【作者简介】谢丽珍（1979—）女，汉族，湖北大冶人，温州大学法政学院教师，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。刘宏武（1972—），男，汉族，山东济宁人，山东省济宁市汶上人民检察院检察长。

【文章来源】《法学杂志》2013年第7期。

【摘要】 我国新刑事诉讼法修改了有关刑事附带民事诉讼的相关内容，扩大附带民事当事人的范围，增加原告人申请财产保全措施，体现了立法对刑事附带民事诉讼制度的完善，但修法中规避的问题也值得我们进一步深入研究和探讨，本文针对这次《刑事诉讼法》的修改，并结合国内外对附带民事诉讼的规定，谈谈附带民事诉讼制度的进一步完善。

【关 键 词】 附带民事诉讼；动学；被害人权益；

附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼的过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。[1]附带民事诉讼的动学，则是研究附带民事诉讼在我国的发展完善过程或附带民事诉讼的动态发展，皆因“法现象有静状与动势二种；究其静状之原理者为法律静学，穷其动势之原理者为法律动学。法律进化论，属于法律动学，与法以纵的观察；此非一时的现象，乃为继续的现象。换言之，一定之时期之法，非成于一旦，乃过去数十纪间社会的势力之积聚而成之者也。”[2]我国79年制定的《刑事诉讼法》没有关于附带民事诉讼的规定，在96年对刑事诉讼法进行第一次修改时，明确把被害人作为诉讼的主体对待，在法条中增加了附带民事诉讼的规定，正式确立这一制度。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。在现实生活中，行为人的同一犯罪行为在实体上可能会引起两种不同的法律责任：一是因侵害国家或者社会利益而对国家所负的刑事责任；另一个是因犯罪行为给其他公民造成损失而对他人负民事赔偿责任。两种不同的实体法律责任在诉讼上分别对应着两种不同的诉讼形式—对国家的法律责任通过刑事诉讼来解决，对个人的法律责任通过民事诉讼来解决。这两种诉讼形式因行为人的同一犯罪行为引发，因而具有关联性。在具体的处理上，有的国家将犯罪行为引起的损害赔偿问题交给处理此犯罪行为的刑事诉讼程序附带解决，如法、德、意、俄等国；有的国家则通过另行提起独立的民事诉讼程序予以解决，如美、日、韩等国。这些不同的处理方式背后有着不同的考虑：将损害赔偿问题交给刑事诉讼程序附带解决，其出发点是基于两种诉讼有着共同的事实基础——同一犯罪行为，一并解决可以节约成本、提高效率，同时可以避免两种诉讼出现截然相反的结果，保障司法公正；通过独立的民事诉讼程序解决，则是基于两种诉讼程序诉讼性质、适用的程序规则、证明责任、证明标准、审判时效等各不相同，一并使用会出现混乱。我国无论是79年、96年的《刑事诉讼法》，还是今年修改的《刑事诉讼法》，主要采用第一种处理方式，一般将损害赔偿问题放在刑事诉讼程序中附带解决，只有当附带民事诉讼会导致刑诉的过分迟延时，才允许在刑事审判程序结束以后由同一审判组织对民事部分进行审判。

2012年3月全国人大通过了对《刑事诉讼法》的修改，修改幅度非常大，但刑事附带民事诉讼部分变化很少，只规定了四条，尽管这些对我国的附带民事诉讼制度有所改善，但部分内容明显不足。以下，笔者将结合刑事诉讼法的修改，谈谈对我国刑事附带民事诉讼制度的改进和进一步完善的思考。

一、此次《刑事诉讼法》修改对附带民事诉讼制度的改进

这次《刑事诉讼法》的修改，涉及到附带民事诉讼部分的主要是四个条文：第九十九条，规定被害人及其法定代理人、近亲属，检察机关有权提起附带民事诉讼；第一百条，规定法院审理附带民事诉讼可以采取财产保全措施；第一百零一条，规定法院审理附带民事诉讼可以调解或根据物质损失作出判决、裁定；第一百零二条，规定附带民事诉讼应与刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件的过分迟延才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。虽然修改的条文不多，但对附带民事诉讼制度的改进，体现了附带民事诉讼制度的价值所在。

