【摘要】 近年来，我国陆续出台一系列法律法规及司法解释，从制度层面初步确立了非法证据排除规则，同时，实践中法官“不会排、不愿排、不敢排”的情况突出，制度实效不理想，难以达到该制度的预期立法目标和社会民众的期待。欲破解非法证据排除难的问题，对非法收集的证据一般应予排除；取证的违法程度相对轻微，而被告人罪行严重、犯罪后果恶劣，则可以考虑不一定排除，优先保护社会或被害人的利益，并从诉讼理念、司法体制、证据供给、律师参与、程序制裁等方面入手，通过渐进式改革，不断推进制度完善、提高制度实效。

【关键词】 刑事诉讼；非法证据；排除规则

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部分别于2010年6月和7月联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称：《证据规定》)及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，2012年立法机关在我国《刑事诉讼法》修订中增加了非法证据排除条款，2017年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部又联合出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称：《严格证据规定》)，随着上述一系列法律法规及司法解释的出台，我国初步确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则的确立对于遏制非法取证活动，提高办案质量，维护当事人的合法权益有重要作用，但其处起步阶段，执行实效尚亦有待验证。为掌握审判阶段非法证据排除规则的适用情况，笔者以S市、W市、C市法院、公安机关、检察机关、律师事务所为调研对象，通过召开座谈会及发放调查问卷的形式，[1]选取涉非法证据案件46件，就适用排除程序的案件数量、类型、庭审程序、裁判结果及保障措施等进行调研。

　　一、非法证据排除规则之司法运行

　　非法证据排除规则实施至今，深刻影响着中国的司法实践。根据笔者的调查，侦查人员普遍在规则设立后多次进行侦查取证的相关培训，增强了证据合法性的办案意识；辩方也在大量案件中提出非法证据排除的申请，将该规则作为保障被告人人权的重要法律武器；法官在审判阶段更加重视对证据的审查、质证，促进庭审朝着实质化的方向转变。最终启动排除程序并排除了非法证据的案件，都取得了良好的司法效果和社会效果。不过，笔者在调研中也发现，非法证据排除规则的适用还存在一些问题亟待解决。

　　(一)非法证据排除程序适用概况

　　1.非法证据排除总体情况

　　以S市为例，该市法院近五年间共办理刑事一审案件14.9万件，其中有据可查的涉非法证据案件仅85件。另一东部城市的情况大体相同，该市法院四年间办理刑事案件5万余件，其中涉非法证据案件29件。两地数据均反映目前非法证据排除案件占案件总数的比例不高。[2]另外，数据表明，S市历年相关案件的数量整体稳定，变化不大，司法机关对取证合法性问题的关注度需进一步提高。

　　（图略）

　　图1 S市涉非法证据案件数

　　2.程序申请及回应

　　非法证据排除程序有法院依职权和依案件当事人申请二种启动方式。调查结果显示，实践中，87%的案件依辩方申请而启动非法证据排除程序，其余13%的案件是法院依职权而启动的，这样，非法证据排除程序呈现依申请启动占主导的局面。根据相关法律规定，辩方提出非法证据排除申请后法院应当对是否启动排除程序等问题作出明确回应。从辩方的视角看，有24%的人在案件中曾申请排除非法证据，但在提出申请后，其中43%的人表示法院未予任何形式的回应，45%的人表示法院虽启动了排除程序，但却未就排除结果作任何形式的告知。结果显示，相当比例的律师认为在申请非法证据排除后，法院等司法机关在程序启动及结果回应上欠缺明确性和及时性。从法官的视角看，68%的人在审判工作中受理过非法证据排除申请，27%的人启动过排除程序，最终仅有13%的人排除过相关证据。换言之，87%的法官从未排除过任何非法证据，这在一定程度上显示了非法证据排除等程序性问题在审判时的受关注度。

