【摘要】 电子数据是网络信息时代刑事诉讼中的“证据之王”，它既不属实物证据也不属言词证据，而是具有独立地位的“第三类证据”。传统刑事诉讼规则是以实物证据和言词证据的收集使用为基础来设置，它们能够对实物证据和言词证据的收集和使用进行有效规制。电子数据的存在形态和取证模式与传统证据存在较大差异，其收集和使用对传统刑事诉讼规则带来了巨大冲击和挑战。在电子数据收集和使用中，存在第三方存储电子数据的常态化与刑事诉讼权利保障的特定化、电子数据存储介质数据的海量性与刑事证据收集的特定性、电子数据所处互联网络空间的交互性与刑事侦查行为的类型化、电子数据及其存储介质的技术性与刑事证据的合法性等矛盾。因此，有必要以电子数据收集和使用为基础对现有部分刑事诉讼规则进行变革。

【关键词】 电子数据；取证主体；证据能力；权利保障

　　一、问题与路径

　　科技发展会带来法律变革，法律规则亦应随着科技发展而不断变革。在刑事诉讼领域，科技的长足发展亦导致证据形态和取证方法的变革，进而带来刑事诉讼规则的相应调整与变革。我国2012年《刑事诉讼法》已注意到电子数据在现代信息社会中对刑事案件处理的重要性，在该法48条第2款将其规定为法定证据种类之一。令人遗憾的是，《刑事诉讼法》并未对电子数据的收集、保护和使用等环节予以关注和规范，而传统刑事诉讼规则并不能有效适用于电子数据这一新兴证据种类。由此引发了电子数据在刑事司法实践中使用的诸多困境与冲突。在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年5月出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《网络犯罪刑事诉讼程序意见》)，共计20个条文。其中第五部分专门对“电子数据的取证与审查”进行规定，共有6个条文，约占全部规定的近三分之一。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)，对刑事诉讼中电子数据的收集提取、审查认定等予以规范。该规定是我国首次以司法解释对某一特定种类的刑事证据进行规范。这一方面彰显了电子数据在当代刑事司法中的重要地位，另一方面也说明了传统刑事诉讼规则适用对电子数据本身适用的缺陷性，有必要出台新的规则对其进行规范。但囿于《电子数据规定》作为司法解释不能突破现有法律规定，使得其主要内容仍然延续了现有《刑事诉讼法》的很多规定而无法有效适用于电子数据在刑事诉讼中的使用。在2016年“快播公司”传播淫秽物品案的审理过程中，[1]控辩审各方主体就相关电子数据证据是否能够作为认定案件事实的依据发生了激烈争议。这种争议一方面固然源于各方所处角色和立场的差异，另一方面在很大程度上则源于电子数据这种新兴证据种类对传统刑事诉讼规则的冲击与挑战。因此，笔者拟以“快播案”为视角分析电子数据对传统刑事诉讼规则的冲击和挑战，并在此基础上试图提出相应解决方案。

　　二、电子数据对现有刑事诉讼规则的冲击与挑战

　　电子数据作为网络信息时代的产物，其在证据形态和取证模式上不同于现实世界中的上述两类证据。传统刑事诉讼规则中调整证据收集使用、审查认定的相关制度并不能完全适用于电子数据这一新型证据种类。

