【作者简介】杭州师范大学法学院副教授、法学博士

【文章来源】《法商研究》2014年第4期

【内容提要】2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了特别没收程序，为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收提供了合法机制。从程序解决的纠纷性质、当事人在程序中的地位以及程序建立的准据法等方面来看，特别没收程序应当属于刑事诉讼程序。在特别没收程序的适用过程中，理解和确定其案件范围、启动要件、没收对象以及证明规则等，均应考虑其作为刑事诉讼特别程序的基本属性，进行适度的限制性解释。

【关键词】特别没收程序 适用条件 没收对象 证明规则

　　为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）及有关反恐怖问题的决议要求相衔接，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称特别没收程序）。对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，可以启动特别没收程序。目前，我国理论界对特别没收程序的基本属性未能达成共识，对所设计的具体程序规则亦存在不同的看法，这必然会严重影响该程序的适用。为实现特别没收程序的良性运行，应当对其属性进行充分探讨，并以此为基点深入研究其适用条件、没收对象以及证明规则等问题。

一、特别没收程序的性质定位

　　我国理论界对特别没收程序的性质存在三种不同的观点。第一种观点是，特别没收程序属于民事诉讼程序，主要理由为：特别没收程序并不直接处理行为人的刑事责任而仅仅是确认涉案财物的权利归属，本质上是一种对物诉讼，类属于民事诉讼中的确权之诉；特别没收程序由刑事诉讼法规定并不代表其就属于刑事诉讼程序，如刑事附带民事诉讼程序虽然由刑事诉讼法规定但本质上仍属于民事诉讼程序。⑴第二种观点是，特别没收程序的法律性质依其没收对象的不同而分属于刑事诉讼程序和民事诉讼程序。⑵第三种观点是，特别没收程序属于刑事诉讼程序。⑶

　　笔者认为，理解特别没收程序的诉讼形态性质，应当从程序解决的纠纷性质、当事人在程序中的地位和程序建立的准据法等方面进行思考。

　　（一）特别没收程序解决的纠纷性质符合刑事诉讼程序的基本特征

　　刑事诉讼程序与民事诉讼程序的关键区别在于“刑事程序以适用刑罚或保安处分措施为目的，民事程序规范的则是相互对立的财产性质或非财产性质的私人利益”。⑷否定特别没收程序刑事程序属性的学者一般认为，特别没收程序既不解决行为人的刑事责任问题也不对行为人适用刑罚，它仅仅是消除物的违法占有状态，可以视为对物诉讼。⑸事实上，特别没收程序不解决刑事责任问题、不适用刑罚只是一种表象，是受限于无罪推定原则的无奈之举。根据最高人民法院于2012年12月20日公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第515、516条的规定，在审理违法所得没收案件时，法庭必须查明犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，对上述事实必须证明到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。这实际上意味着，特别没收裁决的作出以证明被告人有罪以及查明犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为前提，只不过这种有罪结论未经法院正式宣告而已。没收违法所得使财产所有人感到痛苦，具有刑罚的性质和功能，是一种切切实实的惩罚，并不仅仅是消除物的违法占有状态。即便把特别没收程序归入对物诉讼，也不能否认其惩罚性。因为对物诉讼在产生之初就是为了促使财产所有人出面应诉，在其出面之后对物诉讼就转为对人诉讼。对物诉讼的实质是对人诉讼，因为对物采取的措施实质上是对人进行的惩罚。在传统上把民事没收视为对物诉讼的英美国家，对民事没收究竟是救济性、补偿性的还是惩罚性、威慑性的问题进行了长期的讨论。讨论的结果是，民事没收的刑事性日益得到彰显。有学者指出：“民事没收有制裁的特性，应属于公法的范畴。国家参与其中并享有绝对的主导权。民事没收是一种新的公法程序”。⑹

　　事实上，由于惩罚概念的模糊性，单纯依据程序的惩罚性来辨别程序性质在操作上较为困难。为了解决这个难题，美国联邦最高法院和欧洲人权法院在一些判例中列举了识别刑事诉讼程序的若干要素，⑺这些要素对判断我国特别没收程序的性质具有较大的借鉴意义。对比这些要素可以发现，我国的特别没收虽然是新设程序，无法适用历史考察因素，但是齐备了其他的所有要素：没收将使财产所有人丧失财产所有权，没收针对的犯罪是故意犯罪，没收能够促进报应、威慑与预防目的的实现等，这些都是刑事诉讼程序的基本特征。

