【摘要】 我国刑事庭审中的人证调查，虽然采用了控辩方发问的格局，但未能采用交叉询问的技术规则，人证调查规范较为粗疏。推动庭审实质化，需要考虑中国刑事庭审的约束条件，适当借鉴交叉询问技术，包括关于诱导性询问的规范。应实行证人作证后控辩双方评议的制度，同时对证人在场问题作出适当安排。被害人作为诉讼当事人，出庭作证时应协调作证人与当事人身份的冲突。单位犯罪的诉讼代表人不能被作为被告人或证人进行法庭调查，特殊情况下需转换身份。有专门知识的人出庭，可兼为质证人和作证人，允许各方采取适当方式对其发问；如果有专门知识的人出庭询问鉴定人，则应在其询问鉴定人并发表质证意见后再对其发问。庭审规程应增设对法庭决定提出异议的制度。

【关键词】 刑事庭审；人证；证据调查；证据规则

　　推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，需完善法庭审判制度，实现刑事庭审实质化。为此，近期最高人民法院制定了“人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程”试行稿，下发于指定的法院试行。笔者曾经参加此稿讨论，专家提出的部分意见已经被试行稿采纳，但仍有一些问题，尤其是人证调查问题，仍有待研究解决；有些规范则需进一步细化，以便对实践进行有效规范。本文试作一探讨。

　　一、现行证人调查方法及其特点

　　庭审实质化的核心，是加强证人出庭，当庭对直接人证进行有效审查。为此，需适当设置询问及质询证人的制度。而在控辩举证的诉讼模式中，以“主询问”、“反询问”等询问程序及相关的技术规范构成的交叉询问制度，是最为典型的证人调查制度。在1996年，我国修改《刑事诉讼法》，将刑事庭审中法官依职权调查证据制度，改为控辩双方向法庭举证并相互质证的制度。证人调查，应由提请方首先询问，再由诉讼对方进行质询，由此形成交叉询问的基本格局。然而，十多年以来，我国刑事庭审并未采用普遍遵循的交叉询问技术规范，而仅采用了较为简单的轮替询问方法，即证人首先由提请证人出庭一方询问，再由其诉讼对方询问；必要时，法庭可以允许双方再次询问；合议庭如果有问题，可以在控辩双方询问后对证人进行询问。[1]

　　这种证人询问方式与交叉询问制度的主要区别在于：一是轮替询问规则有别，即轮替询问并未采用主询问者终结询问的一般方法，实践中一般控辩双方各询问一次，再由法官补充发问，如有必要，控辩一方或双方则可能再作询问；二是一律禁止诱导询问，并未采用反询问、询问专家等情形允许诱导询问的规范；[2]三是询问及证人陈述的方式，并未采用严格的一问一答，使证人回答受询问人严格限制的方法，而是采用问答式询问与证人自然陈述相结合的方法；[3]四是允许控辩双方在询问证人后对证人作证情况，主要针对其证言真实性与相关性及证明力发表质证意见。由于这些区别，笔者认为，我国现行刑事庭审询问证人，并非准确意义的交叉询问，将其称为轮替询问更为适当，即控辩方与法官轮替询问证人的人证调查方式。