（一）对公正与效率价值的兼顾

公正(justice，或称正义)是指人们在权利义务分配上的平等、不偏不倚和合理。公正是司法的灵魂和生命,只有公正司法才能体现社会正义和保障实现社会正义。诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、设备等)与所取得的成果的比例。讲求诉讼效率要求投入的司法资源取得尽可能多的诉讼成果,即降低诉讼成本,提高工作效率,加速诉讼运作,减少案件拖延和积压的现象。[3]诉讼积压问题一直是我国司法实践面临的一个难题。“控制并降低诉讼成本以便提高整个社会的诉讼效益，成为诉讼制度改革的基本动因和价值取向”。[4] “在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公正目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。[5]为了解决这一难题，我国在提高诉讼效率方面做了很多尝试，如扩大简易程序的适用范围，对未成年人犯罪规定附条件不起诉制度、规定刑事和解的特别程序等。在公正与效率的关系上，应当是公正优先兼顾效率,不能为了效率过分牺牲公正。虽然，刑事附带民事诉讼制度设计的多个方面，体现了效率价值，比如在管辖上，即由有管辖权的刑事法院的同一审判组织承担刑事诉讼和由同一犯罪行为而引起的民事诉讼的审理，避免了法院的重复审理，节约了司法资源中的人力; 比如在证据上，利用刑事诉讼程序中所收集到的证据，合理地解决民事证明责任的承担问题，节约了司法资源中的物力、财力。甚至，我国台湾的学者陈朴生认为，刑事附带民事诉讼之本质“纯为顾及因犯罪而受损害之人请求赔偿及审判上之便利”。[6]但是，在公正与效率的关系上，我们坚持公正优先兼顾效率,绝不允许为了效率而放弃公正。因为公正是司法的本质要求,是灵魂和生命线,司法离开公正就不称其为司法。同时不公正也不利于实现效率。罗尔斯说:“某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[7]我国刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼制度的规定，同样体现了这一原则。比如，这次修改的《刑事诉讼法》第九十九条扩充了可以提起附带民事诉讼的主体、第一百条规定了财产保全措施、第一百零一条明确了附带民事诉讼的处理方式，使得附带民事程序在整体上更加符合民事诉讼的基本规律，完善了刑事附带民事诉讼的主体，保障判决结果的实施，进一步凸显了诉讼的公正性;同时，第一百零二条规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件后有同一审判组织继续审理，这样的规定，兼顾了公正和效率的平衡。

（二）强调对被害人权益的保障

保障人权，是这次刑诉法修改的重点，刑事诉讼法领域内的保障人权，可以从三个层面去理解：第一个层面是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利，防止无罪的人受到刑事法律追究，防止有罪的人受到不公正的处罚；第二个层面是保障所有诉讼参与人、特别是被害人的权利；第三个层面是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受犯罪侵害。[8]对被害人的权益进行保障是保障人权的应有之义。在强调对犯罪嫌疑人、被告人的人权加以保障的同时，我们不能漠视刑事被害人在刑事诉讼程序中遇到的困境。他们是直接受到犯罪行为侵害的人，他们希望通过刑事诉讼程序，在追究被告人刑事责任的同时能够对自己因犯罪行为而受到的经济损失进行赔偿。而实践中，因为遭受犯罪侵害而无法得到经济赔偿的刑事被害人，在遭遇生活困难时就会陷入孤立无援、悲观绝望的境地，进而增长对罪犯的仇恨心理，甚至怀疑司法不公,对国家和社会产生不满。很多上访,告状、缠诉、复仇、对司法的不信任等,往往与刑事被害人没有获得实际赔偿有关。[9]虽然自2004年开始，我国在很多地方开始推行刑事被害人救助的试点工作，各地也根据当地经济社会发展状况，确定刑事被害人救助的具体标准和范围，但全国范围，我国目前尚未形成专门的刑事被害人救济体系，对因刑事犯罪遭遇经济困难的被害人的救济,通常类同于对其他生活困难社会成员的民政救济,没有凸显刑事被害人救济需求的特殊性,甚至在民政救济体系中还处于受冷落的地位，所以，通过完善现有的刑事附带民事诉讼制度来加强被害人的权益保障不失为一种合理选择。这次修改的刑事诉讼法，就从以下几个方面加强了刑事被害人的权益保障：一是第九十九条规定当被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。扩大了提起附带民事诉讼的主体。1996 年《刑事诉讼法》将提出刑事附带民事诉讼的主体限制为被害人，但实践中有大量被害人无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和丧失诉讼行为能力的情形，例如被害人是未成年人、精神病患者或已死亡。新法增加“法定代理人、近亲属”，其目的就是为了更好地维护上述被害人的合法权益；二是第一百条赋予附带民事诉讼原告人或者人民检察院向人民法院申请财产保全的权利。可以避免被告人在正式审判以前转移财产，使将来的民事赔偿部分能够得到更好的履行；三是第一百零一条规定法院审理附带民事案件，可以进行调解。这条主要是强调对被害人意志的尊重，是对民事诉讼中的当事人处分原则的一定吸收。