　　3.排除对象及理由

　　申请排除的非法证据类型多是犯罪嫌疑人、被告人供述，占申请排除非法证据总数的86%。申请理由方面主要是讯问被告人或询问证人时刑讯逼供、威胁、引诱，占申请排除非法证据理由总数的89%。从调研情况看，辩方提出非法证据排除申请的，以犯罪嫌疑人、被告人乃至证人受到逼供、逼证的情形最为常见，在取证手段上则是以刑讯逼供为主，辅之以威胁、欺骗、诱供或指供等手段并用，侦查机关“口供至上”的思维定势仍不同程度存在。

　　表1申请排除的非法证据类型和理由

┌───┬───────────┬────┬───┬───────────┬────┐

│申请排│犯罪嫌疑人被告人供述　│86%　　 │排除理│刑讯逼供或威胁引诱　　│89%　　 │

│除的非│　　　　　　　　　　　│　　　　│由　　│　　　　　　　　　　　│　　　　│

│法证据│　　　　　　　　　　　│　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　│

│类型　│　　　　　　　　　　　│　　　　│　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　│

│　　　├───────────┼────┤　　　├───────────┼────┤

│　　　│证人证言　　　　　　　│6%　　　│　　　│取证程序不规范　　　　│4%　　　│

│　　　├───────────┼────┤　　　├───────────┼────┤

│　　　│物证书证　　　　　　　│2%　　　│　　　│证据形式瑕疵　　　　　│3%　　　│

│　　　├───────────┼────┤　　　├───────────┼────┤

│　　　│勘验检查笔录等　　　　│5%　　　│　　　│其他　　　　　　　　　│4%　　　│

│　　　├───────────┼────┤　　　├───────────┼────┤

│　　　│视听资料电子数据　　　│1%　　　│　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　│

└───┴───────────┴────┴───┴───────────┴────┘

　　4.地域分布

　　东部、中部和西部地区法官中分别有19人、20人和41人启动过非法证据排除程序，其中分别有2人、14人和27人在启动非法证据排除程序后最终排除了相关证据。从统计情况看，在启动排除程序的法官人数方面，西部地区高于东部和中部地区，东部和中部地区大致持平。在排除非法证据的法官人数方面，西部、中部及东部地区呈递减趋势。该结果显示，非法证据排除的适用在社会经济发展不同的地区呈现明显差异，其可能与各地区的侦查环境、手段及意识不同有关。

　　5.案件类型

　　非法取证问题突出的案件中，职务犯罪占41%，暴力犯罪占32%，毒品犯罪占16%，黑社会性质组织犯罪占7%，其他犯罪占4%。该结果显示，非法取证活动较易发生在职务犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪及黑社会性质组织犯罪等的侦查活动中。究其原因，贪污贿赂案件主要表现为钱权交易，金钱作为种类物，资金走向难以查证，书证、物证匮乏，侦查机关很可能选择强行突破口供，并根据口供进行后续的查证、补证工作。毒品犯罪因其秘密性，技术侦查等特殊取证手段运用较多，技侦材料因其取证的特殊性，控方很多时候以保密为由拒绝向法庭说明其来源的正当性，令合法性无从审查。暴力犯罪中虽然通常遗留在现场的实物及痕迹证据较多，但在一些可能判处死刑的严重暴力犯罪案件中，侦查机关也会选择强取口供，以加强证据锁链，防止指控失败，或者先突破口供，再根据口供串联碎片化的证据。

　　(二)非法证据的审查及排除程序

　　1.证据审查及排除主体

　　在笔者选取的46件涉非法证据案件中，41件由合议庭主审法官进行审查、判断，5件由审判长主持庭审时一并审查。根据调查问卷的统计结果，目前几乎所有非法证据问题均由合议庭在审查全案事实、证据时一并予以附带审查。65%的被调查者也认为非法证据的审查应由主审法官负责。理论上对于在主审法官或合议庭成员与非法证据之间设立“防火墙”的设想与实践情况及多数法官的期望存在一定差距。[3]

