【作者简介】最高人民检察院反贪污贿赂总局

【文章来源】《人民检察》2013年第3(下)期

【内容提要】修改后的刑事诉讼法增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的特别没收程序。启动违法所得特别没收程序必须在犯罪类型、犯罪人状态、可供没收的财产等方面具备一定的条件，以及其他程序性条件。与其他刑事诉讼程序不同，违法所得特别没收程序适用的是民事诉讼的“优势证据标准”，证明责任也是适用“谁主张，谁举证”的均衡原则，诉讼双方都承担举证责任。检察机关在提出没收财产申请时，应当从犯罪证据、涉案财产证据、司法程序证据等方面提供证据材料。为更好地履行违法所得特别没收程序中的检察职能，检察机关要着重增强追赃意识、人权保护意识、法律监督意识和国际合作意识。

【关键词】违法所得 特别没收程序 检察机关 证据制度

修改后刑诉法增加的第五编“特别程序”中的第三章规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，为加大对贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪等严重刑事犯罪的惩治力度，尽最大可能追缴犯罪嫌疑人、被告人违法所得，履行国际公约义务，提供了有效的法律武器。特别是对检察机关加大对贪污贿赂等腐败犯罪的惩治力度，不让腐败分子在经济上占到便宜，具有更为重要的意义。因此，在检察机关的司法实践中，如何更好地适用违法所得特别程序开展境内外追赃工作，有必要进行深入细致研究。

一、启动违法所得特别没收程序的前提条件

根据修改后的刑诉法第二百八十条规定，违法所得没收程序的启动应当符合以下几方面条件：

（一）犯罪案件类型

首先，特别程序并不适用于所有犯罪案件。只有“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，才能启动违法所得的没收程序。很明显，违法所得特别没收程序主要是针对贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，那么是不是仅限于这两种犯罪呢？显然不是。因为从规定的原文来看，在“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”之后还有“等重大犯罪案件”。笔者认为，从特别程序的立法目的来看，主要是为了解决在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情况下，如何追缴违法所得及其他涉案财产的问题，所以该程序针对的犯罪应当是那些能够产生大量财产性利益，或者需要大量资金支持才能实施的严重犯罪。据此，除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，其他如毒品犯罪、走私犯罪、涉黑犯罪、经济犯罪等也应在特别程序的适用范围之内。为了厘清适用特别程序的犯罪案件范围，“两高”应制定出台相应司法解释，避免司法实践中出现不当扩大或限制该特别程序的适用。

（二）犯罪人状态

在通常的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人都要经过侦查、起诉、审判程序，被定罪量刑后，才能对其违法所得进行追缴。而特别程序却是一种对物不对人的程序制度，是在犯罪嫌疑人、被告人没有定罪或无法定罪的情况下，对违法所得及其他涉案财产进行追缴和没收。为此，刑诉法第二百八十条明确规定：必须在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情况下，特别程序才能启动。这个条件是针对犯罪嫌疑人、被告人所处的状态而言的，具体来讲，又包括两种情形。

其一，是“逃匿，在通缉一年后不能到案”的情况。判断这种情况的关键不在于犯罪嫌疑人、被告人是否逃匿，而在于其是否被通缉一年后仍未到案，这其实也是对“逃匿”状态的注解，因为判断犯罪嫌疑人、被告人是否处于逃匿状态，很难有具体的标准。在公安、检察机关对可能逃匿的犯罪嫌疑人、被告人办理通缉措施后，经过一年时间的缉捕仍然没有到案的情况下，才能启动违法所得特别没收程序，对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产进行追缴和没收。

其二，是“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情况。前面提到，特别程序是一种特殊的不经定罪的没收程序，所以这种情况下，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”必须是在法院对案件宣判之前发生，一旦宣判后，即便被告人死亡，也不妨碍司法机关依据法院判决对其违法所得的追缴和没收，自然就不需要启动特别程序。从理论上来讲，这里的“死亡”应当既包括自然死亡，也包括法律意义上的宣告死亡。但是，司法实践中，通过宣告死亡的方式来启动特别程序不具有可操作性，因为根据《民法通则》第二十三条规定，只有被宣告人的亲属和其他与其有民事权利义务关系的人才能作为利害关系人，向法院提出宣告死亡申请，但是寄望于犯罪嫌疑人、被告人的亲属提出申请可能性不大，而司法机关能否作为利害关系人提出申请在法理上可能还有一些障碍。

（三）可供没收的财产

在具体案件中，即使具备了前面两个条件，即犯罪类型和犯罪嫌疑人、被告人的状态都符合法律规定的条件，也不一定能够启动特别程序，因为还有一个法律规定的重要条件，就是要有可供追缴和没收的涉案财产。根据二百八十条的规定，这些可供没收的财产必须是依照刑法规定应当追缴的财产。那么，依据哪些刑法规定来确定应当追缴的财产呢？我国刑法中涉及到财产处罚的规定有罚金、没收财产和犯罪物品的处理等，前两者都是对犯罪的刑罚，必须要依附于刑事判决，显然不符合特别程序不经定罪的立法本意，所以，特别程序中可供没收的财产应当是依据刑法第六十四条规定的应当追缴和没收的财产，包括违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。需要注意的是，违法所得不仅是指犯罪嫌疑人、被告人通过违法犯罪行为取得的财物，也包含这些财物产生的孳息等财产性收益。

（四）程序性条件

除了上述三个在法律条款中明确规定的条件外，实际上启动违法所得特别没收程序还隐含一些程序性条件。这些条件虽然在刑诉法的文字表述中没有明确提及，但也是法律规定的应有之义。