　　形成目前所谓的轮替询问方式的原因，笔者认为一是制度实践不足，主体条件欠佳。由于多年来证人很少出庭，因此也难以发展出较为发达的证人询问技术和方法，而且检察官、辩护律师与法官询问证人的技术能力有限，比较适应简单而易于掌握的询问方法。[4]二是交叉询问制度设置的前提条件有所欠缺，包括证人属性不够明确等。交叉询问是以区分证人类型为基础，并由此设定询问规则。但在中国刑事庭审中，辩护方庭前接触证人受到一定限制，不能单方面直接接触被害人的证人，不能在庭前引导证人，因此，在庭审中，辩护方对控方证人的质询能力十分有限。而且由于我国实行证人庭前证言可作定案依据的证据制度，辩方申请出庭作证的证人，不一定是辩方证人，有时会是控方证人。辩方希望其出庭后能够找到证人破绽，或促使其说出与书面证言不一样的事实，从而打破其书面控诉证言。这种情况下，交叉询问制度规范就难以贯彻。例如，控方证人由辩方申请出庭，可能坚持控诉证言立场，而与辩方立场相对立，此时，传召方进行的首次询问，实质上是反询问，而诉讼对方即控方所作询问，则因其诉讼立场的一致性而在实质上成为主询问。这种情况下，采用轮替询问方法，不区分询问人与被询问人的关系，一般禁止诱导询问就更能适应类似情况。三是中国刑事诉讼案卷制度的存在及强大作用。即使证人、被害人、被告人、鉴定人出庭陈述，其案卷中的书面陈述仍然是重要的可采证据。而在实践中，无论是过去还是当前，刑事诉讼仍然是以案卷为中心，而未能实现以庭审为中心。在这种情况下，庭审询问证人和其他出庭人员，主要功能是核实案卷中的书面证供和鉴定意见，因此，统一的询问方式、较为简化的询问规则，亦能基本达到人证核实的目的。

　　二、对交叉询问规则的斟酌取舍

　　推进“以审判为中心”改革背景下的庭审实质化，完善庭审证据调查规则，首先需要完善证人询问规则。一个重要问题，是继续维持原有的较为简单易行的证人调查方式，还是借鉴交叉询问制度，区分调查对象和询问关系，采用不同的人证调查方法，以提高人证调查的技术性和效能。对此，有不同意见。一种意见是改革人证调查方法，借鉴交叉询问制度，细化询问规则，改变过去那种简单的询问方式。尤其是对禁止诱导询问规则应当作出限制——对“敌对证人”、鉴定人和出庭专家等，应当允许诱导询问，以提高询问的针对性及有效性。另一种意见则是保守的意见，可以说也是主导的意见，是基本维持原有的轮替询问规则，仍然采用一律禁止诱导询问等较为简单统一的规制方法。因为原有的人证调查方法，实践中大体可以应对庭审需要，并未体现出十分突出的弊端，也没有强烈的改革呼吁。而如借鉴交叉询问，其方法可能过于技术化，实践中各诉讼主体可能难以把握，难以适应，[5]而且可能出现由诉讼技巧(询问技巧)严重影响诉讼效果的情况，妨碍法庭对实体真实的追求。

　　笔者认为，改革论与保守论都有一定的合理根据。既然要推进庭审实质化，必然要求提高庭审人证调查的技术性，以增强其有效性。如果仍然维持原来不分对象不分情境的简单规制方式，似乎不符合改革要求。但是在另一方面，案卷中心主义不变，辩护方庭审准备能力不足，证人属性仍然可能混同，而且控辩审各方的询问技术能力也不可能很快改变，骤然照搬交叉询问制度方法，中国刑事诉讼可能难以适应。

　　既考虑改革要求，又注意条件约束，笔者主张一种适度调整的方案。即在当前完善庭审规程过程中，基本维持原有的证人询问规范，但作一定调整。主要是适当放宽禁止诱导询问规则。一是为恢复作证人的记忆，允许进行诱导式询问。但为防止不当诱导及打破规则，此种询问，需先向审判长报告询问意旨和缘由，征得审判长同意。作证人遗忘情节，常常仅需适当提示，即可恢复记忆。故任何一种合理的询问制度，都应允许这种恢复记忆的提示性诱导。而且因有言在先并经审判方同意，也可防止不当诱导。二是对入门性、辅助性、非实质性问题允许诱导询问，这一点亦应无争议。三是对诉讼对方聘请的鉴定人及出庭专家，以及对有明显反对立场的证人、被害人、被告人及其他作证人员，不禁止或不严格禁止诱导询问。因为专家具有中立性与专业性，且由对方聘请做出鉴定或申请出庭，本方的诱导询问不致扭曲询问程序。而如作证人的反对立场明显，对其诱导询问亦不致对其回答发生诱导效应。