　　2.证据合法性调查阶段

　　我国《刑事诉讼法》规定，庭前会议阶段对非法证据排除问题了解情况，听取意见，法庭审理过程中对证据合法性进行法庭调查。《严格证据规定》进一步明确，控辩双方在庭前会议中对证据合法性未达成一致意见，法院应在庭审中进行调查，并且应当先行当庭调查，特殊情况下才可在法庭调查结束前进行。上述规定虽已充分考虑了非法证据对庭审的干扰问题，但笔者认为，从制度层面看应充分利用庭前会议对证据合法性进行调查。在笔者选取的46件涉非法证据案件中，仅有2件在庭前会议上通过检察机关当场举证等方式进行了证据合法性调查，占比不足5%。然而，据调查结果显示，分别有63%的律师、62%的检察人员及55%的法官认为对证据合法性调查应安排在庭前会议阶段，从而保证庭审集中、顺利推进。

　　3.程序启动条件

　　辩方申请启动非法证据排除程序需提供相关线索或材料，关于“线索或材料”的界定，《证据规定》第六条及《严格证据规定》第二十条均进一步规定主要是指涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。调查结果显示，77%的法官在启动非法证据排除程序时，仅要求被告人说明受刑讯逼供的时间、地点、方式等情况即可，无需进一步提供更为详细的信息或证据材料；23%的法官则要求被告人除了说明上述情况，还需说明侦查人员的姓名并有相关笔录等予以印证。

　　4.证据合法性证明标准

　　我国刑事诉讼法对证据合法性规定了确认或不能排除非法取证情形的证明标准，实践中对该标准如何理解存在很大争议。其中，11%的法官要求检察机关提供的证据材料能够证明证据存在合法的可能性即可，17%的法官要求形成优势证据，46%的法官要求达到排除合理怀疑或内心确信的程度，26%的法官则要求达到事实清楚、证据确实充分的程度。

　　5.证据合法性证明方法

　　实践中检察机关证明取证合法的方法主要有提交审讯时的录音录像，要求侦查人员出庭或出具书面情况说明，由看守所出具入所体检表等。关于相关证据材料的使用频率问题，侦查机关出具的书面情况说明占45%，录音录像占43%，入所体检表占22%，侦查人员出庭说明情况占11%。关于现有证据材料的证明力问题，在侦查人员及检察人员中，分别有93%及89%的人表示现有的证明手段足以证明证据的合法性；在律师及法官中，则分别有83%及74%的人表示现有的证明手段不足以证明证据的合法性。该结果显示，控辩双方对现有证明手段在证据合法性的证明力问题上存在较大分歧，控方对现有证据证明效果的判断未能得到辩方的支持。

　　(三)证据合法性的审查结果

　　1.非法证据的证据能力

　　非法证据丧失的是证据能力还是证明力，是非法证据排除规则的一个基础问题，关乎证据合法性的调查阶段及调查结果何时作出等问题。实践中，有一种意见认为非法证据没有证据能力，即证据一经确认为非法即丧失了作为证据的资格，其不应进入庭审程序，持这种意见的人一般主张在庭前会议阶段率先对证据合法性作出审查；另一种意见则认为非法证据有证据能力而无证明力，持这种意见的人一般认为无论证据合法或非法均可以进入庭审程序，只是非法证据没有证明案件事实的作用。调查结果显示，68%的人认为非法证据没有证据能力，属主流意见。《严格证据规定》关于非法证据的调查阶段前移、调查决定作出前不得宣读质证等规定，亦反映出非法证据不具有证据能力这一理念。

　　2.证据排除对定案的影响力

　　在笔者选取的46件涉非法证据案件中，有14件最终排除了相关证据，表面上看占比超过三成，但其中仅有4件据此减少认定犯罪事实，另外10件定罪量刑不变，没有一起案件因非法证据排除而宣告被告人无罪或免刑。问卷调查亦得出相似结论，78%的法官表示排除了相关非法证据后不影响案件的定罪量刑；22%的法官表示排除了相关证据后，案件的定罪量刑发生了一定的变化；没有人表示排除了相关证据后导致对被告人定罪免刑或作无罪判决。这在一定程度上反映出法院启动非法证据排除程序后，最终被排除的更多是一些相对次要的证据，而对排除关键证据的态度较为慎重和保守。

