【作者简介】高雪梅（1968-），女，汉族，山东青岛人，山东省青岛市市北区人民检察院副检察长。王峰（1981-），男，汉族，山东寿光人，山东省青岛市市北区人民检察院公诉科科员。
【文章来源】《法学杂志》2009年第10期。

    【摘要】：职务犯罪案件属于人民检察院直接受理、侦查的案件，该类案件与普通刑事案件相比具有不同特点。我国《刑事诉讼法》规定的五种强制措施在职务犯罪案件侦查中存在适用条件缺乏统一标准；强制措施的决定权和执行权相脱节；强制措施的期限存在一定的漏洞等问题。应在立法上对相关未完善的问题予以明确，改变不合理的规定，同时为使强制措施的使用在职务犯罪侦查案件中发挥最大的功效，应对相关的侦查手段予以完善。
    【关键词】职务犯罪；强制措施；完善建议

         一、职务犯罪侦查中强制措施制度存在的问题
        （一）强制措施适用条件缺乏统一标准
        一是拘传的适用不规范。“职务犯罪侦查中，拘传处于一种较为尴尬的境地，检察机关要么只是传唤犯罪嫌疑人，要么直接适用拘留或逮捕，极少拘传。”①侦查机关首次接触犯罪嫌疑人，通常采取传唤措施，但传唤不是强制措施，而是侦查部门以传唤通知书的方式，要求犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问，它强调的是被传唤人到案的自觉性。拘传作为我国刑诉法规定强制措施之一，是侦查部门强制未被羁押的犯罪嫌疑人到案接受讯问的强制方法，对抗拒拘传的，可以使用械具，它强调的是犯罪嫌疑人到案的强制性。由于我国《刑事诉讼法》对传唤与拘传的适用条件规定得并不严密，因而造成侦查实践中出现了不能区别适用传唤与拘传的现象。
        二是取保候审和监视居住适用不规范。拘传、取保候审或者监视居住是根据案件情况而适用的，对证据条件和刑罚相当等条件的要求不很高；只有逮捕才规定了严格的证据条件、刑罚相当要求和社会危险性的必要防止等标准；而拘留则是以《刑事诉讼法》第61条第4项和第5项为适用情形，并无证据要求。至于何种情况下适用取保候审，何种情况下适用监视居住均未作出证据上的要求，这给司法实践中对取保候审和监视居住地适用带来了一定的困难。同时由于羁押与取保候审、监视居住相比，取保候审和监视居住影响了检察机关对犯罪嫌疑人的拄制能力，尤其是对于实物证据较少或难以确定的贿赂等犯罪，就更是如此。适用取保候审、监视居住，检察机关对犯罪嫌疑人妨碍诉讼的情况几乎一无所知，也难以防止发生犯罪嫌疑人潜逃、串供、销毁证据等现象。由此导致犯罪嫌疑人被广泛适用拘留、逮捕措施，羁押在突破案件、获取证据来源等方面对办案具有极大的便利。
        （二）强制措施决定权和执行权运行脱节
        根据《刑事诉讼法》规定，人民检察院直接受理的案件中需要拘留、逮捕犯罪嫌疑人的，由人民检察院做出决定，由公安机关执行。因此，目前职务犯罪侦查机关只有使用拘传和在特殊情况下使用拘留强制措施的权力，而对监视居住、取保候审、逮捕以及大多数情况下的拘留，都没有执行权。职务犯罪侦查中行使强制措施决定权和执行权的分离，往往导致侦查权运行中充分运用强制措施的不能，并延误了侦查工作。从普通刑事案件看，其拘留、逮捕的执行一般由公安机关具体承办人执行；而贪污贿赂犯罪案件虽由检察机关承办，但拘留、逮捕却要由完全不熟悉职务犯罪情况的公安人员来执行，这既增加了保密难度，亦可能贻误最佳办案时机，影响到职务犯罪的顺利侦查。而司法实践中遇到的诸如公安机关不积极履行职责等问题，则又导致了检察机关有时需自行追逃、自行实施拘捕、自行押解犯罪嫌疑人到看守所，也造成了检察机关大量需送交公安机关执行的法律文书无法送出去，只能保存于案件副卷中的直接后果。从取保候审和监视居住的执行情况看，这两项强制措施均由犯罪嫌疑人住所地的公安派出所执行。虽然相关规定要求对取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人要派专人监督，但因缺乏相应的制度保障，以及派出所警力有限，往往无直接责任人负责监督考察，以致监管流于形式，犯嫌疑人可无拘无束地在社会上自由活动，传讯也不能及时到案，有的甚至实施串供、毁证等不法行为，影响了刑事诉讼的顺利进行。
        （三）强制措施期限规定存在一定疏漏