（三）进一步强化被害人的诉讼主体地位

1996年修改的《刑事诉讼法》第八十二条明确规定：“ ‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；”正式把被害人升格为案件的当事人，享有当事人的基本权利，赋予其委托诉讼代理人、提起附带民事诉讼等权利。这些规定改变了以前的刑事诉讼过于强调国家追诉原则，把被害人仅仅作为证人的角色，对程序的参与性不强，享受的权利有限的局限性。这次修改的刑事诉讼法，通过附带民事诉讼的规定，进一步强化了被害人的诉讼主体地位，如第一百条规定附带民事诉讼原告人可以申请法院采取财产保全措施；第一百零一条条规定法院审理附带民事诉讼，可以调解。民事诉讼不同于刑事诉讼的一项重要原则就是当事人处分原则，而当事人处分原则的体现就是允许双方和解和法院调解，其中，不管是双方和解也好，还是法院调解也罢，都是对当事人自由意志的尊重，把被害人作为诉讼的主体，允许其提起附带民事诉讼，也给予其附带民事诉讼的裁决方式选择权：或判决或调解，可见，虽然条文不多，但体现了此次修法，进一步强化了被害人的诉讼主体地位。

二、此次修法对附带民事诉讼制度有关问题的规避

前文已经提到，附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。这次刑事诉讼法的修改，在扩大附带民诉当事人的范围，完善审理程序中财产保全措施的同时，却对附带民事诉讼的赔偿范围、先于执行的保全措施、判决执行的保障措施等予以规避，不利于我国附带民事诉讼制度的发展，以下，笔者将具体分析此次修法对附带民事诉讼有关问题的规避。

（一）精神损害赔偿是不是赔偿范围？

关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，一直是理论界和实务界争议的焦点。[10]在这次刑事诉讼法的修改过程中，针对“物质损失”的赔偿范围也有两种不同意见: 第一种意见认为附带民事诉讼的附带性决定了不宜对“物质损失”作扩大解释，只能是直接的经济损失； 第二种意见则认为刑事附带民事诉讼有其程序上的相对独立地位，随着经济社会的快速发展，应当扩大对“物质损失”的理解范围，兼顾经济损失、精神损失及伤亡补偿金，以更好地适应人民法院定纷止争、化解社会矛盾的需要。立法机关最终采纳了第一种意见，实际上维持了现有法律和相关司法解释的规定，精神损害不是附带民事诉讼的赔偿范围。关于附带民事诉讼应该包含精神损害赔偿的意见，已有很多学者做过论述，在此不再重复。笔者认为既然我们这次刑诉法修改，重点是强调人权保障，我们更没有理由把被害人的精神损害赔偿排除在赔偿范围之外，更何况有些犯罪行为，对被害人造成的物质损害不大而精神创伤非常严重，诸如强奸犯罪的受害人，侮辱诽谤案件的受害人等等，他们的身心健康和精神痛苦，并不因罪犯受到了刑事追究而有所缓解，而精神创伤甚至会伴随着这些受害人一辈子，成为挥之不去的阴影。

前文提到，大陆法学国家，基本采用了刑事附带民事诉讼的方式来解决同一犯罪事实所产生的刑事责任和民事责任问题，他们认为刑事附带民事诉讼制度不仅在诉讼法上有经济、便利、减少诉累的意义，而且从诉讼法要保障实现实体法的意义上来说，它还有及时满足被害人“私法”上赔偿损害要求的作用，在“公法”上对于保护其社会秩序，镇压、惩罚犯罪也有重要意义。[11]从这个角度讲，附带民事诉讼既有公法的性质，也有私法的性质，笔者认为，基于“公法”上的救济，国家通过刑罚权实现了对罪犯的惩罚，基于“私法”上的救济，被害人可以主张损害赔偿，虽然犯罪是对整个社会秩序的破坏，但最终落脚点是对具体个人权益的损害，在实际利益上，国家并不能代表个人，因此，精神损害应该纳入附带民事诉讼的赔偿范围。