　　(四)保障措施的司法适用

　　从司法实践现状看，为贯彻实施非法证据排除规则，司法部门采取了多种合法取证保障措施；这些保障措施的实际运行情况并不理想。

　　其一，全程录音录像。全部或绝大多数律师、检察人员及法官均对审讯时录音录像的必要性及证明力予以充分肯定。然而，对于全程录音录像的实际应用情况，分别有57%及8%的人表示仅有非常少的案件有全程录音录像，实际应用情况不甚理想。

　　其二，侦查人员出庭。对于合法性有疑问的证据，侦查人员出庭说明取证经过及方法，并接受控辩双方的质询，其证明效果相对较好。然而，关于实际出庭情况，87%的人表示在其办理的案件中从未有侦查人员出庭。由此可以推断，在需要证明取证合法性的案件中，侦查人员以出具书面情况说明代替本人出庭的情况较为常见。

　　其三，律师在场。我国目前的值班律师制度尚未规定侦查机关讯问被告人时律师在场。实践中，侦查机关讯问时也不允许律师在场。对于律师在场的必要性，仅有5%的侦查人员及21%的检察人员认为讯问时有必要予以安排，90%的律师认为讯问时应到场，持支持立场的法官比例则为52%。

　　二、非法证据排除规则的功能与价值

　　非法证据排除规则之所以成为理论界和实务界研讨的重点，在于其发挥的独特功能与价值。通过对该规则运行现状背后的理论分析，可以据此发现非法证据排除规则的适用还存在哪些困境阻碍了该规则功能的有效发挥，并对此提出相应对策。

　　(一)彰显程序正义和程序公正

　　正义原则的正当性不仅来源于实体公正，而且来自于程序公正。实体公正本质上是难以完全实现的，只有在程序公正的基础上，才存在向实体公正趋近的可能。程序公正强调的是过程而非结果的正义，即所谓“正义应当以看得见的方式实现”。在刑事司法审判中，查明真相、打击犯罪是司法机关所追求的目标，目标的实现有赖于程序保障。司法机关按照法定的程序和规则侦查、起诉、审判，实体正义方有实现的可能。非法证据排除规则保障的是侦查取证程序的合法性，防止司法机关以犯罪的方式惩治犯罪。即使以非法手段获取的证据的确反映客观事实，但证据的获取方式本身违法，使得程序本身不具备正当性和合理性，违背程序正义的独立价值，以此所得的证据就不应当被承认。因此，非法证据排除规则追求刑事司法活动的理性，通过程序性制裁手段预防程序违法，避免公众对司法程序产生“非正义”之感，符合程序正义的本质要求。

　　(二)发现实体真实和实体公正

　　尽管非法证据排除规则存在使有罪的人逃脱法律制裁的可能性，但是此种结果属于司法程序不得不承担的风险。更应当看到，非法程序排除规则剔除以刑讯手段逼取的口供及其他非法证据，具有防范冤假错案的功能。囿于侦查手段的单一、侦查技术的落后，部分案件缺乏必要证据证明犯罪行为时，口供往往成为必不可少的定案根据。侦查机关刑讯逼供、威胁利诱以获取有罪供述，并且在“严惩犯罪”的民意裹挟下，最终导致无辜的被告人被定罪量刑，出现冤假错案。近年来一系列错案浮出水面，反映出非法证据对案件错判的重大不良影响；非法证据遮蔽案件真实，有损实体公正，动摇司法权威。通过排除刑讯逼供、不规范的取证程序等方式获取的证据，从而保证无罪的人不受司法追诉，尽可能减少冤假错案发生的可能性，这是非法证据排除规则在追求程序公正的基础上力求实现的价值目标。