　　对禁止诱导询问规则的上述调整，在庭审规程中，可以采取仍然维持原有的禁止诱导规则，但列明若干例外的方式处理，也可以采取对禁止诱导性询问作出适当限制的方式作出规定。如规定：对证人，不得以可能影响证言客观真实的诱导方式发问。[6]

　　三、证人作证后归纳发表质证意见制度

　　如前所述，与交叉询问制度通过反对询问制度进行质证的做法不同，中国刑事庭审，在询问证人后，允许控辩双方发表对证人作证的意见，即实行证言评议制度。例如，***案审判，在每一控方证人作证后，均允许控、辩双方发表质证意见，***此时发表了大量驳斥控方证人的意见。试行中的庭审规程，也将证言评议制度确定下来，即“控辩双方发问完毕后，可以归纳本方质证意见”。然而，对作证证言进行评议的制度，在法律与过去的司法解释中并无明确根据。《最高法解释》第218条规定，“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”这一条就“出示证据”、“进行辨认”的规定，应指有形的证据，如物证、书证、书面证言和书面供述等，不宜用指证人作证。只能说，实践中实施的证言评议制度，其法理与《最高法解释》第218条的精神一致。

　　完善庭审证据调查程序，是否应当确认证言评议制度并规范其操作。对此，笔者认为，在证人作证后，允许控辩双方进行作证评议既为必要，也属可行。所谓必要，是指证人作证后，控辩双方就证人作证的真实性与证明力，发表质证意见，有助于法庭判定证言的质量并决定取舍。反之，如果没有这一程序，证言的优劣未争议，控辩方的态度不明确，可能不利于法庭准确认证，也不太符合法庭裁决需以当事人双方意见为基础的“辩论原则”。诚然，证人作证的情况，也可以在证据调查结束后，于法庭辩论阶段由控辩双方或其中一方进行分析。然而，按照我国刑事庭审的制度安排，对单个证据的质证，应当在庭审调查阶段进行；在法庭辩论阶段，则应着眼于案件基本事实的群组性、整体性证据分析。因此，证人作证后进行及时质证更为合理有效。

　　确认证言评议制度，随之产生操作程序设置问题。一个突出问题是，控辩双方对证言发表质证意见，是让证人退庭后发表，还是让其留在庭上，听取双方质证意见，甚至允许其反驳控方或辩方意见。司法实践中，普遍采用证人退庭后控辩双方发表质证意见的方式。如***案以及刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件等典型案件审判，均采此种证言评议方式。[7]但在实践中，包括庭审实质化改革实践中，也有法院采用控辩双方在证人(普通证人、侦查人员、鉴定人、专家证人)未退庭的情况下，发表意见的证言质证方式。[8]

　　笔者通过实践观察认为，作证人，包括普通证人、被害人、侦查人员、鉴定人、专家证人，作证后一般可让其退庭，再由控辩双方发表质证意见。因为证人作证完毕，一般已没有必要再留于庭上。而且证人退庭，一方面，有利于控辩双方尤其是反对其证言的一方较少顾虑，能够明确表达其质疑；另一方面，可避免质证意见对作证人形成精神刺激。在侦查人员依据《刑事诉讼法》第57条第2款的规定出庭“说明情况”时，尤其应注意。因为《刑事诉讼法》将此种出庭规定为“说明情况”，而有别于目击犯罪的警察出庭作证，已含对侦查人员精神保护的意旨。

　　不过，应允许合议庭根据审判的实际情况，允许作证人不退庭即要求控辩双方发表质证意见。允许不退庭质证的主要根据是反馈与互动的可能性。主要有两种情况：一是对鉴定人及出庭专家，由于作证人的专业性甚至技术上的权威性，控辩意见一般不至于对他们形成强烈的精神刺激。而由于他们具有的专业能力，对质证意见表露出的某些疑问和问题，还可以作进一步的解释说明，此种情况下，合议庭可允许作证人不退庭。如果作证人要求作出解释，合议庭应当允许，有时法官还可依职权要求进一步解释某些问题；二是对某些证人，如果法官心存疑问，认为对证言的真实性与证明作用有进一步探究的必要，也可以让其不退庭，在场旁听控辩方质证意见。如果法官认为有必要，应当允许控辩一方或双方补充询问，或由法官直接补充询问。为指导审判操作，对上述一般性要求和具体情况的判定标准与处理方式，最好能在庭审规程中予以明确。

