问题，应结合实际情况进行细化。而且，从公信力、司法公开的角度，尽可能减少庭外核实的使用。只有案件中涉及国家秘密、个人隐私及危害技术侦查人员等人员安全，或者可能造成公共利益重大损害的情形，才能进行庭外核实。在庭外核实的过程中，发现不属于上述情形的，则转为公开质证程序。法官在庭外单方核实证据时，应当对技侦证据获取的合法性重点审查，及时将核实结果通知控辩双方。辩方有疑问，技术部门无法进行合理解释，尤其是技侦证据的合法性存疑时，应当依法排除。[13]通过实践积累，逐步总结需庭外核实的证据情况，并确定技侦证据的采信原则。同时，为克服庭外核实消解程序公开的弊端，应在判决中加强对技侦证据采信的说理，改变现有文书对技侦证据说理不充分、直接在“本院认为”中表述认证结论的做法。[14]

　　(五)对技侦证据的适用，应限于重大犯罪案件的裁判

　　依通说，技术侦查措施主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。[15]《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，适用技术侦查措施的五类案件，是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；其他严重危害社会的犯罪案件，是指“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物品和其他依法可能判处五年以上有期徒刑的案件；流动性、团伙性、跨区域性的犯罪案件”。

　　虽然公安机关使用技侦措施的案件范围较大，但在审判阶段，在使用技侦证据进行裁判的操作层面，应对上述案件范围进行适当限缩，并通过裁判的反向效应，促使常规侦查手段的穷尽化，防止对技侦证据的依赖及技术侦查措施的滥用。

　　(六)由技侦部门直接向法院出具线索来源等情况说明，可不作为证据使用，附入副卷备查

　　立法赋予技侦证据的证据资格，意味着赋予了技侦部门一定的侦查权，应由技侦部门直接向法院提供审批手续、出具线索来源等情况说明，改变公安机关各部门职能交叉、协调程序繁琐的现状。如果确实涉及到其他犯罪嫌疑人的继续侦控等保密原因，在法庭上出示技侦转化材料、批准手续等材料不利于其他案件的侦破，在庭外调查核实之外，法院认为技侦部门有必要出具案件线索来源等情况说明的，技侦部门可以就保密的重要性出具情况说明，放入法院卷宗的副卷中，除办案人员外其他人不得查阅，这也是技侦证据使用的权宜之计。放入副卷，能够让上级法院看到预审卷宗、审判正卷所没有的，但对案件处理较为重要的技侦说明，防止案件被改发。

　　三、从实务角度确立技侦证据适用的三层次

　　法院在适用技侦证据材料时，既应考虑技侦手段的保密性，又要考虑案件的证据是否充分。从实务角度，结合案件证据的具体情况区别对待，不仅应对技侦证据坚持最后适用和有限适用的原则，还应对技侦证据材料进行分层次适用。

　　笔者认为，根据审判实际情况，对技侦证据材料的适用可分为三个层次。

　　第一层次，直接使用。技术证据对案件的定罪量刑至关重要时，可以直接使用。在被告人不供述，其他证据是散乱、联系性差，尤其是毒品犯罪案件的证据较少的情况下，将技侦证据材料在判决中作为证据予以使用，与被告人通话记录、手机短信内容搭配适用、相互印证，并与其他证据形成证明犯罪的证据链条。

　　第二层次，补强适用。在其他证据缺少或存在瑕疵时，对技侦材料进行转化后予以补强；或通过庭外核实形成内心确信。毒品案件的证据较少，一些案件证据上存在空白或瑕疵。如抓捕犯罪嫌疑人、起获毒品的过程没有录像，盛毒品的包装灭失，起获毒品可疑物时没有称重，嫌疑人对起获的毒品没有签字确认，嫌疑人之间对毒品的主观明知予以开脱等情况。