　　(三)规范司法行为和保障人权

　　作为国家权力之一的侦查权天然具有扩张性，在调查取证过程中，一旦对犯罪嫌疑人、被告人采取限制自由等强制措施，侦查机关就具有侵犯被告人人权的倾向，有可能以违法行为调查违法行为。非法证据排除规则通过程序性制裁措施防止侦查权的滥用，使侦查人员无法从非法取证中获得相应利益，根本上遏制非法取证的动机。不同于美国等国家只在审判阶段适用非法证据排除规则，我国将该项规则适用于侦查、审查起诉、审判等各阶段，侦查所获取的证据将经过各机关的多次审核，促使侦查人员按法定程序获取相关证据，并通过增强专业技能，提高侦查技术来完成侦查工作。

　　刑讯逼供等司法审讯方法不仅反映侦查人员法治意识的淡薄，而且是对被告人人权的侵害。在刑事诉讼中，被告人作为被追诉的对象，处于明显的弱势地位。刑讯逼供等非法取证方法严重折磨被告人的精神和肉体，有着“小宪法”之称的刑事诉讼法理应设立相关制度规则尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。非法证据排除规则正是从源头上预防侵犯公民权利的违法取证行为，遏制侦查机关对被告人人权的践踏。因此，非法证据排除规则通过拘束强者、保护弱者的方式实现协调各法律主体之间的关系的功能。

　　三、非法证据排除规则适用之困境

　　(一)法官“不会排、不愿排、不敢排”

　　在我国司法体制下，法院虽履行居中裁判的职责，但其相对于公安机关及检察机关并不具有优势和独立地位，依法还要接受检察机关的监督和制约。在一些职务犯罪案件中，法院还要处理与纪委、监察部门等的关系，情况就更为复杂。[4]案件审理类似于“流水线作业”，经过侦查、起诉、审理直至定案裁判，环环相扣，很多事实和证据在审判前就已经被固定下来，证人或被害人是否出庭，物证是出示实物还是照片，并不是十分关键的问题。因此，法院要在审判阶段严格审查并排除业已固定的证据，不仅较为困难，而且可能面临来自其他司法机关的阻力。这就导致有的法官面对有非法取证嫌疑的证据时存在“不会排、不愿排、不敢排”的问题。此种情形下，非法证据排除规则实则虚置，其所追求的任何价值目标都难以实现。

　　(二)程序性裁判与实体性裁判混同

　　非法证据审查属重大程序问题，且关乎实体公正，其重要性并不亚于辩方提出的实体性抗辩。对于辨方就非法证据问题提出的抗辩意见，《严格证据规定》明确了以先行调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外的调查方法，据此，法院理应在实体裁判前作出程序性裁判，以率先解决证据的证据能力问题。目前不少法院把非法证据问题视为普通的举证、质证问题，与实体问题一起予以集中解决。非法证据排除制度的程序公正意义应当优先于实体公正，但是很多法官出于各方面考虑，极少会就非法证据问题专门作出程序性裁判，而是代之以在判决文书中模糊处理，仅说明相关事实的证据不充足或不引用相关证据。程序性裁判的缺失在一定程度上造成非法证据排除规则的工具化和边缘化，由此导致法院无论在法庭调查还是裁判文书制作时均较为重视辩方提出的实体抗辩，而对其提出的非法证据排除等程序性主张关注不够。

　　(三)证据排除对裁判结果的原因力中断

　　据司法机关统计，一定时期内全国各级法院纠正的重大冤假错案中，绝大多数案件和侦查办案过程中存在的刑讯逼供有一定关系。[5]排除以刑讯手段逼取的口供及其他非法证据，防范冤假错案，亦是非法证据排除规则的制度初衷之一。然而，从制度运行情况看，法官更倾向于排除与案件定罪量刑关系不大的次要证据，而对定案关键证据的排除则持慎重态度，宁愿作留有余地的判决，也不愿仅因取证方法有问题就予以排除并判决被告人无罪。关键证据是否排除关乎案件裁判结果，关乎社会防卫利益、被害人利益与被告人利益的冲突与衡平，司法机关持慎重态度，抑或对取证手段有轻微瑕疵但不影响真实性的证据不予排除，并非完全没有合理之处。然而，对有刑讯逼供嫌疑而不查实，却退而作出留有余地的判决，就无关利益平衡问题，极有可能造成冤假错案，无法发挥非法证据排除规则发现案件实体真实的功能，与立法目标相悖。