　　（二）特别没收程序中的双方地位契合刑事诉讼程序的基本结构

　　刑事诉讼程序的一个基本特征是控辩双方的不平等性。特别没收程序是由检察机关代表国家向法院提起的，是其履行刑事追诉职能的表现。虽然在检察机关提起的诉讼中也有极少数双方地位是平等的，如环境侵权诉讼，但是特别没收诉讼显然不在此列。特别没收程序中与检察机关相对的另一方如果是被追诉人，那么双方地位自无平等性可言；与检察机关相对的另一方如果是涉案财产，那么物与人之间也根本就不存在是否平等的可比性，并非如有的论者所言“作为‘人’的原告（检察机关）与作为‘物’的被告（财物）具有天然平等的地位”。⑻因此，不能说特别没收程序中双方当事人具有平等地位。欠缺当事人地位平等这一基本要素的特别没收程序应当为刑事诉讼程序。

　　（三）特别没收程序的准据法确认了其刑事诉讼程序的属性

　　2012年，《刑事诉讼法》的修正与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称（《民事诉讼法》）的修正基本上是同时进行的，立法者如果认为特别没收程序属于民事诉讼程序，那么大可在修正《民事诉讼法》时将其纳入其中。然而，实际情况却是特别没收程序被置于《刑事诉讼法》的“特别程序”篇。将特别没收程序规定在《刑事诉讼法》中也表明了立法者将其定位为刑事诉讼程序的基本立场。虽然某一程序由刑事诉讼法规定并不是判断其是否属于刑事诉讼程序的唯一、绝对的标准，但毫无疑问是最主要的判断标准。由刑事诉讼法规定却不属于刑事程序的刑事附带民事诉讼程序应当是一个特例，并不具有普遍性。虽然《刑事诉讼法》第163条明文规定对刑事附带民事诉讼程序可以适用民事诉讼法的规定，但是《解释》第523条却规定审理特别没收案件应当适用刑事诉讼法的规定。

　　综上，我国特别没收程序属于刑事诉讼程序。该程序被置于刑事诉讼的“特别程序”篇中，与普通刑事诉讼程序相比，具有一定的特殊性。为准确适用该程序，必须对程序的特殊性有充分的认识。该程序关注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡导致的没收迟延或没收不能。特别没收的程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正，没有完全体现普通程序所必须具备的正当程序的全部内容，是对正当程序的减损。⑼特别没收不以获得有罪裁判为前提，财产所有人或利害关系人无法享有普通程序中被追诉人的一些基本权利。例如，被追诉人不出席审判，他们没有在审判中提出主张和抗辩的机会；有关诉讼文书可以采用公告方式送达而无需直接送达，被送达人实际知悉送达内容的概率较低；可以实行不开庭审理；利害关系人被排斥于审前程序之外；等等。为弥补特别没收程序正当性减损可能导致的对公民权利的侵犯，确立特别没收程序的国家普遍建立了担保制度、财产接管制度及国家赔偿制度等。然而，我国法律尚未采取相应的措施以解决特别没收程序正当性减损的问题。这就要求在适用该程序时必须保持谨慎，坚决反对在特别没收程序的启动条件、没收范围和证明规则等问题上已经出现的扩大化解释倾向。

二、特别没收程序的适用条件

　　《刑事诉讼法》第280条规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。针对该条规定的特别没收程序的适用条件，理论界和实务部门存在一定的分歧。

　　（一）特别没收程序的适用案件范围

　　《刑事诉讼法》第280条从性质和情节两方面限制了可以适用特别没收案件的范围，但理论界主张取消这种限制、将特别没收程序扩大适用于所有案件的观点不在少数。从文义解释的角度看，与“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”具有同质性的“重大犯罪案件”都可以适用特别没收。然而，立法机关在有关文件中指出，目前特别没收程序只能适用于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两种案件而不宜做扩大解释。⑽应当说，这种解释在目前具一定的合理性。特别没收程序提供的保障机制有限，容易发生侵犯被追诉人及其他利害关系人权利的情形，并且我国的特别没收程序作为一种全新的程序制度设计还没有可供参考的实践经验。限制特别没收程序的适用范围有助于防止追诉机关怠于追究犯罪却热衷于没收财产、任意侵犯公民财产权的情形发生。从国外的经验来看，特别没收制度发达的国家对没收适用的案件性质普遍进行了限制。例如，美国民事没收制度适用于洗钱、诈骗、伪造货币或证券等金融产品、走私、盗窃机动车、恐怖活动等犯罪。⑾即便如此，美国民事没收制度仍然被指大量滥用。主张特别没收程序仅适用于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两种案件并不排斥将来在条件具备时可以超越这种限制。至于特别没收程序何时可以扩大适用于“其他重大犯罪案件”则应当考虑这一程序实际执行的效果以及经验的累积情况。