　　(一)第三方存储电子数据的常态化与刑事诉讼权利保障的特定化

　　刑事诉讼程序强调“尊重和保障人权”，但这里权利主体通常是作为刑事诉讼中被追诉主体的犯罪嫌疑人、被告人。[2]围绕被追诉人权利保障，《刑事诉讼法》设计了很多原则和制度，比如禁止强迫自证罪权、获得律师帮助权、非法证据排除等。侦查人员在向犯罪嫌疑人收集证据时，他就可以主张《刑事诉讼法》所赋予的相关诉讼权利来实现自身利益保护。比如侦查人员在向犯罪嫌疑人收集相关实物证据和言词证据时，他可以主张禁止强迫自证其罪权来拒绝侦查人员通过暴力、胁迫等强制手段要求其自行交出相关证据；犯罪嫌疑人有权拒绝侦查人员在缺乏搜查证的情况下对其住宅进行搜查，除非存在紧急情况、犯罪嫌疑人同意等法定的例外事由。而《刑事诉讼法》对于案外第三人权利保护的关注则相对不足。从理论上看，被追诉人以外的任何第三人都有可能成为强制性侦查措施的适用对象。但是，我国《刑事诉讼法》并未对侦查机关向案外第三人实施强制性侦查措施给予特别规定，案外第三人在被适用强制性侦查措施时也缺乏有效的救济途径。[3]传统实物证据取证大多数是围绕犯罪嫌疑人展开，向案外第三人取证的可能性相对较小，因为犯罪嫌疑人在实施犯罪之后通常不会将相关证据或者犯罪所得交给他不熟悉的第三方保管，也不会向他人分享自己实施犯罪的相关信息。在这种情况下，侦查机关向案外第三人收集证据的可能性较小，因此种情况滥用强制性侦查措施导致权利侵害的可能性也相对较小。

　　在互联网信息时代的背景下，侦查机关向案外第三人收集电子数据就成为常态。在“快播案”中，快播公司租借了北京网联光通技术有限公司提供的四台服务器，快播公司为四台服务器安装了其缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。北京市海淀文化委员会在执法检查中就是从作为案外第三人的光通公司处扣押了涉案四台服务器。在网络信息时代，很多用户自己并不拥有相关操作系统的服务器或者存储装置，他们仅仅是相关系统或者软件的使用者。我国《刑事诉讼法》并未对侦查机关向案外第三人实施强制性侦查措施给予特别规定，案外第三人在被适用强制性侦查措施时也缺乏有效的救济途径。从实践运行来看，案外第三人在面临侦查机关收集电子数据时往往都比较配合：这一方面是源于这些案外第三人所拥有的技术储备和软硬件设施使其能够较为方便地调取其控制的电子数据；另一方面则源于其在面临侦查机关取证时缺乏法律所赋予的反制措施。而从侦查人员角度来看，由于法律未对侦查机关向案外第三人实施强制性侦查措施给予特别规定，这就意味着他们向案外第三人收集电子数据的法律障碍和技术难度会大大降低。但是，由于电子数据承载着隐私权、信息权和财产权等权利，向案外第三人取证通常是在这些权利主体并不知悉的情况下发生，由此导致对这些主体权利侵犯的风险。

　　(二)电子数据存储介质数据的海量性与刑事证据收集的特定性

　　证据的相关性要求其必须是能够证明案件事实的材料。相关性规则限定了侦查机关搜查和扣押的范围。侦查机关在侦查活动中只能收集与案件相关的证据材料，而不得搜查、扣押与案件无关的证据材料。比如《刑事诉讼法》139条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”相关性是任何材料作为证据的必备要件之一，电子数据亦应具有关联性，否则就不能作为定案依据。在搜查和扣押电子数据时，也应通过相关性来限定侦查机关搜查和扣押的范围，否则就可能会因为搜查或者扣押范围过大而侵害被调查对象的财产权、隐私权。对于传统实物证据而言，其所处空间位置和大小通常与其存在形态和尺寸大小具有密切联系，这就决定了对于某些物品的搜查和扣押必然会与其所处物理空间存在联系。比如不能在火柴盒里搜查手枪，因为火柴盒根本就不可能装下手枪。实物证据的相关性及其与所处物理空间的密切联系，决定了通过在搜查证中对被搜查空间的限定可以实现对其搜查范围的限定。

　　但是，电子数据自身所具有的虚拟性和技术性改变了被搜查空间的大小与存储在其中信息数量之间的关系。电子数据的虚拟性决定了其自身不能单独存在，必须依附于某种存储介质。它可以是原始存储介质，也可以是原始存储介质以外的其他存储介质。科学技术的迅猛发展带来了硬盘存储能力的飞速提升。硬盘存储能力的发展速度遵循摩尔定律，每18个月新式硬盘的存储能力就提升一倍。在2017年，普通电脑硬盘就可达存储256G，一个Iphone8手机的存储能力也可达到256G，这就相当于1.2亿页文件。仅从存储容量角度来看，对于一个电脑或者手机进行搜查就相当于对一个街道中所有的房间进行搜查。随着科技的发展，硬盘存储能力将继续呈几何级速度提升，那时对个人电脑或者手机进行搜查就相当于对整个城市进行搜查。这就决定了传统实物证据通过相关性及其与所处物理空间的密切联系来限定搜查范围的机制，在电子数据的搜查和扣押中无法发挥其相应功能。