　　四、调查被害人的制度安排

　　被害人是其人身或财产权益受到犯罪行为损害的证人，当然也适用证人调查的一般规定，

　　《刑事诉讼法》对此也有明确要求。[9]但在中国刑事庭审中，被害人有特殊的法律地位，即他(她)既是作证人，也是公诉案件的诉讼当事人。前一种身份，使其应当遵循证人调查的一般规则，包括不得旁听庭审、不得同其他证人交谈；但依据后一种身份，其有权参加全部庭审活动，了解全案证据信息，并作为当事人发表质证、辩论意见。两种身份形成被害人作证的规范冲突。

　　笔者认为，1996年《刑事诉讼法》修改，将公诉案件被害人确立为诉讼当事人，虽有其提高被害人法律地位从而有利于保护被害人权益的积极意义，但可能形成诉讼关系与法庭秩序紊乱，而且难以做到名实相符，实践中也很难操作。[10]然而，法律未改，我们还只能探讨如何协调矛盾，实现操作规范的相对合理。

　　被害人出庭作证，应当对被害人单纯作为作证人员出庭，以及同时以诉讼当事人身份出庭两种情况均作出规制。前一种情况比较单纯，直接适用证人作证前在指定地点等候，不得与他人谈论案情，不得旁听庭审的规定。后一种情况则相对复杂。如果不允许其旁听庭审，将损害其当事人诉讼权利。但如允许旁听庭审，又会因庭审证据信息对被害人形成干扰，妨碍其证言的真实可靠性。例如，被害人听到被告人在法庭上的供述避重就轻，推托罪责(这种情况较为常见)，则可能产生激愤之情，从而影响其客观陈述案情。

　　笔者认为，可以设计一种在对被告人进行发问时，被害人暂时回避的制度。根据目前的制度安排，查明出庭人员并宣布程序权利、处理回避等程序事项后，宣读起诉书，开始法庭调查。首先讯问被告人，然后对被害人进行发问。在这种制度框架中，被害人如要求作为诉讼当事人参加庭审，法庭应当允许。被害人可依法参加开头程序，但在宣读起诉书后，调查被告人之前，安排其暂时离开法庭。如果被害人有诉讼代理人，其代理人留在法庭，代理其行使当事人权利，包括向被告人发问。在被告人调查结束后，再让被害人回到法庭，首先陈述案件事实，接受控辩双方及法庭发问。然后可安排被害人与被告人对案件事实中重要的分歧陈述进行对质，包括允许双方互相发问。此种证据调查程序结束后，被害人再作为当事人参与全部诉讼程序。

　　上述制度安排，最大限度地协调了被害人的角色冲突，兼顾了证据调查及当事人权利保障的需要。虽然被害人质询被告人的当事人权利略受影响，但也是保证证据调查可靠性的必要代价。而且公诉案件本以公诉人为指控性证据调查的担纲者，其相对于被害人的客观性与专业性，一般能够满足整体的控诉需要。而在被害人有诉讼代理人的情况下，诉讼代理人还可以代理其行使其不在场时的诉讼权利。同时，而后安排被害人与被告人对质，也可以在一定程度上弥补因被害人退庭而影响其质询权。从操作试验的情况看，成都市中级人民法院在庭审实质化的改革试点中，部分案件试行上述做法，证明具有实践可行性，庭审效果较好。