除此以外，把精神损害排除在附带民事赔偿范围之外，还会导致法律体系的不协调。我们知道，民事法律中，不论是法学理论还是实务领域，越来越重视精神损害赔偿。无论是《民法通则》，还是《侵权法》都允许对人身侵权行为提起精神损害赔偿诉讼；2001年2月最高院通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，规定对人身侵权行为也可以提起精神损害赔偿的诉讼请求。在民事领域越来越重视对侵权行为的精神损害进行经济赔偿的今天，拒绝刑事犯罪领域的精神损害赔偿是不合时务了，应当坚决予以摈弃。对于一般的侵害人身权利的违法行为，被害人尚且可以通过民事诉讼提起精神损害赔偿，而对于严重的侵害人身权利的犯罪行为，却不允许被害人提起精神损害赔偿，这从逻辑上也说不通。

（二）保全措施中并未规定先予执行

附带民事诉讼的先予执行，是指人们法院受理附带民事诉讼之后，作出判决前，根据民事原告人的请求决定民事被告人先付给民事原告人一定款项或特定物并立即执行的措施。[12]这次《刑事诉讼法》的修改，并没有规定附带民事诉讼的先予执行问题。但是，最高院2000年11月20日通过的《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》中规定：“对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或驳回申请。”实际上，是允许在附带民事诉讼中采用先予执行措施的。笔者认为，附带民事诉讼中，应当明确规定先予执行。根据《民事诉讼法》的规定，先予执行主要是针对原告陷入严重生活、生产经营困难的案件，而刑事诉讼中，被害人也可能因犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为而陷入困境。比如，伤害案件中，不先予执行医疗费，被害人就无法得到及时的救治；杀人或伤害致死案件中，不先予执行丧葬费就无法安排被害人丧葬事宜等等。当然，规定先予指定制度，既要考虑被害人的需要，又要兼顾被告人的实际履行能力，明确规定附带民事诉讼先予执行必须具备法定的条件，同时，先予执行的数额可以折抵附带民事判决中的赔偿数额，先予执行的情况可以在将来的刑事量刑程序中予以体现。

（三）对附带民事诉讼判决执行的保障措施不够

法律的生命在于实施，同样，一项制度的生命力也在于它能否解决实践中遇到的种种问题。附带民事诉讼制度最终能否实施，取决于它的判决能否得到执行。民事执行难，一直是困扰我国司法实务界的重点问题，刑事附带民事诉讼同样面临着这样的问题，绝大部分刑事被告人基于自身的状况，除调解结案的以外，刑事附带民事案件普遍存在生效判决难以全部执行到位的问题。目前我国大约有 80%的被害人无法从犯罪人处获得实际赔偿。例如：山东省青岛市中级人民法院一项调研结果显示，5 年来，在 2300 余件以判决方式结案的刑事附带民事案件中，90%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。哈尔滨市中级人民法院 2005 年受理刑事附带民事案件 177 件，被害人获得赔偿 69 件，赔偿率为 38.9%，2006 年受理刑事附带民事案件 183 件，被害人获得赔偿 80件，赔偿率为 43.7%。在哈尔滨市，刑事被害人及亲属缠讼、上访呈逐年上升趋势，其中，因没有获得实际赔偿的占 90%以上。[13]当然，无法赔偿的原因有多个方面：可能是被告人确实缺乏赔偿能力；也可能是被告人认为自己已经被判处监禁刑，不愿意再承担赔偿责任，某种意义上，赔偿的兑现率也跟被告人的主动赔偿是否作为法院量刑从轻或减轻考虑情节有关。被害人提起附带民事诉讼的主要目的是希望自己因犯罪行为而遭受的损害能得到经济赔偿，一旦法院最终的判决得不到执行，附带民诉保障被害人经济利益的初衷也就无法实现了，所以，有必要采取措施完善附带民事诉讼判决的执行保障措施。