　　除了案件性质的限制外，适用特别没收程序的案件在情节上必须达到“重大”程度。这一限制的理由与对案件性质的限制并无二致。适用的难点在于对“重大”的理解。根据《解释》第507条的规定，“重大案件”是指“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；在全省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；其他重大犯罪案件”。实际上，除了《解释》列举的刑期或社会影响外，对重大案件的解释还应当同时考虑涉案财产的金额。情节“重大”必须同时具备涉案金额大和刑期或社会影响的要求。这是因为特别没收程序的运作成本相对较高，即使是判决的刑期长、社会影响较大，如果没收所得小于投入的成本，那么对国家和社会进行补偿的目的将无法实现，程序的功能也将难以实现。此外，如果只考虑涉案金额而不考虑可能判决的刑期和社会影响等犯罪的严重性，一味扩大没收范围，那么侵犯财产所有人或利害关系人合法财产权的现象将极有可能发生。

　　（二）特别没收程序的启动要件

　　特别没收程序具有补充性，只有在无法依普通程序追缴涉案财产或依普通程序追缴涉案财产将导致过分迟延时才可以适用。为此，法律明确规定了启动特别没收的程序要件，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。

　　1，已经立案

　　一般认为，由于《刑事诉讼法》第280条使用了“犯罪嫌疑人”的措辞，而只有进入立案阶段的被追诉人才能具有犯罪嫌疑人身份，因此特别没收程序的启动以立案为前提。但有学者认为，特别没收程序的启动不应当受立案与否的拘束。⑿因为根据《刑事诉讼法》第15条的规定，行为人死亡的不追究刑事责任，这意味着在立案前行为人死亡的案件无法立案，也就无法启动后续的特别没收程序。持该观点的学者因此而主张特别没收程序作为特别程序可以不受《刑事诉讼法》第15条的拘束，这样就可以对行为人死亡的未立案案件（主要是纪检部门处理的案件）启动特别没收程序。这种观点值得商榷。纪检部门的办案环境和程序都与诉讼程序不同，被追诉人在此阶段的权利保障明显不如诉讼阶段，被追诉人在纪检阶段非正常死亡的情形亦不多见。仅凭纪检部门办案阶段获取的证据启动特别没收程序并作出没收裁决，将使被追诉人的处境更加险恶。这种任意的扩大解释是对程序法定原则的背离。因为程序法定原则要求国家发动刑事诉讼必须有法律的明确授权，并严格谨守法律设定的条件、步骤和方式。《刑事诉讼法》第280条的措辞已经隐含了特别没收程序的启动应以立案为前提。

　　2．犯罪嫌疑人、被告人通缉满1年未能到案或者死亡

　　通缉是对应予逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施。启动特别没收程序以通缉为要件，实际上是要求案件必须符合逮捕条件、逮捕执行机关已经实施了积极的抓捕行为并确认犯罪嫌疑人、被告人逃匿。“通缉满1年未能到案”是启动特别没收程序的必要条件。有学者主张取消通缉1年的限制，因为长达1年的通缉期不利于对财产及时进行处理，可能出现财产转移、贬值等情况；特别没收程序的结论即使出现错误仍然可以通过执行回转来救济，无需为了担心出错而设置过长的通缉期。⒀对此，笔者不敢苟同。首先，1年的通缉期可以保障办案部门有足够的时间尽可能地缉拿犯罪嫌疑人、被告人。办案部门如果在通缉期内能够抓获犯罪嫌疑人或被告人，那么就只需在普通程序中一并解决没收问题，避免适用特别没收程序可能出现的特别没收程序与普通审判程序的结论冲突的情况。其次，财产转移、贬值等情况可以通过没收前的扣押、冻结、变卖等措施来避免。对此，《解释》第511条第2款明确规定，人民检察院尚未查封、扣押、冻结申请没收的财产或者查封、扣押、冻结期限即将届满，涉案财产有被隐匿、转移或者毁损、灭失危险的，人民法院可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。最高人民检察院于2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第244条规定，对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，权利人申请出售，扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，可以依法出售或者变现。最后，认为特别没收程序因可以通过执行回转来救济而无惧结论出错的观点是极其有害的。虽然财产所有权的重要性相对于人身权而言，确实有所减弱，但是这绝不意味着财产所有权并不重要。剥夺财产所有权的影响往往超越经济的范畴，对婚姻家庭关系、对人身权利都可能产生严重影响。对财产权的错误裁判所造成的影响并不能轻易由执行回转予以纠正。