　　五、询问诉讼代表人问题

　　经济主导的社会，法人犯罪日益突出，而此类审判，必须有诉讼代表人出庭，但在刑事庭审中能否对诉讼代表人进行调查以及怎样进行调查，则是一个法律和司法解释不明确，实践中各行其是的问题。由于诉讼代表人是被控单位包括法人单位工作人员，多系高管，甚至是个人未被指控的公司董事长或总经理，在询问证人时，就法人单位的相关情况，包括单位犯罪的有关情况，对出庭的诉讼代表人进行询问，是实践中较为普遍的做法。但这种询问，存在两个突出问题：

　　一是被询问诉讼代表人代表单位的意思表示，其证据性质不明确。诉讼代表人代表被指控的单位被告人，他所作的陈述，包括认罪与否及其理由的陈述，属于被指控单位的意思表示。以法理而论，这种陈述可以认为是单位被告人的供述和辩解。然而，我国的证据制度，均认为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，限于自然人，并不承认单位被告人供述、辩解的法律地位和证据资格。笔者认为，由于诉讼代表人代表单位对公诉指控作认罪陈述或无罪辩解的意思表示，是既定的法律制度，因此《刑事诉讼法》和证据制度应当确认这种意思表示的法律地位和证据性质，将其作为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的一种特殊形式，对其内容与形式进行规范，并确认其法律意义，包括坦白、自首对量刑的意义。

　　二是就诉讼代表人作为自然人了解的案件情况进行调查，其规范依据不足，且违背程序法理。审判实践中对诉讼代表人进行的法庭调查，主要是因其作为单位职工及高管，了解单位及案件的有关情况，因此控辩双方及合议庭对其进行询问。这种询问，实际上将诉讼代表人作为证人进行询问。然而，此种询问却不符合询问前提要求，不遵循相关程序，操作中十分不规范：其一，诉讼代表人一直参与法庭审判，获取法庭信息，将其作为证人进行调查，不符合证人询问的隔离规则；其二，对诉讼代表人进行询问，其定位不明，也不采取证人保证手续，不明不白就开始调查，其所作陈述的性质也不清晰。庭审评议及判决时常常只能模糊处理，其证据性质和证明作用较为模糊。

　　笔者认为，完善庭审规程，需要对诉讼代表人的法庭陈述和调查作出具体规定，以克服目前实践中的不规范。诉讼代表人在法庭上的陈述，只能是代表单位作意思表示的陈述，属于特殊类型的被告人供述和辩解(这一点尚需法律或司法解释进一步明确)。控辩双方及合议庭为澄清单位意见，了解陈述理由的发问和回答，属于诉讼代表人调查程序。诉讼代表人只能代表单位作意思表示和情况说明，无权将个人对案件的了解及看法掺杂其中。不过，如果控辩双方或法庭需要了解单位的组织构架、一般制度等，可以由单位说明情况，也可以列为诉讼代表人调查问题。

　　如果控辩双方和法庭对诉讼代表人作为自然人了解的案件相关情况进行发问，则应属于证人调查。首先，诉讼代表人与证人身份有矛盾，因此一般应当避免将诉讼代表人作为证人进行调查。在确定诉讼代表人时，就应注意，诉讼代表人不应当由已经作为本案证人的单位工作人员担任；其次，有时单位犯罪，缺乏未作过证人的适格诉讼代表人，则应避免将重要证人作为诉讼代表人，以避免角色冲突；再次，特殊情况下，如需将诉讼代表人作为证人进行询问，则应转换其身份，明确其作为证人的权利义务，包括提出如实作证的保证并具结，然后按照证人调查规范对其进行调查。调查完毕后，再让其回归诉讼代表人身份。同时，在证据评价时，应注意此种证人已作为诉讼代表人获得庭审证据信息，可能对其作证形成影响。

　　六、有专门知识的人出庭并接受询问问题

　　《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”第4款规定：“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”有专门知识的人出庭，是2012年《刑事诉讼法》的新规定。第192条第2款所规定的有专门知识的人出庭，其职能是“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，即协助控辩之一方对鉴定意见进行质证。据此，出庭专家的功能定位应为质证人员。但第4款又规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。而鉴定人是作证人员，需接受控辩双方询问。可见，两款规定存在一定的矛盾。但也可根据第4款的规定推论：在庭审中，允许将有专门知识的人作为作证人员即专家证人进行调查。