　　在“快播案”中，北京市海淀文化委员会在执法检查中扣押了涉案的四台服务器，这四台服务器每台容量是10T, [4]共计40T，即40960G的内存容量。对于这种海量内存而言，执法人员无法当场从中仅提取与案件相关的电子数据，只能将全部四台服务器予以扣押。但需要注意的是，这里能够发挥证明作用的仅仅是作为电子数据的淫秽视频，服务器本身以及淫秽视频以外的其他数据信息因为与案件不具有相关性，[5]不是案件的证据材料。从事后勘验情况来看，公安机关从该四台服务器提取29841个视频文件，四台服务器存储的并非全部都是淫秽视频。即便是提取的这些视频文件经鉴定后也并非都是淫秽视频，仅有部分属于淫秽视频。打个形象的比喻，为了收集电子数据而扣押全部四台服务器，就好像是为了收集淫秽书籍而将存放书籍的整座大楼及大楼中存放的其他无关物品都予以扣押。从传统实物证据的收集过程和适用规则来看，这显然有悖于《刑事诉讼法》中对搜查和扣押的特定性要求，造成对搜查、扣押对象的扩大化存在侵犯被调查对象财产权和隐私权的风险。

　　(三)电子数据所处互联网络空间的交互性与刑事侦查行为的类型化

　　在刑事诉讼中侦查可以分为强制性侦查和任意性侦查两大类。[6]前者是指侦查不会对被调查对象的权利造成强制性侵犯的侦查措施，其典型特征是具有强制性与侵权性。后者则指是侦查不采取强制手段，也不会对被调查对象的合法权益造成强制损害的侦查措施。由于强制性侦查具有强制性与侵权性，故《刑事诉讼法》规制的主要是强制性侦查，而对任意性侦查则通常不作规范。在区分任意性侦查和强制性侦查时，被调查对象所处空间是个重要标准。比如同样是搜查行为，对于公共场所或者公共空间的搜查就无须搜查证，而对于私人空间的搜查就需要取得搜查证，这主要是因为私人空间承载着个人财产权、隐私权等合法权益，而在公共空间中则并不存在此种需要保护的合法权益。在这种基于对被调查对象所处物理空间的侦查行为分类中，传统刑事诉讼规则关注的重点是侦查人员所要进入的空间，通过区分其物理空间的不同法律性质来区分对侦查行为规制的类型和程度。物理空间的法律性质对于实物证据的搜查和扣押具有积极意义，因为它们正是实物证据所存在或者依附的场所。通过规范侦查人员的进入行为就成为对取证行为进行规范的基本途径。

　　但是，作为电子数据依附载体之一的互联网络空间具有很强的外部性和交互性，这就决定了在互联网中区分公共空间和私人空间的做法过于荒谬，在实践操作上也不具有可行性。比如从技术操作层面来看，如何研发出相应过滤软件来区分公共空间和私人空间就是无法克服的难题，其困难不仅源于公共空间和私人空间区分标准的模糊性和主观性，更源于作为软件设计基础的逻辑推理所有的局限性。过滤软件仅能区分和过滤被设定了关键词的网页或者邮件，而无法区分公共空间和私人空间。如果将网络空间视为公共空间，那么传统刑事诉讼规则将无法对网络空间的电子数据取证行为施加任何法律限制；如果将网络空间视为私人空间，那么收集某些不具有隐私性的电子数据时，也需要受到法律的严格规制。上述两种做法都不符合现行刑事诉讼规则区分公共空间和私人空间的做法。从司法运行实践来看，区分公共空间和私人空间也没有任何意义，因为进入网络空间是收集电子数据的必要条件。因此，传统刑事诉讼规则以区分公共空间和私人空间为基础来对不同侦查行为予以规范的机制，在电子数据收集中无法发挥其应有的作用和功能。