　　“通缉满1年未能到案”不仅仅是要求“满1年”，其更重要的是要求“通缉未能到案”。隐含于其中的要求则是办案部门必须采取了积极的抓捕措施，而不是消极等待时间届满。“通缉满1年未能到案”是特别没收程序启动的必要条件，但绝非充分要件。《刑事诉讼法》以及相关司法解释对满足程序启动条件时是否启动程序都使用了“可以”而非“应当”的措辞。通缉满1年之后是否启动特别没收程序，需要考虑的因素包括案件的社会影响、归案的可能、追缴的难易程度、司法投入的成本、行为人的经济状况、财物的形态、财产的价值以及财产的法律关系等。认为通缉满1年就必须启动特别没收程序的认识是积极的职权扩张观念的表现，不符合立法的原意。

　　犯罪嫌疑人、被告人死亡案件也应受案件范围和性质的限制。按照对汉语语句的通常理解，《刑事诉讼法》第280条的文字表述可以做多重解读。“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”的限制可以理解为同时针对逃匿和死亡这两种案件情形，也可以理解为仅针对逃匿案件。立法机关在对《刑事诉讼法》的条文释义中，选择了前一种理解；而最高人民法院和最高人民检察院却在各自的司法解释中采用了后一种理解。《解释》第507条和《规则》第523条均规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件不受案件范围和性质的限定。司法解释的这种规定是照搬了普通案件中没收死亡犯罪嫌疑人被冻结的存款、汇款的有关规定。这种解释突破了法律的规定，无限扩大了特别没收程序的适用范围。特别没收程序是为了加强对贪污腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的打击力度，并与有关国际公约的规定接轨，这种程序只适用于特定案件。普通案件中犯罪嫌疑人、被告人死亡，需要没收被冻结的存款、汇款的，应当通过普通程序并遵循已有的规定来解决。

三、特别没收程序中的没收对象

　　为保障我国特别没收制度的实施，防止因不当扩大没收范围而侵犯所有人的合法权益，必须准确界定没收对象的种类和没收的幅度。

　　（一）没收对象的种类

　　特别没收程序中的没收对象为违法所得及其他涉案财产，具体包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。

　　1．违法所得

　　特别没收的实体法依据是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64条。根据立法部门对该条的解释说明，违法所得是指“因实施犯罪行为而取得的全部财物”，⒁排除了对不构成犯罪的一般违法行为所得财物的没收。《刑事诉讼法》第280条对特别没收对象的表述沿袭了《刑法》第64条“违法所得”的概念，但《解释》第509条和《规则》第523条将“违法所得”界定为“实施犯罪行为所取得的财物及孳息”。

　　违法所得分为直接所得和间接所得。对直接所得应予没收，自不待言。但对间接所得是否应当没收以及没收的范围问题，理论界存在较大分歧。多数学者认为，增设特别没收程序的目的之一就是与《公约》的要求相衔接，《公约》对违法所得的内涵和形式已经有清晰的描述，可以遵循《公约》的解释来确定违法所得的范围。根据《公约》第2条第5项的规定，犯罪所得系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。《公约》第31条进一步列举了违法所得的具体表现形式，包括犯罪所得部分或者全部转变或者转化成的其他财产；犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合时的与犯罪所得的估计价值相当的混合财产；来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或者转化而成的财产、来自混合所得的财产，都属于可以没收的财产。据此，替代所得、混合所得或收益所得等违法行为间接获得的财产均可以被没收。⒂

　　笔者认为，直接套用《公约》的规定并不妥当。《公约》的规定只是指导性的，并不具有强制执行力，各国应当根据本国法律做适当的取舍。各国对特别没收程序的性质界定各不相同，特别没收程序与普通刑事程序的关系也不一样。特别没收程序被定位于刑事诉讼程序还是民事诉讼程序、特别没收程序与普通刑事程序能否并存等都将影响没收的范围。此外，没收裁判的可执行性及本国的法律传统也是确定没收范围需要考虑的因素。