　　从审判实践看，有专门知识的人出庭，显现出不同角色，发挥着不同的诉讼功能。一是如法所示，对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，即协助控辩之一方，充当质证专家；二是对案件中的某个专门性问题独立发表专家意见，供法庭参考，甚至作为法庭定案依据，其角色相当于专家证人；三是既对鉴定意见提出意见，同时又发表对鉴定意见所涉专业问题的独立看法，其诉讼角色兼有质证专家和专家证人双重属性。

　　由于《刑事诉讼法》对有专门知识的人的出庭，其不同的法律地位和诉讼功能未作明确规定，《最高法解释》也语焉不详，为解决操作规范性问题，庭审规程应当依据《刑事诉讼法》和司法实践需要作出具体规定。首先，应当确认有专门知识的人出庭，具有对鉴定意见进行质证，以及对案件的专业性问题独立发表专家意见的双重职能，出庭专家可以仅履行某一职能，也可以兼行两种职能。因此其法律地位可以是质证人，也可以是作证人，或兼为两种主体。其次，应当明确其调查程序。有专门知识的人出庭发表专家意见，亦需在法庭上进一步澄清并予检验，因此无论其具体角色和诉讼功能如何，均应允许对其进行发问，其发问方式，仍应参照适用询问证人的规定。首先由传召方发问，继而由对方发问，再由法庭补充发问。传召方询问有专门知识的人，一般应当先要求其针对与案件有关的专门性问题或针对鉴定意见发表意见，再对其进行发问。

　　如果有专门知识的人出庭是为协助诉讼之一方对鉴定人发问，并对鉴定意见进行质证，则首先应当允许有专门知识的人对鉴定人发问，并听取其对鉴定意见的质证意见。再由控辩双方及法庭对其发问，鉴定人亦可对有专门知识的人发问。

　　七、完善诉讼异议制度

　　任何建立在对话理性基础上的法庭审判，都允许当事人对庭审证据调查行为提出异议，并设立处理异议的机制，以保证庭审调查的适当、有序和有效率。因此，诉讼异议制度，是庭审证据调查制度的必要组成部分。

　　法庭调查中的“诉讼异议”，仅指对于证据调查的异议，而非对证据本身的异议，后者属于质证行为，即围绕证据的证据能力和证明力，以及围绕证据的相关性、客观性与合法性发表诉讼意见并进行辩论。而对证据调查的异议，则系诉讼之一方对另一方证据的提出(或不提出)、证据提出的方式与时机表示不同意，并请求法庭予以制止或纠正。同时，诉讼异议还包括控、辩方对法官就证据调查作出的决定提出异议。观察较为成熟的，实行控辩举证庭审方式的证据调查制度，诉讼异议制度主要包括以下内容：[11]首先，异议提出的主体和对象。检察官、被告人或者辩护人，可以对诉讼对方的证据调查声明异议。此外，还可以对法庭作出的处分声明异议。其次，异议提出的理由和方式。异议声明，允许以违法或者不适当两种理由提出。但为维护法庭尊严，实现诉讼经济，对法庭处分，通常只能以违法为由声明异议。异议的内容和要求必须明确，并简洁说明异议的理由。[12]再次，异议提出的时间与限制。异议应当及时提出，否则即丧失提出权。但法官认为事项重要而异议有理时除外。例如，异议对象为“显见错误”，如当庭未提出，也可因此提出上诉(美国)。法庭已经对异议声明作出裁定时，原则上不得对该裁定已经判断的事项再次声明异议。[13]最后，法官对异议的处理。法院对异议声明，应当不迟延地作出决定。法院认为异议声明没有理由时，应当驳回；法院认为异议声明有理由时，应当作出与该声明相应的命令停止、撤回、撤销或者变更被声明异议的行为的决定；法院认为以已经调查的证据不能作为证据为理由而提出的异议声明应予支持时，应当作出排除该证据的全部或者一部分的决定；法院判明已经调查的证据不能作为证据时，也可依职权决定排除该证据的全部或者一部分。