　　传统刑事诉讼规则在电子数据中适用失灵的直接后果就是，对于某些应受到规制的强制性侦查行为可能被打着任意性侦查的名义来实施，某些强制性较高的侦查措施可能被借着强制性较低侦查措施的名义来实施。但是，互联网络的开放性决定任何人都可以成为网络空间的使用者，由此也导致互联网络在很大程度上被界定为公共空间。在传统刑事诉讼规则下，侦查人员复制、下载网络空间中的相关电子数据并不构成“扣押”，分析已复制的电子数据也不构成“搜查”。因为传统刑事诉讼规则对“扣押”的界定为对他人财产的合法剥夺，这种界定与实物证据所处实物空间具有密切联系。当侦查人员对某人财产的占有利益进行合法干涉时就会发生扣押行为。这种标准将合法干涉限定于实物财产，但是不能适用于电子数据。侦查人员在收集电子数据时，并不会损害他人财产的占有利益，他们完全可以通过下载、复制电子数据的方式来收集，此时并不会剥夺相关人员的占有利益，这就让传统刑事诉讼规则在电子数据收集中无法发挥其应有作用。

　　(四)电子数据及其存储介质的技术性与刑事证据的合法性

　　证据的合法性是任何证据材料作为定案依据都须具备的，电子数据亦不例外。《刑事诉讼法》通过对证据收集的方法、手段、步骤和主体等进行规范，从而保障作为定案依据的刑事证据具有合法性。证据的合法性通常包括取证主体的合法性、证据形式的合法性、取证手段的合法以及调查程序的合法性等要素，这些因素都会影响其证据能力。[7]对于传统实物证据和言词证据而言，证据收集的主体、形式、手段和程序等要素可以在遵循既有规范的基础上凭借实践经验而得到较好保障，它们本身没有太多的专业技术性要求。比如供述、证人证言等言词证据的收集，对于取证时间、地点、手段等规定的要求都没有专业技术方面的具体要求，至于侦查人员能否通过询问(讯问)方式都获得有证明价值的言词证据则取决于其前期准备、侦查策略和生活经验等因素，而对相关专业技术并没有直接的要求。对于物证、书证等实物证据而言，其前期收集中所采取的搜查、扣押等侦查措施的合法性要求也并不需要专业技术知识，只有在后期的勘验、鉴定等环节才需由专业技术人员借助于其专业知识和经验。

　　电子数据作为网络信息时代的“证据之王”，其本身是现代信息技术的产物，具有较高的技术含量。这种技术性特征对电子数据的取证主体、收集方法、调查程序都提出较高要求。我国《刑事诉讼法》对电子数据的技术性特征并未给予关注，而在相关司法解释中得以体现：第一，取证主体的技术性要求。《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第13条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”这主要是考虑到电子数据取证与传统实物证据的取证过程和收集方式差别较大，取证人员应具有相关专业知识和技术水平，取证设备和过程也应符合相关技术规范和操作流程。[8]第二，证据收集中的技术性要求。《电子数据规定》第2条规定侦查机关在收集、提取电子数据时应当遵循有关技术标准。第三，质证中的技术性操作与说明。《电子数据规定》第21条规定控辩双方在对电子数据举证、质证过程中，必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。第四，审查认定中的技术性标准。《电子数据规定》第24条第1项规定，对电子数据应着重审查其收集方法是否符合相关技术标准。在上述要素中，取证主体的技术性要求居于核心地位，它可以保障其他要素得到实现。由于传统实物证据和言词证据的取证不需要较高专业技术知识，其通常可由侦查人员承担。但是，电子数据的技术性特征则要求取证主体具有相应专业知识。在司法实践中，电子数据的收集主体常常会出现以下情况：第一，侦查人员不具有相关专业技术；第二，具有相关专业技术的取证人员不是侦查人员。前者的取证主体具有合法调查权限，却不符合技术资质的合法性要求；后者的取证主体具有相关专业技术，却有悖于取证权限的合法性要求，由此产生电子数据取证权限合法性和技术资质合法性的悖论。[9]无论欠缺取证权限还是技术资质，都会损害电子数据取证主体的合法性，从而阻碍权利保障和查明事实目的有效实现。