（四）没有做好附带民事诉讼案件中的调解与刑事和解的协调

这次《刑事诉讼法》的修改，在特别程序中新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，也即刑事和解程序，规定“因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，犯罪嫌疑人、被告人可以通过真诚悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等方式与被害人达成和解，达成和解协议的，公、检、法对犯罪嫌疑人、被告人给予从轻、减轻处罚。《刑事诉讼法》对刑事和解的规定，明确了犯罪嫌疑人、被告人可以通过赔偿被害人的经济损失来换取被害人的谅解和自己刑事责任的减轻或免除，虽然案件范围主要限于两大类，但无疑，一方面可以缓解司法实践中法院大量案件积压问题，另一方面，也是对宽严相济刑事政策的贯彻，是刑事谦抑性原则的体现。前文已经提到，刑事诉讼法第一百零一条明确法院审理附带民事诉讼案件，可以调解，最高院也通过司法解释规定被告人积极主动赔偿被害人经济损失可以作为量刑时酌轻处罚的一个情节，二者都涉及到被告人的赔偿可以换取对自己的从宽处理，而且，对被告人而言，刑事和解的处理结果明显有利于附带民事诉讼的处理结果，二者如何协调，法律并未明确规定，这不能不说是一种遗憾，严重时还会导致法律适用上的不平等。新《刑事诉讼法》已于1月1日开始实施，虽然还没有掌握刑事和解对附带民事诉讼构成冲击的具体数据，但据笔者的预测，新法实施后，刑事和解制度必定成为刑事程序分流的一个主力，而伴随着新法对辩护制度的完善，获得辩护律师帮助的被告人会优先选择通过刑事和解程序来解决自己的刑事责任问题，只有不符合刑事和解条件的被告人，才会选择附带民事诉讼的调解来减轻自己的刑事责任。因此，做好刑事和解与附带民事诉讼中调解的协调工作就成为必要，有律师帮助的被追诉人我们暂且不考虑，主要是实践中大量存在没有委托律师但又不符合指定辩护情形的被追诉人，公、检、法机关有义务告知他们进行程序选择。具体做法可以考虑先行告知他们刑事和解的内容，不具备条件的再行告知附带民事诉讼中调解的内容，通过二次告知，既有利于被追究者利益的维护，也有利于刑事诉讼程序的分流和判决的执行，完全可行。

（五）刑事被害人救助制度的缺失

关于刑事被害人的国家补偿制度，最早可以追溯到公元前1700年左右的汉穆拉比法典。该法典规定，如果未能捕获罪犯，地方政府应当补偿抢劫被害人的损失。这一制度在消失了几千年后，又从20世纪60年代开始,在世界范围内大规模的建立。迄今为止，全世界已经有三十多个国家和地区建立了相对比较完备的刑事被害人国家救助制度。“在发达国家，刑事被害人救助制度已经完善成熟，是社会保障体系的一个重要部分，与退休保障、医疗保障一样重要。对刑事被害人及其家属进行救助，体现了国家对人权的保护。”[14]在我国，构建刑事被害人救助制度，既可以体现尊重和保障人权的要求，也是我国与国际接轨的体现，还可以减少被害人对判决不满引起的上访、申诉问题，促进和谐社会的建设。我国于96年修改《刑事诉讼法》时，确立了刑事附带民事诉讼制度，在刑诉中一并解决犯罪行为给被害人造成的物质损失赔偿问题，但通过对过去15年司法实践的观察可以发现，即使附带民事诉讼中被告人愿意赔偿，受制于被告人自身赔偿能力的限制，被害人的要求也很难全部实现，更何况还存在被告人不愿意赔偿的情形，在这种情况下，如果国家能够制定被害人救助制度，就完全可以弥补在被告人不愿赔偿或赔偿不能时对被害人的救济。对此，我国于2004年开始在浙江的、江苏、四川等部分地区开展试点工作，也取得了比较好的效果，把被告人的赔偿和国家救助相结合，尽量保障被害人权益的实现。

三、考察域外对刑民交叉问题的立法例

（一）法国

1808 年《法国刑事诉讼法》在世界上第一次以法典的形式规定了刑事附带民事诉讼。该法卷首就以“公诉和民事诉讼”命名，还专门单列一编“因犯罪行为而遭受经济损失的被害人请求赔偿”。该法第 1 条规定：“请求定罪科刑的刑事诉讼权，专由依据法律授予这种职权的官吏行使。请求赔偿因重罪或轻罪或违警罪所生损害的民事私诉权，凡属被害人，均得行使”。第 3 条又规定，民事诉讼与刑事诉讼可以同时提起，也可以分别提起，不以刑事诉讼的提起为前提，并规定同案事实产生的二“诉”由同一法官审理。二次大战以后，法国对刑事诉讼法进行了几次大的修改，对附带民事诉讼规定得更为详细，附带民事诉讼的主体范围、客体范围、诉求范围等相当广泛。如被害人的范围甚至包括其姘妇、姘夫及他们的子女；[15]承担赔偿责任的对象不仅仅是被告人，还包括被告人的继承人；请求赔偿的范围包括返还财产和赔偿损失，赔偿的范围不仅包括物质损失，而且包括精神损失。