　　我国刑事庭审中，亦有诉讼异议及处理制度，但过去的相关规定较为简略。本次试行的庭审调查规程，亦承继《最高法解释》的有关规定，对诉讼异议问题作出了规定。包括就人证调查规定：“控辩一方发问方式不当或者内容与案件事实无关，违反有关发问规则的，对方可以提出异议。对方当庭提出异议的，发问方应当说明发问理由，审判长判明情况予以支持或者驳回；对方未当庭提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”(第21条)就物证、书证等证据的调查规定：“控辩一方申请出示庭前未移送或提交人民法院的证据，对方提出异议的，申请方应当说明理由，审判长经审查认为理由成立并确有出示必要的，应当准许。”(第38条1款)

　　上述规定，明确了控辩双方对证据调查的异议权，明确了这种异议可以“不当”及“违反有关发问规则”两种类型理由提出，也明确了法庭的裁决权力和责任，包括审判长依职权制止发问的权力。同时，还赋予被提出异议一方的说明权和责任。虽然对异议权的范围、异议应及时提出的原则以及延迟提出的例外情况确认等问题，尚可做出更为完善的规定，但笔者认为，就诉讼对方的证据调查提出诉讼异议并予处置的制度框架大致具备，能够基本满足庭审调查的规则需求。主要不足之处在于：没有规定对法庭的庭审处分提出异议的相关制度，因此，妨碍了异议制度的完善，不能有效、合理地应对实践中可能出现的问题。法官是人而不是神，是人就可能犯错误。尤其在法庭调查中对即时抗辩所作的即时裁决，并无反复斟酌余地，常常也无合议支持，出现某种失误也是在所难免。而从另一方面看，也需给当事人一个对法官(合议庭)决定提出异议的权利和机会，否则，没有一种合理、规范的异议管道，当事人就可能以不规范的方式宣示其不满。

　　从这些年的司法实践看，为社会所瞩目的律师在法庭上的“死磕”现象，固然有其深层的原因，[14]但从技术角度看，也与庭审规则不完善，包括缺乏对法庭决定提出异议的必要授权与规制有关。所谓法庭“死磕”，主要表现就是辩护律师不服法庭对证据调查和其他程序问题的决定，就同一问题不断地向法庭提出异议，使庭审不能顺利进行。因此，解决这种程序性“死磕”问题，除了针对深层原因的治本措施之外，也有必要设置合理的对法庭决定提出异议的制度，包括对异议权的限制。

　　另一方面，设立对法庭决定的诉讼异议制度，还有利于解决实践中长期存在的将法律监督与诉讼异议相混淆，并以后者取代前者的问题。《刑事诉讼法》第203条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”根据法条文义及修法缘由，为维护合议庭权威，维系诉讼平等，保障庭审顺利进行，这种监督系事后监督而非当庭监督，系集体(人民检察院)监督而非个人(公诉人)监督。然而，由于缺乏对法庭决定当庭提出诉讼异议的制度，实践中检察机关有时将诉讼异议与法律监督相混淆，将部分本应作为诉讼异议当庭向法庭提出的意见，放在庭审结束后以法律监督方式提出。更有甚者，个别公诉人员违背立法意旨，当庭实施法律监督。因此而妨碍形成合理的庭审构造及有序的法庭审理。可见，为促进刑事庭审的程序合法、公正与效率，亦需设置公诉人对法庭决定即时提出异议的制度。只有因庭审出现明显违法，导致庭审程序不公正，甚至可能妨碍实体公正，公诉人没有即时提出诉讼异议，或者当庭提出异议后法庭未予纠正，才能在闭庭后以审理案件程序违法为由，由检察机关向人民法院提出纠正意见。