　　在“快播案”的审理过程中，控辩双方就淫秽视频取证主体的合法性发生较大争议。该案是由北京市海淀区文化委员会查获四台涉案服务器，后将案件连同扣押的四台服务器一并移送公安机关。由于公安机关侦查人员并不掌握从缓存调度服务器提取、转化和检验电子数据的技术知识，故委托给文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持。被告人王欣的辩护律师提出，文创动力公司与被告人快播公司的竞争对手乐视公司存在客户关系，因其与案件存在利害关系而不可以接触涉案的缓存调度服务器，进而以取证主体不合法为由主张调取的淫秽视频不能作为定案依据。[10]这集中体现了电子数据取证主体的取证权限合法性与技术资质合法性的冲突。作为具有合法取证权限的侦查人员，在网络信息时代可能并不掌握收集某些电子数据的技术知识，只能将其委托具有相关技术资质的人员收集提取。这些技术人员虽然具有相关技术知识储备，却并不是侦查人员，有些技术人员、公司甚至可能与案件或者当事人存在利害关系。由此产生电子数据取证主体的取证权限合法性和技术资质合法性相互冲突的困境。无论是取证权限不合法，还是技术资质不合法，都可能导致证据在生成、取得、保管等环节存在违法，当其违法性程度足以影响其真实性时，就将影响电子数据的可采性。[11]实际上伴随着网络信息的飞速发展，相关技术可能会暂时被相关公司或人员所独占，委托相关专业技术人员来收集电子数据将可能成为常态，而这些取证主体与案件或当事人之间存在利害关系也将成为常态，这无疑会加剧电子数据取证主体的取证权限合法性和技术资质合法性相互冲突的困境。

　　三、刑事诉讼规则的发展与变革：以电子数据收集为中心

　　现有刑事诉讼规则主要规范物质世界中实物证据和言词证据的收集与使用，它们能够较好地实现对物质世界中惩罚犯罪和权利保障的需求。但是，它们并不能有效规范网络信息时代虚拟世界中电子数据的收集使用。电子数据的出现和蔓延会对传统刑事诉讼规则形成挑战。随着计算机、手机、IPad等设备越来越普及，电子数据在刑事案件中的收集使用亦成为常态，因此有必要对现有刑事诉讼规则进行反思和变革。

　　(一)向案外第三人收集电子数据中的权利保障

　　随着互联网、云计算等信息技术的飞速发展，越来越多的网络用户、手机用户会将相关信息存储于作为网络运营商、服务商的第三方处，侦查机关在刑事案件中向第三方收集电子数据的情况将会越来越普遍。相关司法解释已经注意到这种情况，比如《电子数据规定》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”该条中“有关单位和个人”不仅包括刑事诉讼参与人，还应包括作为案外人的网络运营商、服务商等第三方主体。该条赋予国家专门机关向有关单位和个人收集、调取电子数据的权力，却并未对其予以相应法律规制。

　　具体来说，除了在遵循传统强制性侦查措施的规制途径外，还需要通过以下途径来实现侦查人员向案外第三人收集电子数据的法律规制：1.对案外第三人披露义务设置明确的法律门槛。在设置网络运营商、服务商等案外第三人的电子数据披露义务时应设置明确的法律条件，这些条件应当遵循比例原则，对侦查的必要性、合目的性及对隐私权的侵害最小化进行审查。比如为了收集犯罪嫌疑人的相关隐私信息，向案外第三人调取其电子邮件时，法律应当设置较高的事实基础要件。2.在某些涉及相关人员重大隐私利益的案例中应当设置侦查机关告知义务。这里的告知义务并不仅仅是向案外第三人的告知，更重要的是向案外人电子数据所承载隐私权、信息权和财产权等权利主体的告知。第三人虽然控制着相关电子数据，但这些电子数据所承载隐私权、信息权和财产权等权利却并不属于这些人员，所以他们可能缺乏在事前监督侦查机关依法取证、在事后积极寻求权利救济的直接动机。告知义务可以保障真正的权利主体能够有机会监督侦查人员取证，能够在权利遭受侵害时及时寻求救济。3.侦查人员的删除义务。正如前文所述，作为证据材料的电子数据，不仅具有证明案件事实的价值和功能，也承载了相关人员隐私权、信息权和财产权等重要权利。这就决定了侦查人员不得泄露电子数据所涉及的相关隐私信息，侦查机关应当在案件终结后及时删除相关信息，以避免向案外第三人调查所引发的隐私泄漏危机。