　　尤其是较为常见的乘坐长途大巴车运毒的案件，定性的主要依据是将毒品从外省市运到北京。为逃避法律追究，嫌疑人在外地的客运站外或高速服务区上车。这类案件的证据存在无法收集的情况，如嫌疑人不过安检，也没有上车车站的相关监控录像；中途上车时司乘人员不给车票；大多数的大巴车属于个体挂靠运营，车内没有安装监控设备；在河北或进京城之前的服务区或路边提前下车；外地的司机、乘务人员不配合辨认嫌疑人；嫌疑人最初的认罪供述没有录音录像，翻供后提出被刑讯逼供，要求对之前的有罪供述进行非法证据排除；等等。例如，罗某运毒案。罗某在侦查阶段9次辩解，均称装有毒品的塑料袋是其从长途车上捡的，在庭审时辩解，塑料袋是一个叫伟哥的人委托其带到北京的，伟哥给其7百多元作为路上吃饭的费用，其不知道塑料袋内是毒品。本案中其他的证据较少或存在瑕疵，如乘车没有车票，收缴毒品后没有对毒品称重，在收缴毒品的记录中也没有毒品的数量，司机和售票员害怕打击报复，不敢在辨认人一栏上签字，辨认笔录有瑕疵。为确认罗某对毒品的主观明知，承办人到技侦部门查阅对罗某采取技侦措施收集的材料，显示罗某在案发前4次与上线联系，内容均涉及毒品，其中1次罗某与上线联系称“我计划是200个”，上线称“要的嘛”，由此判定当场查获的毒品200.77克，就是罗某联系的这宗毒品，罗某对运毒系主观明知，主动联系买毒，且不能排除罗某系毒品所有人的可能性。

　　第三层次，为查明关键情节事实的适用。虽然其他证据较少或存在瑕疵，但能形成证据链条，为查明一些关键细节事实需要核实技侦材料。对于是否排除非法证据或影响量刑的情节，法庭进行庭外核实技侦材料，这是刑事诉讼法实施以来在实践中运用最多的一种方式。如果在案证据能够成立证明体系，且能形成内心确信、排除合理怀疑，法庭一般不再核实技侦证据。也就是说，技侦证据在案件中所占分量不大时，法庭不会主动进行核实，也不会把技侦证据写入判决。但是，对案件线索、如何确定嫌疑人、是否存在刑讯逼供等相关问题的核实，涉及到技侦证据的相关情况，法庭需在庭外核实。例如，故意杀人案，在通过技侦手段将其抓获之前，他的嫌疑程度有多大，是认定自首或如实供述的关键事实，涉及到判处死刑或死缓的量刑档次问题，就要进行庭外核实。

　　此外，案发后及时采取技术侦查措施，更有利于案件全面侦破或追究犯罪，以及确定嫌疑人的刑事责任。当然，这不是技侦部门一家所能做的，首先需要刑侦部门有主动借力技侦的意识。实践中，有的在案发后大半年的时间讯问嫌疑人、收集其他证据，错过了技术侦查的最佳时机，导致案件定罪的证据不足。

【注释】

　　[1]姚永辉：“新刑事诉讼法下技术侦查制度的探讨”，载《法制与经济》2013年6月总第351期。

　　[2]董坤：“论技术侦查证据的使用”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。

　　[3]如《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定，“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报请区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书”等。

　　[4]马康：“论刑事判决书的说理——以技术侦查证据认定为切入点”，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第1期。

　　[5]王娇：“技术侦查证据庭外核实的程序性障碍”，载《贵州警官职业学院学报》2012年第4期；乔小叶：“论技术侦查证据”，载《法制博览》2015年第4期(下)；董坤：“论技术侦查证据的使用”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。

　　[6]贾萌：“技术侦查证据的审查问题”，载《江苏警官学院学报》2013年第28卷第2期；王娇：“技术侦查证据庭外核实的程序性障碍”，载《贵州警官职业学院学报》2012年第4期。

　　[7]同注[4]。

　　[8]王新清、姬艳涛：“技术侦查证据使用问题研究”，载《证据科学》2012年第4期；董坤：“论技术侦查证据的使用”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期；陈卫东：“理性审视技术侦查立法”，载《法制日报》2011年9月11日第8版；张冲开：“新刑诉法语境下技术侦查证据的使用与审查”，载《昆明学院学报》2014年第2期。

　　[9]张冲开：“新刑诉法语境下技术侦查证据的使用与审查”，载《昆明学院学报》2014年第2期。

　　[10]王娇：“技术侦查证据庭外核实的程序性障碍”，载《贵州警官职业学院学报》2014年第4期。

　　[11]李慧英：“技术侦查证据原件认定问题研究”，载《兰台世界》2016年第6期。

　　[12]同注[9]。

　　[13]李慧英、刘瑞伟：“非法技术侦查证据排除规则之完善”，载《人民检察》2015年第13期。

　　[14]同注[4]。

　　[15]王晨辰、周轶：“技术侦查制度之检讨”，载《法律适用》2014年第2期；傅国：“完善我国技术侦查措施的立法构想”，载《山西省政法管理干部学院学报》2014年第4期。

【作者简介】张素莲，法学博士，北京市第二中级人民法院刑一庭庭长、审判委员会委员，北京市审判业务专家。

【文章来源】《法律适用》2017年第11期。