　　(四)保障制度的功能未有效发挥

　　非法证据排除规则的实施需要各项保障制度的配合，但目前录音录像、侦查人员出庭等制度的实施效果不甚理想，难以发挥应有的保障作用。在录音录像方面，侦查机关选择性录音录像的问题较为突出。侦查人员有可能先实施刑讯逼供，在犯罪嫌疑人准备交代时再录音录像，造成犯罪嫌疑人自愿供述的假象。录音录像当庭播放亦面临很多困难，控方有时会以当庭播放全部录像材料耗时过长，不具备客观条件为由，有选择性地提供、展示有利指控的片段。侦查人员讯问不规范，有措辞不当或拍桌子等附加动作，当庭播放效果欠佳，亦令控方有所顾虑。在侦查人员出庭方面，侦查机关以出具情况说明代替实际出庭的情况较为普遍，这种被指责者自证没有违法行为的书面材料的方式的可信度值得怀疑。有的侦查人员接到通知出庭，在庭审中却以消极态度作出陈述。[6]在看守所羁押方面，存在侦查机关以办案需要为名将犯罪嫌疑人带离看守所或随意变更强制措施等情况，这在一定程度上为非法取证创造了条件。

　　四、非法证据排除困境的出路

　　近年来，实务界对非法证据问题的重视程度越来越高，也有很多案件着手审查并实际排除了部分证据。然而，总体来看，我国的非法证据排除尚处于起步阶段，实践中排除非法证据，尤其是排除对案件定罪量刑至关重要的非法证据，仍有一定阻力。法律规则与司法实践需要长期磨合，方能实现良好的制度效果。立足我国司法实践，循序渐进，逐步破除司法适用中的障碍和难点，不断寻找出路，是保障非法证据排除规则真正落地生根的有效路径。

　　(一)转变诉讼理念

　　当前，发现案件的客观真实仍然是社会公众对司法机关的基本要求，而排除非法证据的主要目的是保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，有时甚至会妨碍案件真实的发现。在保障人权与发现案件真实目标一致时，非法证据被排除自无疑问。然而，在两者冲突时，仅以保障人权为由就不追究被告人的刑事责任，让社会公众为侦查机关的错误“埋单”，人们会怀疑其可行性和正当性。为此，理念的转变就十分重要了，理念的转变决定了行动的选择，无论是执法者，还是社会民众，均应培育现代司法理念，从重实体转变为实体与程序并重，从重打击犯罪转变为打击犯罪与保障人权并重，从依赖口供转变为重视物证、书证。[7]美国法官卡多佐也指出：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，我们的社会不希望警察傲慢的轻视法律。”[8]实践中，办案机关应善于平衡追究犯罪与保障人权两方面的价值关系，灵活运用比例原则协调公共利益与个人利益、被害人利益与被告人利益之间的关系。换言之，非法取证严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的身体、健康、人格尊严等基本权利的，对非法收集的证据一般应予排除；取证的违法程度相对轻微，而被告人罪行严重、犯罪后果恶劣，则可以考虑不一定排除，优先保护社会或被害人的利益。

　　(二)排除体制阻力

　　我国刑法的目的是惩罚犯罪，保护公民。公安机关、检察机关、法院等在刑事诉讼中的职责定位是分工负责、互相配合、互相制约。排除非法证据本质上是审判权对追诉权的审查及制约，是司法权对行政权的程序性制衡，其必然要求追诉权、行政权对司法权、公民权利作出让步。[9]因此，在非法证据排除程序启动后，应当减少公安机关和检察机关对法院的制约因素，保持法院的独立性和中立性，减轻法官“不会排、不愿排、不敢排”的顾虑。通过渐进式改革，在纵向结构上建立以审判为中心的诉讼结构，逐步建立和完善审判为中心的诉讼制度，将司法权延伸至审前程序。在横向结构上逐步实现审判中立和控辩平等，增强辩方的防御能力，强化诉讼对抗。如此，法院才有足够空间行使排除非法证据的权力。[10]