　　(二)以电子数据类型化为基础对不同侦查措施予以相应规制

　　网络信息时代的飞速发展，不仅带来电子数据在刑事诉讼中使用的常态化，也使得电子数据具体类型多样、纷繁复杂。电子数据所在网络空间的交互性和开放性，使得通过区分证据所处物理空间来对不同侦查行为予以不同规制的传统刑事诉讼规则无法在电子数据收集中发挥有效功能。比如收集杀人用的凶器，如果该凶器位于个人住宅中，搜查该凶器则需要搜查证；而如果该凶器位于作为公共场所的开放空间，则搜查该凶器可以无须搜查证。传统刑事诉讼规则关注的重点并不是某个具体物品，而在于该物品所处空间的法律性质。网络空间所具有的外部性和交互性则决定了在互联网中区分公共空间和私人空间的做法并不具有可行性，传统刑事诉讼规则并不能有效使用于电子数据的收集过程。但是，这并不意味着不需要保护电子数据所承载的隐私权、信息权和财产权等合法权益。将电子数据所处网络空间区分公共空间和私人空间不具有可行性，也并不意味着无法对种类多样、纷繁复杂的电子数据进行区分。因此，可以根据电子数据的具体类型来对相应侦查措施予以不同规制，从而实现对电子数据收集中的权力规制和权利保障。

　　我国《刑事诉讼法》仅将电子数据规定为法定证据种类之一，并未针对电子数据自身的特征从而对其收集使用予以相应规制。《电子数据规定》第1条第2款从积极层面列举了常见电子数据的不同类型，具体包括网页、微博、手机短信、电子邮件、数字证书、计算机程序等信息和电子文件。同时，该款阐明电子数据并不限于本款所列信息、电子文件形式，为新形态电子数据预留了空间。对电子数据进行分类的种类目的，就是要为电子数据所承载利益提供不同保护。按照比例原则的要求，电子数据所承载利益越重要，法律所给予的正当程序保护就应当越严密。这实际上就意味着刑事诉讼规则从以为证据材料所处物理空间法律性质的关注，转向对电子数据自身所承载利益法律性质的关注。在如何通过电子数据的分类来实现对不同侦查行为的法律规制时，有学者将《电子数据规定》第1条第2款第1项中所列电子数据视为公共信息，提取此类电子数据通常不涉及侵权，故属于任意性侦查行为；而将第2—4项所列电子数据视为涉及公民隐私权及商业、公务秘密的信息，收集此类电子数据的侦查行为属于强制性侦查。[12]该种分类方式仍然将区分的重点放在电子数据所处空间的法律性质，而不是其自身所承载信息的法律性质。从世界范围来看，较为通行的做法则是按照电子数据自身所承载信息的法律性质来进行分类。比如国际网络犯罪公约委员会在2015年的调查报告就将网络犯罪侦查中所涉电子数据概括为三类：注册人信息、交互信息和内容信息。此种分类主要着眼于电子数据所承载信息自身的法律性质，相对而言较为科学，值得我国在立法层面予以借鉴。一般而言，注册信息是由当事人自愿提供，其承载的隐私期待利益相对较低；而交互信息处于半公开状态，其承载的隐私期待利益略高；内容信息则直接触及私人通信自由与通信秘密的核心。对承载此三类信息的电子数据调查取证时，法律施加控制的严厉程度呈逐步递增趋势。