2000 年 6 月 15 日，法国第 2000－516 号法律对受害人的赔偿问题的规定又作了进一步修改，一是增加了刑事诉讼法第 706－14 条规定的可能引起赔偿的犯罪的种类；二是在原规定的“物质上”受到严重损害时可以得到赔偿的基础上，增加了在“心理上”受到严重损害时，也可以得到赔偿。[16]

（二）德国

在德国，1887 年颁布的《德意志联邦共和国刑事诉讼法典》在第五编专门规定了“补偿被害人”制度，比较详细地规定了因犯罪行为引起的民事损害赔偿事项。如该法第 403 条规定：“被害人或者他的继承人在刑事诉讼中，可以向被告人提出因犯罪行为而产生的包括财产权在内的请求权”。但是，与法国比较，德国对被害人提起民事损害赔偿请求的限制性规定颇多，程序也较为严格。如规定请求权以“属于普通法院管辖而尚未系属于另一法院为限”。又如该法第 405 条规定，“如果被告人不能被证明有罪，而且被害人提出的补偿申请理由不成立，或者在刑事诉讼中处理民事补偿(赔偿)问题不妥，特别是审理民事申请会导致刑事诉讼的迟延，或者这一民事申请是不能许可的时候，在诉讼过程中随时可对这一民事申请作出不作裁判的裁定”。这种法律规定上的严格限制使得刑事被害人的民事赔偿几乎很难通过附带民事诉讼程序得以实现，而只能通过另行提起民事诉讼来解决。正因如此，美国学者约翰·H·兰贝恩指出：“西德的附带民事赔偿请求程序，虽然有一套与法国相似的成文法制度，但仅仅停留在纸上。现实中的制度与美国比较接近：被害人请求因犯罪行为而造成的损失是在刑事诉讼结束后独立的民事诉讼中进行的。”[17]因为德国刑事诉讼法强调国家追诉主义，对被害人提起附带民事诉讼的限制比较多，且给予法官对是否受理附带民事诉讼比较大的自由裁量权，以致于“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉”。[18]

（三）英国

英国因为没有成文的刑事诉讼法典，对待因犯罪行为造成的民事赔偿问题采取了比较灵活的态度。例如，其在 1870 年的《没收法》中规定，被害人对因犯罪行为造成的损害有权提起赔偿之诉，处理赔偿之诉的具体方式有三种：①被害人向刑事损害赔偿委员会提出赔偿请求；②被害人对犯罪人向法院提起民事诉讼；③法庭依自己的职权或被害人的请求，在对犯罪人处以刑罚时以“赔偿令”的方式责令犯罪人赔偿被害人的损失。但是，这三种方式中，前两种只能在刑事案件审结后提起，不能称之为附带民事诉讼。只有第三种情况，在被害人提起民事请求时，才属于刑事附带民事诉讼。因此，有学者认为，英国解决由犯罪造成的损害赔偿问题的诉讼方式是一种“混合式”的方式，不具有典型的刑事附带民事诉讼的性质。[19]

（四）美国

美国没有刑事附带民事诉讼这种诉讼形式，对因犯罪行为造成损害的民事救济问题，被害人一般只能在刑事诉讼终结后通过另行提起民事诉讼来主张权利，获得陪偿。为了弥补被害人难以获得实际赔偿的不足，美国还通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行救助。也就是说，民事诉讼与刑事诉讼是一种完全平行的关系，由同一事实引起的刑事诉讼与民事诉讼是相互独立的两个诉讼，而且在刑事判决中已经得到确定的内容并不会对民事诉讼产生预决的效力。

20 世纪 60 至 70 年代，美国展开了一场旨在保护被害人的运动，一些州相继修改法律，允许刑事被害人直接向刑事法官申请赔款，在司法实践中刑事法官有时也对这种赔偿请求表示认可，如果这种赔偿得以承认并且被告人也实际履行这种赔偿，法官可以将赔偿作为刑罚的替代品，相应地减轻对被告人的刑罚。1982 年立法还改变了传统刑民完全分立的做法，规定联邦法院对被认定有罪的人，可以在法定刑罚外加处赔偿或者以命令赔偿来代替刑罚。一般情况下，应当从加害人的全部财产中直接对被害人进行赔偿。赔偿的范围包括身体伤害及财产损失。从此，美国确立了类似英国的赔偿令制度。[20]