　　(三)改变证据供给

　　在我国刑事诉讼中，证据供给形式以口供为主，实践证明这种证据结构很容易滋生刑讯逼供等非法取证现象。究其原因，一方面，目前侦查机关的审讯技术相对落后，缺乏系统性和科学性，惯于依赖刑讯逼供等非法手段；另一方面，因缺少辩诉交易等制度化诱供措施，侦查机关并未掌握多少与犯罪嫌疑人交换口供的砝码，其许诺的量刑优惠难以落实，存在“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的现象，造成审讯形势不断恶化，最终倒向刑讯逼供。

　　为了彻底消除非法取证，落实非法证据排除规则要从以下二方入手。首先，不妨考虑借鉴美国的“毒树之果”理论。霍姆斯大法官在Silvethorne Lumber Co.诉美国政府案的判决中指出：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”[11]也就是说，通过非法手段获取的证据，在此种证据基础上又派生的其他证据也应当被排除。“毒树之果”理论作为非法证据排除规则的重要组成部分，可以防范刑事司法实践中出现的规避或架空非法证据排除规则，甚至出现反向激励非法取证的情况，例如通过刑讯等非法方法获取口供从而收集到实物证据，利用重复供述使得后一次供述仍具有可采性。[12]当然，“毒树之果”理论的运用要确保刑讯和重复供述与后续收集的实物证据之间存在因果关系，控方也可以据此提出抗辩。其次，应当改变侦查机关依赖口供的侦查方式，提高侦查的科学性和技术性，在口供缺失的情形下，尽可能收集其他证据以形成完整的证据链。对此，侦查机关一是要提高科学侦查水平，增加物证、书证等客观证据的供给，提高证人出庭率，改变过度依赖口供的证据结构；二是要提高审讯技术，由对犯罪嫌疑人的身体、精神强制向心理强制转型，建立一套行之有效的心理强制审讯技术，并通过各种制度保障取保候审及量刑承诺的落实。[13]

　　(四)促进律师参与

　　目前，辩护律师无权参与侦查机关讯问被告人或其他侦查取证活动，在审查起诉以前，亦不能查阅案件的卷宗材料。侦查活动处于相对秘密状态并由侦查机关垄断，其公正性很容易受到质疑。辩护律师自始无法见证讯问过程，也在一定程度上造成其在法庭上的举证和对抗手段薄弱。为提高律师对非法取证的制约作用，应采取以下措施。一是探索侦查讯问时律师在场制度。侦查机关对犯罪嫌疑人进行审讯、身体检查时，均应通知辩护律师到场，以监督侦查活动并为犯罪嫌疑人提供法律帮助。二是充分保障律师行使辩护权，赋予其独立的调查取证权。逐步破解律师执业中存在的会见难、调查取证难等问题，完善律师调查取证的相关规定，严格限制伪证罪的适用，创造宽松的辩护环境。三是完善值班律师制度。通过在侦查或羁押机关设置值班律师，能在第一时间为到案的犯罪嫌疑人提供法律帮助。然而，现阶段值班律师对于被告人的帮助仅仅限于基本的法律咨询以及程序性告知服务。应当赋予值班律师会见权、阅卷权、出庭辩护的权利，从而使被告人获得实质法律帮助。此外，值班律师还应定期轮换，以保证其独立性。[14]四是逐步推进全程录音录像制度。对犯罪嫌疑人实施讯问应在指定羁押场所进行，并对讯问全程录音录像，不得随意中止、中断，以期为辩方有效参加庭审对抗提供有力证据。