　　(三)对电子数据及其原始存储介质“一体化收集”模式的法律规制

　　电子数据的虚拟性改变了被搜查空间大小与存储信息数量之间的关系。电子数据的虚拟性决定了其自身不能单独存在，必须依附于某种存储介质，这种存储介质有可能是原始存储介质，也可能是原始存储介质以外的其他存储介质。由此决定了电子数据取证存在“一体收集”和“单独提取”两种取证模式。前者是在收集电子数据时连同其原始存储介质一并扣押、封存、移送。在查封、扣押原始存储介质时，也实现了对其中存储电子数据的一并收集。后者是仅从原始存储介质中提取电子数据，提取后将其存储在其他存储介质中，而并不对原始存储介质予以查封、扣押和移送。从证据的相关性来看，用来证明案件事实的仅是电子数据，而非原始存储介质，故并似乎不应对其予以扣押。无论是从证据相关性还是从权利保障角度来看，电子数据收集似乎都应以“单独提取”模式为主、“一体收集”模式为辅。但是，《电子数据规定》却采取了相反的做法，即以“一体收集”为原则“、单独提取”为例外。在“一体收集”模式下，侦查人员并不直接进入电子数据的操作系统，可避免因经验不足而触发可能隐藏系统之中的木马病毒、数据炸弹等对电子数据的破坏。而侦查机关后期可将电子数据连同其原始存储介质一并移送给相关专业技术人员，从而保障电子数据的真实性，减少因硬盘破坏、数据覆盖等因素而导致电子数据失真或者破坏。既有利于保障了电子数据的真实性，也符合最佳证据规则的基本精神。

　　但从权利保障来看，由于电子数据的“一体收集”模式通常会涉及被调查对象的两项权利：一是电子数据承载信息所涉及的信息权、隐私权或者财产权，二是电子数据所依附原始存储介质的财产权。[13]故应对其施以更严厉的法律规制。具体来说，可以通过以下途径：首先，原始存储介质特定化的规制。作为电子数据依附载体的原始存储介质虽然不能作为证据材料使用，但是对其予以扣押的正当原因在于其存储了作为案件证据材料的电子数据。由此使得其与案件间接产生了关联性。这种间接关联性可以限定侦查机关扣押原始存储介质的范围，即侦查机关只能搜查、扣押存储了作为案件证据材料的电子数据的原始存储介质。原始存储介质特定化主要在电子数据“一体收集”模式的第一阶段发挥作用。其次，电子数据特定化的规制。原始存储介质中的海量数据可能并非都可以作为证据材料，只有证明案件事实的电子数据才能作为收集对象。这种相关性限定了侦查机关对原始存储介质中相关数据信息搜查的特定范围。侦查机关不能对原始存储介质进行翻箱倒柜式的全面、概括搜查，而只能搜查与犯罪有关的特定电子数据。如果侦查机关对于扣押的原始存储介质进行搜查之后，没有找到相关证据，则应及时将其予以返还。电子数据特定化的规制可以防止侦查机关对原始存储介质展开翻箱倒柜式搜查而导致的权利侵害。

　　(四)电子数据取证主体多元化实现合技术性与合法性的有效统一

　　电子数据作为现代信息技术的产物，其具有科学技术含量高的特征。这就对电子数据的取证主体、收集方法、调查程序等因素提出了较高要求。在所有这些要素中，取证主体的技术性居以核心地位，它是其他要素得以有效实现的根基。由于传统实物证据和言词证据的取证不需要较高专业技术知识，其通常可由侦查人员承担，这也就决定了传统刑事诉讼法对取证主体合法性规制的重点在于取证权限而非其技术资质。但是，电子数据在刑事诉讼中的兴起和防范应用，就需要同时兼顾电子数据收集主体的取证权限和技术资质。取证主体违法会损害电子数据的证据能力，可能导致电子数据不被法官所采信，即使经过补正或修复后仍然可以作为定案依据，也会无疑增加电子数据认定和采信中的诉讼成本。因此，有必要根据具体案件类型、电子数据种类等因素建立科学、多元的电子数据取证主体制度，实现取证主体合法性与合技术性的有效统一。