　　就我国而言，间接所得中的孳息和替代收入应当被纳入特别没收的范围，但孳息外的其他收益所得和混合所得不得没收。首先，孳息属于没收的对象。孳息虽然不是犯罪的直接所得，但如果不没收孳息，行为人将直接获利，被害人也得不到应有的补偿。《解释》和《规则》把孳息纳入特别没收的范围也是对2010年《人民检察院扣押冻结工作规定》第2条的沿袭。该条把违法所得界定为犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息。孳息作为违法所得在我国古代立法上也有体现，如唐律将“生产蕃息”纳入“正赃”之列。⒃其次，替代所得可以被没收。犯罪所得财物通过合法交易转化为其他财物的，转化的财物是犯罪所得财物的替代，与之具有相同的法律意义。在贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪中，将违法所得转化为其他财产的现象很普遍。如果不没收替代所得，那么将不利于犯罪资产的追回，有违制度设立的初衷。犯罪所得与替代所得一般联系得比较紧密，只要替代所得财物尚存，对违法所得性质的证明和没收的执行都不难。对违法所得的替代所得予以没收在我国古代也有立法例。唐律将此称为“转移得他物”，以疏文解释：“转易得他物，及生产蕃息，皆为见在”，疏文举例：“谓本赃是驴，易得马之类”。⒄“见在”即指律文所言之“正赃”，相当于现代立法的“犯罪所得的财物”。最后，混合所得和孳息外的其他收益所得应当被排除在特别没收之外。特别没收程序中行为人不在案，孳息外的其他收益往往难以查明，并且这种财产往往与第三人的财产交织在一起，难以区分。混合所得的没收涉及混合物的分割、混合物共有人的基本生活需求等因素，在实际执行中难以操作，并且容易导致没收扩大化，引起其他纠纷和矛盾。因此，混合所得不宜被没收。

　　2．违禁品和犯罪工具

　　违禁品是指法律禁止私人制造、运输、储存、销售、购买、使用、持有的物品。违禁品的范围和种类由相关法律、法规规定。为实现社会防卫目的，违禁品一律没收。根据《刑法》第64条、《解释》第50条和《规则》第523条的规定，犯罪工具在我国是指“供犯罪所用的本人财物”。结合司法实践，为准确界定没收的范围，应该从以下两个方面理解犯罪工具的外延。

　　第一，犯罪工具限于故意犯罪中意图或已经被直接用于犯罪的工具。“供犯罪所用”中的“供”表明工具被用于犯罪是行为人有意识行为的结果，是行为人明确追求的目标。行为人主观意识的加入要求与犯罪工具连结的犯罪限于故意犯罪。我国特别没收程序目前仅适用于贪污贿赂和恐怖活动犯罪，二者均属于故意犯罪，对犯罪工具的判断无需再分析犯罪的主观故意内容。

　　与犯罪工具连结的犯罪可以处于犯罪预备阶段或犯罪实行阶段。行为人意图或已经将工具用于实施犯罪的，该工具就应当被没收。对犯罪工具的这种理解在德国和日本刑法典中均有体现。《德国刑法典》第74条规定：“凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物，应予没收”。⒅《日本刑法典》第19条规定：“下列之物可以没收……二、供犯罪行为使用或者将要供犯罪行为使用之物”。⒆

　　“直接用于犯罪”是指犯罪工具与犯罪行为之间应当具有直接或密切的联系。直接联系是指财物对犯罪的完成起到了决定性的作用；密切联系是指财物与犯罪存在经常性的联系，是专门或主要用于实施犯罪之物。对犯罪的完成不起决定作用、偶尔用于犯罪的财物不属于供犯罪所用的工具。如果不对财产与犯罪的关系做一定的限定，当财产与犯罪的关联不紧密而财产本身的价值又比较高时，没收的价值可能远远超过违法所得的数额，没收将违背比例原则和公平、正义的理念。限定财产与犯罪的关系也是其他国家和地区的普遍做法。例如，美国要求财产与犯罪有实质关联或者促进、帮助相关犯罪实施；我国台湾地区要求财产“直接用于犯罪”或者“专门用于犯罪”，即财产与犯罪有直接关系，财产用于犯罪不是偶然的。⒇判断财产与犯罪是否具有直接性和密切性关系，可以从以下方面考虑：获取、使用财产是否以实施犯罪为目的；财产在犯罪中使用的次数、时间；财产在犯罪行为中的使用是经过深思熟虑还是随机、偶然发生的；财产在犯罪中所起的作用及其重要性。

　　第二，犯罪工具只能是本人财物。《解释》第509条和《规则》第523条明确指出，犯罪工具必须是本人所有的工具。用于犯罪的财物不是犯罪嫌疑人或被告人本人所有，而是借用或者擅自使用的他人财物，无论财物所有人是否有过错，均不得没收。这一点与其他国家的没收制度存在较大差别。在美国，第三人的财产可以被没收，除非其提出无辜物主的抗辩。(21)在德国，第三人在有过错时其所有的财物可以被没收。(22)这种差异应当与各国对特别没收程序的性质定位有关。美国一直把民事没收视为对物诉讼，直接以物为被告，只要物有过错，就可以被没收。德国的扩大追缴是兼具多重属性的一种混合措施，不是刑罚也不是矫正措施或保安处分，针对的对象不同其属性亦不同。(23)我国没有对物诉讼的传统，观念上也还没有接受对物诉讼，特别没收的实质仍然是对人的制裁，要求罪责自负。因此，第三人所有的财物不得被没收，无论第三人是否有过错。