　　庭审规程应增设对法庭决定提出异议的制度。主要内容包括：其一，控辩双方可以对法庭关于证据调查的决定提出异议；其二，为维护法庭权威，保证庭审效率，异议只能以法庭决定不合法(违反法律和司法解释规范)为由提出，不能以法庭决定不当为由提出异议；其三，对法庭决定的异议限于一次，法庭应对异议进行审议并做出决定。对法庭复议后做出的决定，控、辩方如不服，只能要求将异议记入庭审笔录，不得再行要求法庭审议并答复，不得妨碍庭审的进行。

【注释】

　　[1]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《最高法解释》)第212条和215条，“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”

　　[2]根据《最高法解释》第213条，对证人不得以诱导方式发问。

　　[3]《人民检察院刑事诉讼规则》第442条规定，“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人可以要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行陈述，也可以直接发问。”

　　[4]《最高法解释》第213条第2款规定，向证人不得以诱导方式发问等四项禁止性规范，“适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。”这种不加区分询问对象进行一体规制的规范方式，显示出操作规范简单易行的特征。

　　[5]例如何谓“诱导性询问”就需要训练辨析。实践中普遍存在诱导询问与引导询问、诱导询问与限定性询问、诱导询问与误导询问混淆的情况。

　　[6]对此，可借鉴《人民检察院刑事诉讼规则》第438条的规定，即“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”

　　[7]薄熙来、刘汉案件不仅是在全国有重大影响的案件，而且均系最高人民法院相关业务庭直接指导的审判，因此其程序展开具有一定的典型意义。

　　[8]如笔者于2017年5月，旁听成都市成华区人民法院审判一起非法生产、销售不合格食品案件审判，合议庭要求控辩双方在专家证人不退庭的情况下，对专家证人的作证发表意见。因为作证人的专业性及权威性，在专家证人在场的情况下，控辩双方发表质证意见似乎更为谨慎。

　　[9]根据《刑事诉讼法》第125条，询问被害人，适用《刑事诉讼法》询问证人一节的各条规定。

　　[10]参见龙宗智：《被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析》，《法学》2001年第4期，第31-35页。

　　[11]主要参考资料：《日本刑事诉讼法》第309条；日本最高法院《刑事诉讼规则》第205条、第206条；《韩国刑事诉讼法》第304条，韩国最高法院《刑事诉讼规则》第136-140条；我国台湾地区“刑事诉讼法”第288条之三(声明异议权)及立法理由；[美]约书亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解》(第2卷)，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第十六章第三节。

　　[12]《日本刑事诉讼法》第309条(声明异议):“检察官、被告人或者辩护人，可以对证据的调查声明异议。检察官、被告人或者辩护人，除前款规定的声明异议以外，还可以对审判长作出的处分声明异议。法院应当对前二款的声明作出裁定。”日本最高法院《刑事诉讼规则》第205条：“法第309条第1款的异议声明，可以以违反法令或者不适当为理由而提出。但对调查证据的裁定，不得以不适当为理由而声明异议。法第309条第2款的异议声明，限于以违反法令为理由时才能提出。”

　　[13]日本最高法院《刑事诉讼规则》第205条(4)规定：“法院对延误时机而提出的异议声明、明显以延诉讼为目的而提出的异议声明或其它不合法的异议声明，应当裁定驳回。但对延误时机而提出的异议声明，认为声明的事项重要而显示对其作出判断是适当的时，不得以延误时机为理由而予以驳回。”第206条规定：“已经对异议声明作出裁定时，不得对该裁定已经判断的事项再次声明异议。”美国刑事诉讼中，提出诉讼异议，存在“当时异议要求”(contemporaneous-objection requirement)。但在联邦法院，即使被告人没有在当时提出异议，如系“显而易见的错误”，也可以在上诉中获得审查。许多州亦有此规则。

　　[14]最高人民法院常务副院长沈德咏在分析律师“死磕”法官现象的深层原因时指出：“个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题？思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题？工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题？法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场？对此，我们必须认真进行深刻反思。”参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日，第2版。

【作者简介】龙宗智，四川大学法学院教授。

【文章来源】《当代法学》2018年第1期。