        一是修改后的《刑事诉讼法》把传唤、拘传的时间规定最长不得超过12小时，虽对保障犯罪嫌疑人的权利具有一定的积极意义，但却脱离了我国社会现状和反腐败实际。当遇到案情较为复杂或者犯罪嫌疑人拒不认罪的案件，12小时内就连制作一份讯问笔录都难以完成，能谈何案件突破?虽然有的学者也指出“12小时的拘传期限经常被办案人员抱怨‘太短’，主要在于未将拘传理解为强制到案的措施，而是用以‘突破案件’。”②但现实是办案人员如果在这12小时内取得突破则对整个案件的侦破会起到至关重要的作用，但是如果依法在规定时间内解除对犯罪嫌疑人的传唤或拘传，则有串供的可能，并导致案件流产。二是刑诉法在刑事拘留最长期限的规定上，普通刑事案件与贪污贿赂、渎职侵权案件的适用存在明显差异。根据刑诉法规定，普通刑事案件中的多次作案、共同结伙作案、跨地区作案等情况，可以作为延长拘留期限一日至三十日的条件。但是，全国近几年来查处的贪污贿赂、渎职侵权案件事实已经表明，多次作案、共同结伙作案，以及因职务升迁或工作变动而跨地区作案的现象已相当严重，而根据刑诉法规定，这些案件延长拘留期限只能是一日至四日。两类案件在适用刑拘期限规定上的差异，严重制约了职务犯罪侦查工作的质量。
        （四）相关职务犯罪侦查制度未建立
        我国《刑事诉讼法》确认的侦查措施有讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，以及在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的辨认手段。但对侦查实践中广泛使用的监视监听、秘密录音录像、诱惑侦查等特殊侦查手段没有明确规定。就技术侦查而言，我国只在《人民警察法》和《国家安全法》中有关于技术侦察的规定，但对适用的范围、原则、程序等没有作进一步详细明确的规定，并且检察机关的侦查部门行使这种权利受到限制。检察机关的侦查部门在办理一些贪污贿赂案件时，有的采用了监听等特殊侦查手段时，必须经公安机关批准，这种立法与司法实践存在的差异，导致职务犯罪侦查中出现了侦查措施单一、强制力不足、侦查效能低下等问题，直接影响到职务犯罪侦查的力度和效率。这也成为职务犯罪侦查机关过多的依赖于靠羁押获取言词证据作为定案主要证据的弊病。
        二、完善职务犯罪侦查中强制措施的若干建议
        一是明确拘传强制措施的适用情形。诚然，职务犯罪的强隐蔽性增加了案件侦查的难度，因此，为防止涉案人因听到风吹草动望风而逃而使侦查工作前功尽弃，侦查机关总是力图在传唤时就把犯罪嫌疑人控制住，而不敢冒险由犯罪嫌疑人自己到案。尽管这种心情可以理解，但做法却并不可取。由于现行法律已经赋予了侦查机关自由选择适用传唤或拘传的权力，如果侦查机关存在前述担忧，尽可以立案后直接拘传，而完全不必以传唤的名义来执行实质上的拘传。为使侦查实践中易于区分传唤与拘传，建议立法应对适用拘传的情形做出具体规定。如对于存在下列情形的犯罪嫌疑人，可明确规定应当拘传：第一具有人身危险性，可能继续危害社会的；第二可能逃跑、串供、毁灭或伪造证据的；第三有其他妨碍侦查情形的。同时也为保障人权，防止变相延长羁押期限，可规定两次拘传的间隔时间和开始时间，具体可以规定，两次拘传的时间间隔不得少于12小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人，据传开始的时间从犯罪嫌疑人到案时计算。
        二是取消监视居住强制措施。作为一种强制措施，监视居住的功能在于将犯罪嫌疑人限定在居所内，限制其与他人接触以减小社会危险性，并保证侦查工作的顺利进行。然而当今社会通讯之发达、联系方式之多样，使人们坐在家中亦能遥控指挥外面的世界成为现实，故单纯通过限制犯罪嫌疑人的活动自由已经不能实现减小其社会危险性的目的，而且监管不到位早已使监视居住丧失了其独特功能。因此，建议立法取消监视居住强制措施。建议取消的原因还在于：第一监视居住在限制人身自由的强度上明显高于取保候审，但法律规定其与取保候审的适用条件却完全相同，即在同等条件下，既可适用取保候审，也可适用监视居住。因此，在保障人权司法理念的指导下，就注定了监视居住遭受冷遇的必然性。第二监视居住难以操作，可行性过小。实践中，如果对被监视居住人限定的活动范围过大，则起不到监视作用；而限定活动范围过小或者派专人监视，又有剥夺人身自由之嫌。如果在固定住处实施监视，因固定住处一般都有同住者，再加上现代通讯工具的广泛使用，就会陷入要么难以进行实质监视，要么就有可能涉嫌侵犯其他同住者合法权益的两难局面；如果指定居所监视，则又存在什么居所最合适等问题。因此，笔者认为，对于这样一个在司法实践中已经没有适用空间的监视居住强制措施，应当从立法层面上予以取消。