　　具体来说，可以采取以下措施来建立科学、多元的电子数据取证主体制度：第一，侦查机关可以在其内部建立具有电子数据取证资质的专业人才队伍。《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第13条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”侦查人员具有电子数据取证专业知识，既可以保障取证主体权限的合法性，也可以保障取证主体技术资质的合法性，这是电子数据取证主体的最佳模式。从世界范围来看，很多境外发达国家或者地区为打击计算机犯罪、网络犯罪成立了收集电子数据的专门机构。[14]我国侦查机关一方面可以对现有侦查人员进行电子取证的教育和培养，另一方面则可以招聘相关人才，设立电子数据取证实验室专司电子数据收集。第二，侦查机关可以联合行政机关的专业技术人员收集电子数据。行政机关对特定行业或者领域负有日常性的行政监管职责，它们能够在日常执法中先行发现、处理特定违法行为，[15]在某些特定行业中具有较强的电子数据取证能力。侦查机关与其在联合执法中共同来收集电子数据，可以发挥行政机关监管便利性和技术专长性的优势。侦查机关可以在联合执法中承担电子数据收集的组织和指挥工作，在程序和法律上对电子数据的相关性与合法性把关，而电子数据收集中的技术性工作则需要由行政机关的技术人员完成。第三，侦查机关亦可将电子数据收集中的专业问题交由专业技术人员处理。委托的范围不仅包括电子数据勘验、检查和鉴定中的专门性问题，也包括电子数据搜查、扣押、查封中的专门性问题。有观点认为电子数据的搜查、扣押只能由侦查人员进行，而不能委托有专门知识的人处理。[16]该观点显然有待商榷。如果侦查人员在电子数据搜查、扣押中遇到无法解决的技术难题，比如特定手机或者服务的解码，仍然要求其只能自行解决显然是强人所难。故侦查机关在搜查、扣押遇到无法解决的技术问题仍然可以委托有专门知识的人处理。有专门知识的人并不局限于鉴定机构的鉴定人，他们可以是掌握与电子数据收集相关的专业技术知识的人员，比如掌握计算机技术、网络信息技术、软件开发技术、云存储与计算技术等技术的人员。侦查机关在委托之前应当对其专业技术知识进行审查，可从学历、职称、专业背景和职业经历等因素对其予以考量。

【注释】

　　[1]笔者对“快播案”中相关电子数据收集使用、审查认定中的争议问题的相关信息，主要源于北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书和北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终592号刑事裁定书。两份裁判文书均检索自聚法案例网。

　　[2]闵春雷：《〈刑事诉讼法修正案(草案)〉完善的基本方向》，《政法论坛》2012年第1期。

　　[3]纵博、郝爱军：《论限制对案外第三人实施强制侦查措施》，《中国刑事法杂志》2009年第4期。

　　[4]具体详见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。

　　[5]关于电子数据的相关性问题，有学者提出了“双重相关性”的概念。参见刘品新：《电子证据的关联性》，《法学研究》2016年第6期；即要求电子数据及其存储介质同时与案件具有关联性。这种观点本身有待商榷，虽然电子数据不能独立存在，但其所具有的证明功能是独立存在的，这种证明功效无需借助于作为依附载体的存储介质。

　　[6]龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，《中国法学》2011年第6期。

　　[7]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第86—89页。

　　[8]胡云腾主编：《网络犯罪刑事诉讼程序意见暨相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第52页。

　　[9]谢登科：《论电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间》，《环球法律评论》2018年第1期。

　　[10]黄晓宇：《控辩争论视频鉴定公司资格》，《北京晨报》2016年1月9日，第A07版。

　　[11]戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第213页。

　　[12]龙宗智：《寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定》，《法学》2016年第11期。

　　[13]陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，《现代法学》2014年第5期。

　　[14]裴兆斌：《论刑事诉讼中电子数据取证模式》，《东方法学》2014年第5期。

　　[15]谢登科：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——基于典型案例的实证分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期。

　　[16]前引[12]，龙宗智文。

【作者简介】谢登科，国家“2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院副教授，博士生导师；吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

【文章来源】《东方法学》2018年第5期。