（五）我国台湾地区

我国台湾地区实行了附带民事诉讼制度。在台湾地区《刑事诉讼法》第七编中用了 26 个条文（第 487－512 条）对附带民事诉讼作了专门规定，从附带民事诉讼的当事人范围、请求范围、提起的期间、管辖法院、适用法律的标准、提起的程序、诉状的送达、审理期限、证据规则、事实的认定乃至二审、三审的程序都作了详细的规定。对于附带民事诉讼，台湾学者的见解是：“同一犯罪行为每具备两种不同之行为性质，即在公法上属于得科刑罚之行为，在私法上属于侵权行为；前者发生刑事责任，而后者则发生民事责任。此二种不同之责任即因同一行为而生，为免程序之繁复、时间与费用之虚耗，使其适用于同一程序，以期同时予以解决，于公于私，皆不无裨益。”[21]“为了顾及刑事案件中，针对同一原因行为所造成的损害，避免刑事法院与民事法院所认定之事实矛盾而发生歧义，及诉讼经济，且若被害人一方面提起民事诉讼案件，另一方面又提起刑事诉讼案件，则法院必须重复进行调查、审理程序等，必然造成当事人之诉累，故有关国家之立法中规定在刑事案件中，因受刑事案件所受损害之人，得在该刑事程序之中，向刑事法院提起该所受损害得民事诉讼，请求对于被告或是依民法应负赔偿责任之人，回复其损害，此即为刑事诉讼附带民事诉讼制度。[22]

通过对域外几个国家和地区关于刑事犯罪引起的民事赔偿问题法律规定的比较研究，我们发现，大陆法系国家和英美法系国家明显采取了不同的处理方式，大陆法系倾向于在刑事诉讼中一并解决民事赔偿问题，其中尤以法国的刑事附带民事诉讼规定最为详细，最为完备；而英美法系，更倾向于选择平行方式，允许在刑事诉讼以外，单独提起民事诉讼解决，这或许跟英美法系两种不同性质纠纷的解决方式差异很大有关。但不管是附带模式，还是并行模式，两大法系都比较尊重当事人的选择权，都强调对被害人给予较充分的保护，允许对精神损害提出赔偿，这些规定值得我们借鉴。

四、我国附带民事诉讼的完善之路

1、给予当事人以程序选择权。因犯罪行为遭受损害的被害人既可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，也可以向民庭单独提起民事诉讼。但是受害人一旦选择了在民事审判庭进行诉讼，则这种选择就是确定的和不可撤销的。

2、刑事诉讼对于民事诉讼具有优先地位。被害人在民事法院提起民事诉讼时，诉讼的进行要受到有关民事案件诉讼管辖权与程序规则的约束。但是，如果民事诉讼是在公诉已经提起以后，或者是在刑事法院已经对被追诉人刑事责任作出判决之后才提起，或者在此之后民事诉讼才进行判决，不管是在程序进行上，还是在判决的作出上都要服从刑事诉讼。也就是维持目前的“先刑后民”模式。

3、明确精神损害属于附带民事诉讼的赔偿范围。前文已经提到，把精神损害排除在附带民诉的赔偿范围以外，既不利于法律体系的和谐统一，也不利于对被害人权益的保障，尤其对那些主要造成被害人的精神损害而没有或很少物质损害的犯罪而言，更需要通过附带民事诉讼进行保障。

4、完善附带民事诉讼中的保全措施，既然民事诉讼中的保全措施包括财产保全、先予执行等，附带民事诉讼中对民事责任的追究是民事诉讼的性质，同样适用民诉中的保全措施，除了财产保全，先予执行也有必要在法律中明确规定。

5、完善附带民诉的执行保障措施。首先，可以把被告人的积极执行作为对其减轻刑罚、变更执行措施的考虑因素，这又包括两个方面：一是把判决前的主动赔偿作为法院量刑考虑从轻、减轻的情节；二是判决后的主动赔偿作为罪犯在执行中减轻刑罚的依据。其次，可以仿照刑法中罚金刑的执行，规定随时追缴制度。一旦被害人提起附带民事诉讼，法院依法作出判决，罪犯有履行能力而不履行的，法院可以在查清罪犯财产后，作出随时追缴的决定，保障被害人赔偿权的落实。

6、建立刑事被害人救助制度，实现附带民事诉讼与国家救助的相互补充。可以规定，如果被害人及其近亲属无法从刑事被告人处获得充分赔偿而陷于生活困难，可以在犯罪行为发生后的三到五年内，向国家申请给予救助。当然，关于请求的法定期间，根据刑事诉讼的进行，可以延长到生效刑事判决作出后一年内，如果在法定期间内发生了阻碍被害人及其近亲属行使请求权的情况，或者有其他的正当理由导致被害人及其近亲属无法行使请求权，可以适当延长期限，刑事被害人并不因此而失去其行使该赔偿请求的权利。