　　为了在追缴非法财产与保护合法财产之间划定合理的界限，一些国际公约和国内法在确定没收范围时均体现了对善意第三人的保护。例如，《公约》第31条第9项规定，不得对本条的规定作损害善意第三人权利的解释；《瑞士联邦刑法典》第59条第1款规定：“如果第三人在不知晓没收原因之情况下获得了此等财产价值，且给付等价之回报，或者没收此等财产价值将对第三人造成严重困难的，可不予没收”。(24)我国民事领域通过物权法等体现了对善意第三人的保护，但刑事领域对赃物是否适用善意取得没有统一规定。司法解释对赃物的处理规定呈冲突状态，有的要求继续追缴，有的却承认善意取得。从保障交易安全、维护现存法律关系稳定的角度而言，我国刑事领域也应当保护善意第三人利益，在特别没收程序中，即为第三人善意取得的财物不得被没收。

　　（二）没收的幅度

　　在特别没收中，对违法所得和违禁品应当一律没收，无需考虑幅度问题。但是，对犯罪工具的没收则不同。在一些轻微犯罪中没收与犯罪仅有偶然联系的大额财产，可能出现不公正的情形。为防止没收过于严厉，很多国家都通过立法要求没收与犯罪情况相适应，以限制没收的幅度。

　　在美国，司法实践创设了多种标准以控制过度没收，这种努力得到了立法的积极回应。在1993年“奥斯汀诉美国案”(25)（以下简称“奥斯汀案”）之前，法院一般不会因为没收过度而驳回民事没收申请，因为法院认为《美国联邦宪法第八修正案》所规定的罚金禁止条款只适用于刑事诉讼，而民事没收是民事诉讼。但是，在“奥斯汀案”中，美国联邦最高法院认为，《美国联邦宪法第八修正案》从来没有把罚金禁止条款限于刑事诉讼。判断是否适用《美国联邦宪法第八修正案》不在于没收属于民事没收还是刑事没收，而在于没收是否具有惩罚性。当没收财产已经与社会遭受的危害和执法的成本毫无关联时，没收就不仅仅是补偿性的，而应当是惩罚性的。美国联邦最高法院进一步指出，民事没收不仅具有补偿性，而且具有部分惩罚性，应当受《美国联邦宪法第八修正案》规定的罚金禁止条款的制约。(26)在1998年的“美国诉巴甲卡建案”(27)中，美国联邦最高法院创设了判断过度没收的显失均衡标准。显失均衡标准是指如果罚金与犯罪的严重程度相比严重不成比例就属于过度罚金。2006年《美国民事没收改革法》采纳了显失均衡标准来判断是否存在过度罚金的情况。(28)显失均衡标准在美国实践多年，对控制过度没收发挥了重要作用，并且这一标准与被誉为刑事诉讼帝王原则的比例原则的精神是一致的，对其他国家也有普遍借鉴意义。但是，这一标准过于抽象，不易把握。在我国设定过度没收的标准时，可以将显失均衡标准作为总的判断标准，但需要进一步细化。判断没收是否过度可以分三步进行：首先，犯罪工具是否属于可以被没收的对象。只有在犯罪工具属于没收对象的前提下，才可以进一步判断没收是否过度，因此确定犯罪工具的可没收性的标准应当作为判断是否没收过度的考虑因素。具体包括犯罪与被没收的财产的关系以及该财产在犯罪里发挥作用的程度，该财产是否犯罪不可或缺的部分；从时间和空间来看，该财产被用于犯罪是否具有经常性。其次，对犯罪工具的没收是否具有可执行性。这主要是考虑把犯罪财产从该财产的其他部分分离出现的可能性。最后，与没收的严厉性相比，犯罪的严重程度如何。权衡因素包括引起没收的犯罪的性质、犯罪行为造成的危害、法律对该犯罪设定的罚金数额以及被没收的财产的价值。如果没收财产的价值接近或在法律允许的罚金范围之内，没收应当就是合适的。