        三是确立以保释为主、羁押为辅的强制措施原则。逮捕是一种最严厉的剥夺人身自由的强制措施。当今世界法治国家从人权保障着眼，刑事诉讼的发展趋势是进一步扩大保释范围，使多数嫌疑人在自由状态下等候审判，这是刑事诉讼愈加文明的标志。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭，或者在案件需要的情况下执行刑罚时到场的条件。”联合国人权委员会也明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”从世界各国当前的立法来看，这一原则也是通行做法。如美国所有司法区对轻罪被告人都适用保释；英国和日本立法上采取排除法的模式，把可能判处一年以下监禁的列为“应当准许保释”的范围。为适应国际刑事司法的发展趋势，顺利实现与国外刑事司法制度的衔接，我国应在严格限制逮捕适用条件的基础上，切实扩大相当于保释的取保候审适用范围，有效解决“保证”的名副其实问题，努力将取保候审制度逐步改造为以保障当事人权利为目的，而非以司法机关权利控制为目的的以保释为主、羁押为辅的强制措施原则，以保释的常态化代替羁押的普遍化，使保释成为限制人身自由的一种常用措施，从而使取保候审的适用更合法、更广泛，并有力消除违法羁押、超期羁押等弊端。
        四是赋予职务犯罪侦查机关以拘留、逮捕强制措施的必要执行权。拘留是在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑分子采取的一种临时性剥夺人身自由的强制措施。其特征在于情势的紧迫性、措施的及时性。普通刑事案件中公安机关自行决定、自行执行拘留，能够实现拘留制度设计的初衷。但职务犯罪案件中拘留措施由侦查案件的检察机关决定，再交由与案件原本无涉的公安机关来执行，这样的程序设计能否实现设计拘留制度的初衷，显然令人质疑。逮捕虽然没有实施拘留所要求的紧迫性，但立法在将职务犯罪案件提请逮捕权赋予检察机关的同时，却将其执行权交给与案件无任何利害关系的公安机关，承办案件的检察机关只在必要时提供协助。如果说这样的法律设计是为了有效利用公安机关的司法资源以更高效地侦破案件的话，同时它却违背了侦查的及时性原则，忽视了侦查部门的职责和积极性。且由根本不了解案情的公安机关执行拘留、逮捕，由于缺乏对犯罪嫌疑人生活规律、行为习惯、社会交往的认知，是否真正能利用其司法资源高效侦破案件，尚需讨论。因此，从提高侦查效能、及时打击职务犯罪的角度着眼，建议立法可借鉴有关国家和地区的规定，职务犯罪侦查机关对决定的侦查措施都可由自己执行，而不必再交其他机关执行，以避免决定权与执行权的脱节，确保职务犯罪侦查机关有完整的强制措施权。
        五是适当延长职务犯罪案件适用拘留、拘传、传唤期限。国际上一些国家和地区的法律，对不同的犯罪嫌疑人采取不同的传唤、拘传时间，一般可分为24小时、36小时和96小时三个层次。因此，建议通过修改刑诉法等有关法律，规定检察机关在职务犯罪案件侦查中，对犯罪嫌疑人的一次传唤、拘传时间规定为不超过24小时。特殊情况下经检察长批准，可以延长至48小时。同时，应当允许特别重大复杂的职务犯罪案件其延长的刑事拘留时限与普通刑事案件中延长的刑事拘留时限相一致。这既可避免对被判处有期徒刑宣告缓刑以下刑罚的人采取不必要的人身强制羁押，充分实现实体公正，又有利于提高检察机关侦查与突破职务犯罪案件的水平。
        六是增设技术侦查措施，加强取证能力。“技术侦查指侦查人员利用现代科技手段秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称。这类侦查措施一般包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。”③实践证明，特殊侦查手段对掌握犯罪动态、扩大案件线索、降低取证难度、提高侦查能力有着重要作用，是同职务犯罪作斗争的利器。因此，建议根据职务犯罪的特点、借鉴国际上其他国家和地区惩治职务犯罪的成功经验，在我国职务犯罪侦查中增设特殊侦查措施并予以严格规制。这些侦查手段的应用，有利于提高检察机关对案件信息的掌握能力、收集证据水平及控制犯罪嫌疑人人身能力，这也意味着职务犯罪案件大量依靠言词证据的办案方式将获得改观，这也有望转变长期以来通过羁押犯罪嫌疑人来获取证据和信息的办案思维模式。为使强制措施和强制性侦查手段得到正确适用，应当规范侦查手段的适用条件和程序。应当借鉴各国经验，通过以下途径加以规制：第一在立法上，应坚持特殊侦查手段限制原则，具体包括最后原则（应该规定对于特殊侦查手段的使用应是在普通侦查手段无法获很难获取相应证据的前提下适用）、重罪原则（只适用于严重的职务犯罪）、限定原则（限定适用的对象和范围）；第二严格特殊侦查手段的审批，可规定特殊侦查手段由上一级检察机关批准，普通侦查手段由办案检察机关负责人批准；第三赋予被适用者法律救济权，应当允许受调查对象向上一级检察机关申诉、向人民法院申请司法救济等。

【注释】
①宋英辉：《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》，载《中国法学》2007年第5期，第17页。
②宋英辉：《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》，载《中国法学》2007年第5期，第17页。
③王建明：《论职务犯罪侦查措施及其立法完善》，载《人民检察》2005年第11期，第84页。