五、结语

      关于如何快速有效地解决因被告人的犯罪行为而造成的损害赔偿问题，一直是困扰各国刑事司法制度的一个难题。即便在将民事诉讼与刑事诉讼绝对分开的美国，由于科技进步和金融交易日益复杂化，因犯罪而产生的民事诉讼逐渐增多，也出现了   “平行诉讼模式”( parallel litigation)和“递次诉讼模式”( subsequent litigation) 两种类型，前者主要指民事案件与刑事案件同时启动的情况，后者则是民事案件在刑事案件启动后随即启动的情况。除此之外，还有越来越多的被害人选择在刑事案件公诉阶段或者审判结束后提起诉讼。司法实务中的复杂情况和各种问题已经引起了美国联邦最高法院和研究者的重视。[23]我国新修改的《刑事诉讼法》，对刑事附带民事诉讼制度作了补充规定，重申兼顾公正与效率价值的同时，强调了国家对被害人权益的尊重和保障。但是，作为民刑责任交叉的重点问题，作为公权和私权重叠的争议问题，刑事附带民事诉讼制度的完善之路，任重而道远。

[1]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2012版，第230页。

[2] [日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年版，自序，总第24页。

[3] 陈光中：《刑事诉讼法再修改之理念更新》，载《政法论坛》，2004年第3期。

[4]赵钢、占善刚：《诉讼成本控制论》，载《法学评论》，1997年第1期。

[5]李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社，1999年版，第61页。

[6]陈朴生：《刑事诉讼法论》，台湾中正书局，1970年版，第311页。

[7][美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社,1988年版，第3-4页。

[8]陈光中：刑事诉讼法修改的最大亮点“尊重和保障人权”，载《中国法律》，2012年第2期。

[9]据统计, 2004年到2006年,全国各级检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件中,属于被害人申诉的比例均在30%以上, 2006年这个比例达到了37. 38%。(参见王斗斗、张庆申：刑事被害人权利几被遗忘问题引起最高法最高检高度关注：“救助刑事被害人‘两高’合力破题”《法制日报》, 2007年8月28日第8版.)

[10]在直接损失与间接损失界定方面，有观点认为应将直接物质损失划分为积极损失和消极损失，参见程荣斌主编: 《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社 1997 年版，第248页； 也有观点认为应当明确区分直接损失和间接损失，参见武延平主编: 《论刑事附带民事诉讼》，中国政法大学出版社 1994年版， 第75页；在精神损害能否赔偿方面，有观点认为主张精神损害可以赔偿的观点没有法律依据，参见樊崇义主编: 《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社， 1991年版第160页；也有观点认为主张精神损害赔偿是有法律依据的，参见陈卫东等: 《刑事特别程序的实践与探讨》，人民法院出版社， 1992年版 ，第106页。

[11]陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社，1988年版，第399页。

[12] 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2012年版，第236页。

[13] 转引自：李 爽：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善》，载《中国人民公安大学学报》，2012年第1期。

[14] 中国青年报，2011年2月9日，第三版。

[15]参见卡斯东斯特法尼等著，罗结珍译：《法国民事诉讼法精义（上）》，中国政法大学出版社，1988 年版，第185 页。

[16] 参见刘新魁：《法国刑事诉讼法典 2000 年以来的重大修改》，载于陈光中主编《21 世纪域外刑事诉讼立法的最新发展》，中国政法大学出版社，2004 年版，第 231 页。

[17] [美]约翰·H·兰贝恩:《比较刑事诉讼：西德》，美国西部出版公司，1977 年版，第 112 页。转引自孙洁冰主编:《附带民事诉讼制度研究》，重庆大学出版社，1990 年版，第 8 页。

[18] [德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社， 1995 年版，第 10 页。

[19] 参见武延平主编：《论刑事附带民事诉讼》，中国政法大学出出版社，1994 年版。

[20] 参见刘金友、奚玮:《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社，2005 年版，第 23 页

[21] 蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，台湾三民书局股份有限公司，1998 年版，第 326 页。

[22] 林宜民：《犯罪被害人损害回复之研究》，台湾司法院秘书处，2000 年发行，第 115－116 页。

[23] See Henry H． Rossbacher，USA: Let the Punishment Fit the Crime － Aspects of Civil Lawsuits against Criminal Defendants，21 Comp． Law 1，27 － 32 ( 2000) ．