四、特别没收程序中的证明规则

　　基于对特别没收程序性质的不同认识，理论界对特别没收程序中的证明规则的设置也存在不同理解。一般认为，特别没收适用的证明规则由其程序性质决定。如果特别没收程序为民事诉讼程序，那么就应当适用民事证明规则；如果特别没收程序为刑事诉讼程序，那么就应当适用刑事证明规则。(29)还有学者认为证明规则可以与程序性质相分离，即使特别没收为刑事程序仍然可以适用民事证明规则。(30)笔者认为，证明规则应当与程序的性质相适应，特别程序的证明规则可以保存一定的特殊性，但不可能完全不顾程序的性质而出现证明规则与程序性质相分离的情形。特别没收是一种刑事诉讼特别程序，其证明规则应当适用刑事证明规则。只是由于该程序不以有罪认定为前提，完全适用刑事证明规则可能存在一定的困难。

　　（一）证明对象

　　根据《刑事诉讼法》第287条的规定，特别没收案件的证明对象较为明确，系“申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产”。但是，对于特别没收案件中是否需要证明犯罪嫌疑人或被告人的行为构成犯罪，理论上有不同观点。有学者认为，特别没收不以刑事定罪为前提，因此无需证明行为构成犯罪，只需证明申请没收的财物系犯罪所得即可。(31)但是，这里存在一个悖论。如果不证明行为已经构成犯罪就难以认定涉案财物确系犯罪所得。因此，另有学者认为，特别没收不以刑事定罪为前提只是表明无需在实体上证明行为构成犯罪，但并不排斥在程序上证明犯罪行为曾经或者正在受到刑事追诉。所谓“从程序上证明”是指检察机关仅需出示程序性证据（主要是相关法律文书），而无需出示行为构成犯罪的实体证据；法院亦不得就行为是否构成犯罪进行实质审理。(32)笔者认为，行为构成犯罪是财产系违法所得或其他涉案财产的前提，属于特别没收案件中的证明对象，而且应当是法庭调查的重点事项。但是，主张审理特别没收案件仅需从程序上证明行为构成犯罪的观点不仅与司法解释的规定不符，而且也不恰当地弱化了检察机关的证明责任。首先，《解释》第515条第2项规定，法庭应当就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪进行调查。该规定明确了犯罪事实是法庭调查的对象。其次，检察机关对特别没收案件的证明应当达到有罪证明标准，仅出示程序性文书的方式是无法达到有罪证明标准的。需要特别说明的是，虽然犯罪嫌疑人或被告人的行为构成犯罪属于证明的对象，但因被追诉人未出庭、特别没收也不以解决刑事责任为直接目的，故不能在裁判文书中作有罪宣告。

　　（二）证明责任

　　在刑事诉讼中，证明责任的分配一般不存疑义，即公诉案件的证明责任由检察机关承担，自诉案件的证明责任由自诉人承担。但是在特别没收案件中，可能存在控辩双方之外的第三人，导致证明责任的分配有一定的迷惑性。当第三人主张涉案财产并非犯罪嫌疑人、被告人的财产而是自己的合法财产时，应当如何分配证明责任，确实是一个值得注意的现实问题。为防止第三人随意提出主张而增加控方的证明负担，应当要求第三人提供相关证据。并且从举证的便利性上讲，真正的财产所有者一般拥有对财产享有所有权的证据，要求其提供证据具有合理性。但是，财产所有人提供证据的行为并非承担证明责任的表现。如果一定要认为财产所有人承担了证明责任，其承担的也只能是主观证明责任，或者是提供证据的责任，而绝非客观证明责任或说服责任。在刑事诉讼中，客观证明责任或说服责任始终应当由控方承担。第三人和控方承担的证明责任的性质不同，影响各自应当达到的证明标准。

　　（三）证明标准

　　根据《刑事诉讼法》第282条的规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。理论界如何理解“查证”的内涵，实际上就是要弄清特别没收案件中的刑事证明标准问题。《解释》第516条将其细化为“案件事实清楚，证据确实、充分”。这种表述与《刑事诉讼法》第195条对有罪认定标准的表述完全一致，却与2012年《民事诉讼法》对民事证明标准的规定有出入。(33)对比我国立法和司法解释对刑事和民事证明标准的规定，可以清楚得出，现行民事证明标准无论是在法条表述上还是在实质内容上都不同于刑事证明标准。立法对特别没收案件采用的是刑事证明标准。对此，有学者认为，采用刑事证明标准虽然有利于增进对公民权利的保障，却增加了检察机关的证明负担，加大了没收的难度，不利于涉案资产的追回。因此，要求对特别没收采用较低证明标准以加大资产追回力度的观点不在少数。(34)这种观点有失妥当。首先，我国特别没收程序适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，因在这类案件中，犯罪嫌疑人或被告人不在案，又缺乏完善的财产接管制度、担保制度和申请排除制度，国家赔偿制度也不完善，可能导致财产长期处于被查封或扣押状态，难以实现保值、增值，对错误裁判的纠正亦难以弥补权利的减损，故需要适用较高的证明标准以平衡双方的利益。其次，特别没收程序可以不经定罪没收财产，已经体现了从严打击特定犯罪的立场，其具体的程序设计应当适度轻缓，否则将有违“宽中有严，严中有宽，宽严相济”的刑事司法政策的要求。最后，从域外经验来看，从严掌握特别没收的证明标准是一种趋势。例如，在2000年《美国民事没收改革法》通过之前，美国法律规定在有关的特别没收案件中，政府只需以合理根据证明财产应当被没收。《美国民事没收改革法》则把政府的证明标准提高为优势证据标准，并且美国国内呼吁继续提高民事没收证明标准至排除合理怀疑证明标准的呼声从未停止过。(35)除英国和爱尔兰之外的允许实施特别没收的欧洲国家，特别没收的证明标准也在采用刑事定罪标准。(36)基于此，应该按刑事案件的要求把握特别没收程序中的证明标准。