　　(五)建立程序制裁

　　法律为侦查机关取证、公诉机关控诉规定了相关行为规范，但很多规范没有相应的程序性制裁措施。程序性制裁的目的是宣告诉讼行为的违法性，使受到程序性违法直接影响的证据及相关诉讼行为失去法律效果。以美国为例，长时间羁押、侵犯律师帮助权、违法逮捕等达到一定情节或造成一定后果的，甚至有可能造成起诉撤销。[15]建立诸如此类的程序性制裁机制，可以有效遏制违法取证，维护程序公正。如应当录音录像，而未录像或选择性录像的，或者在羁押场所外讯问的，除非控方能够证明取证合法，否则应推定违法，并排除相关证据。

　　在具体程序性制裁制度的设计上，考虑到非法证据排除规则本身即是程序性制裁机制的一部分，而程序性违法不仅限于证据领域，也应当包括警察、检察官、法官的所有诉讼行为。因此，有必要建立独立的程序性裁判机制，对某一诉讼行为是否属于“无效行为”进行专门审查，避免程序性制裁措施无法真正得到落实。此种审查方式将非法证据排除规则的适用从实体裁判中分离出来，归入专门的程序性裁判中。当然，程序性制裁同时会因侦查机关的违法行为而牺牲社会和无辜受害者的利益，故在制度设计时应充分平衡两方面的利益冲突，并以民事救济等途径顾及被害人权益。

【注释】

　　[1]S市是我国东部地区大城市，W市是中部地区大城市，C市是西部地区大城市，笔者这样安排，主要是为了在取样时兼顾社会经济发展程度不同的地区。调查问卷发放后，最后有效回收公安机关问卷206份、检察机关问卷236份、法院问卷222份(法院问卷中，东、中、西部法院各74份)、律师问卷230份。

　　[2]孙长永等的调查结论亦支持笔者于本文中的判断。参见孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期。

　　[3]汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，《政法论坛》2011年第1期。

　　[4]在笔者调研的Y法院审理的Z受贿案中，辩方提出Z在侦查阶段受到刑讯逼供，其审判前供述应予排除，为此，控方播放了Z有罪供述的录像片段，并提交了依法办案的情况说明。然而，法庭调取了Z在看守所羁押期间的体表检查登记表，证实Z在接受审讯时受伤，控方对此无法作出合理解释。法院据此排除了Z的审判前供述，在未认定控方指控的大部分犯罪事实的情况下作出定罪免刑判决。据有关法官反映，承办此案的法官及法院事后承受不小的压力。

　　[5]参见《中国去年纠正12起重大冤假错案多数与逼供有关》，《新京报》2015年3月12日。

　　[6]在笔者调研的一起组织、领导黑社会性质组织案中，非法证据排除环节要求侦查人员出庭，并接受控辩双方的询问。面对辩方询问，出庭的警察一律以“我是依法讯问”“以材料为准”等回应，法庭无法进行实质调查，庭审效果不好。

　　[7]参见徐汉明、赵慧：《非法证据排除规则若干问题探究》，《人民检察》2011年第20期。

　　[8]转引自陈瑞华：《非法证据排除规则的理论反思》，《法律适用》2006年第6期。

　　[9]孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，《现代法学》2014年第1期。

　　[10]参见樊崇义、张中：《论刑事司法体制改革与诉讼结构之调整》，《环球法律评论》2006年第5期；吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》，《现代法学》2006年第5期。

　　[11]转引自雷小政：《非法证据排除中的“实质说理”与改革建设》，《证据科学》2016年第3期。

　　[12]林国强：《论毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间》，《河北法学》2013年第10期。

　　[13]吴纪奎：《口供供需失衡与刑讯逼供》，《政法论坛》2010年第4期。

　　[14]参见王超：《非法证据排除调查程序难以激活的原因与对策》，《政治与法律》2013年第6期；杨宇冠、杨恪：《〈非法证据排除规定〉实施后续问题研究》，《政治与法律》2011年第6期。

　　[15]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第535-561页。

【作者简介】任素贤，同济大学法学院博士研究生，上海市第一中级人民法院刑二庭副庭长。

【文章来源】《政治与法律》2018年第6期。