五、结语

　　特别没收程序作为一种新设的特别程序，《刑事诉讼法》仅以寥寥4条予以规范。虽然相关的司法解释对此进行了相应的细化，但是还有诸多事项需要进一步明确。特别没收程序的准确适用首先取决于该程序的性质定位，因此辨明特别没收程序的性质在当前尤为重要。特别没收程序不是民事诉讼程序，而是一种刑事诉讼特别程序。为避免特别没收程序的正当性出现减损，在适用过程中，应当防范扩大解释适用条件以及宽松把握没收对象和证明规则的不良动向。

【注释与参考文献】

　　⑴⑸⑻⑿(32)参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》2012年第4期。

　　⑵参见孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，《法学》2012年第6期。

　　⑶参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，《法学论坛》2012年第5期。

　　⑷[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第10页。

　　⑹Nikolay Nikolov，General Characteristics of Civil Forfeiture，Journal of Monkey Laundering Control，Vol．14，2011，pp．16—31．

　　⑺See Kennedy v．Mendoza—Martinez，372 U．S．144（1963）；Engel v．The Netherlands（No．1）（1976）．

　　⑼(31)参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期。

　　⑽参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第498页。

　　⑾See 18 U．S．C．§981．

　　⒀参见吴光升：《我国特别没收程序的若干检讨》，《浙江工商大学学报》2012年第3期。

　　⒁参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第62页。

　　⒂参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第425页；刘根菊、李秀娟：《构建我国对外逃贪官缺席审判制度的研讨》，载陈光中主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第146—148页。等等。

　　⒃⒄参见长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1983年版，第97页。

　　⒅(22)《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2004年版，第40页。

　　⒆《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第12页。

　　⒇参见黄宗乐：《六法全书（刑法）》，台北保成文化事业出版公司1994年版，第149—152页。

　　(21)See 18 U．S．C．§983（d）（2000）．

　　(23)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第952页。

　　(24)《瑞士联邦刑法典》，许久生译，中国法制出版社1999年版，第24页。

　　(25)(26)ee Austin v．United States，509 U．S．602，622—23（1993）．

　　(26)United States v．Bajakajlan，524 U．S．321，322（1998）．

　　(27)See 18 U．S．C．§983（g）（2006）．

　　(29)参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》2012年第4期；陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，《法学论坛》2012年第5期。

　　(30)参见毛兴勤：《构建证明标准的背景与思路：以违法所得没收程序为中心》，《法学论坛》2013年第2期。

　　(33)2012年《中华人民共和国民事诉讼法》并无明确的证明标准规范，而是将其隐含在二审改判原因（认定基本事实不清）和启动再审条（基本事实缺乏证据证明）的规定之中。结合最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款提出的“一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力”的规定，可以理解我国民事诉讼采用的是高度盖然性的证明标准。

　　(34)例如，有学者认为，该制度旨在强化打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，提高追缴效率，并与国际公约接轨。作为对立法目的的回应，证明标准应当降低。参见初殿清：《“未经定罪之没收”的证明标准》，《大连理工大学学报》2013年第2期。

　　(35)See BrentSkorup，Ensuring Eighth Amendment Protection from Excessive Fines in Civil Asset Forfeiture Cases，George Mason University Civil Rights Law Journal，Vol．22，2012，pp．427—461．

　　(36)See Golobinek R．，Financial Investigation and Confiscation of Proceeds from Crime，http：／／www．coe．int／t／—dghl／cooperation／economiccrime／specialfiles／carpo—man—ualfininv—eng．pdf，2013—10—01．