其一，该犯罪须已立案。从法律条文来看，违法所得特别程序必须“对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”适用，这里说的是“犯罪案件”，而非“犯罪”，显然表明这些犯罪已被公安、检察机关立案侦查，否则就不能说“案件”，而且条文中的“犯罪嫌疑人、被告人”的表述也说明启动特别程序的前提条件之一，是必须已立案。在这点上，我国的特别程序与完全独立于刑事诉讼之外的美国民事没收制度、英国民事追缴制度存在根本区别；

其二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情况下，已对其采取逮捕措施。刑诉法明确规定，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿后，需要通缉一年仍未到案的情况下，才能启动特别程序追赃，而根据公安部有关规定，对在逃人员办理通缉前必须先要采取逮捕措施。所以，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情况下，对其采取逮捕措施既是办理通缉的前提，也是启动违法所得没收特别程序的前提；

其三，尽可能对申请没收的违法所得及其他涉案财产采取查封、扣押、冻结措施。虽然，刑诉法的规定并没有明确要求侦查机关对申请没收的财产必须采取查封、扣押、冻结等措施，但是，根据刑诉法第二百八十一条第二款规定，法院在受理检察院的没收财产申请后，还有六个月的公告期，在这么长的时间内，如果侦查机关没有对涉案财产采取查封、扣押、冻结等控制措施，犯罪嫌疑人、被告人或其亲属很可能会通过投资、转让、继承等途径将涉案财产转移、隐匿或“洗白”，给适用特别程序造成困难。因此，检察机关在提出没收申请前，要尽可能地有效控制这些涉案财产，不给犯罪嫌疑人以转移、隐匿的机会。

二、违法所得特别没收程序的证据制度

 违法所得特别没收程序是我国刑事诉讼法律中的一种制度设定，但该程序的本质是一种不经定罪的涉案财产没收制度，具有明显的以物为中心的特性，即诉讼中心是涉案财产，而非犯罪嫌疑人或被告人。这种对物不对人的诉讼特性，使该程序在很多方面与民事诉讼制度有相似之处，特别是在证据制度方面。因此，在特别没收程序中，对证明标准、举证责任等方面的要求与普通的刑事诉讼程序相比会有一些不同。

（一）证明标准

虽然，大陆法系国家和英美法系国家在刑事诉讼的证明标准上存在很大不同，但无论是“内心确信”，还是“排除合理怀疑”，都要求控诉方（检控方）提供的证据在证实被告人有罪方面具有极高的证明力，即证明的法律事实与客观事实之间要具有高度的盖然性。而我国的刑事证明标准在理论界也有“客观真实”、“法律真实”等观点争议，但毫无疑问不管哪种观点都认为刑事证明标准要严格于民事诉讼的证明标准。那么，对特别没收程序而言，应当适用于哪种证明标准呢？笔者认为，需要从立法原意和制度来源两个方面来考量：

其一，从刑诉法设立特别没收程序的立法原意来看，是要建立相对独立的不经刑事定罪的涉案财产没收制度，这种处分财产权的诉讼目的与民事诉讼制度更为接近。在制度设计上，特别没收程序中也引入了审前公告、执行反转等民事诉讼制度⑴。所以，适用民事诉讼的证明标准更加符合特别没收程序的立法原意；

其二，从制度来源来看，我国特别没收程序是在借鉴《联合国反腐败公约》等国际公约，以及英、美等国有关法律制度的基础上设立的。而这些公约和法律中规定的特别没收程序都体现出适用优势证据标准。因此，我国特别没收程序的证明标准也应适用民事诉讼制度的“优势证据标准”。采用这种相对刑事诉讼更为宽松的证据标准，将有助于更加及时、有效地追缴涉案财产。而且，在制度设计上，特别没收程序也非常重视对涉案财产利害关系人的权利保障和救济，所以即使适用较为宽松的证据标准，也不会侵害到财产当事人的合法权益。

（二）证明责任

刑事诉讼的证明责任和民事诉讼相比有很大区别，检察机关作为控方行使公诉权，指控犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，控辩双方的诉讼地位很难实现绝对平等，所以证明责任的分配上也不是完全对等，通常都是由控方承担证明犯罪嫌疑人有罪的责任，而辩方即犯罪嫌疑人不承担证明自己无罪的责任；⑵虽然，我国刑诉法关于特别没收程序的规定中并没有明确诉讼双方，即检察机关与犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人，各自的证明责任，但是从程序设计的审前公告、利害关系人的诉讼权、裁定错误后的执行反转等规定来看，诉讼双方的关系更加接近民事诉讼中的原告和被告，而非刑事诉讼中的控方和辩方，也就是说赋予了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人更多的诉讼权利和更平等的诉讼地位。所以，即便特别没收程序只是规定检察机关在提出没收违法所得的申请时，应当提供相关证据材料，但作为诉讼相对方的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在参加诉讼时，实际上也要承担提供证据证明自己拥有涉案财产的合法性的责任，这也意味着在特别没收程序中诉讼双方都有证明责任。

（三）提供证据的种类及要求

根据修改后刑诉法相关规定，检察机关在提出没收财产申请时，应当从以下几个方面按照相关要求提供证据材料：

1．犯罪证据。这类证据主要是证明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，也就是与犯罪事实相关的证据，它是提出没收财产申请的前提。需要注意的是，特别没收程序是针对涉案财产而非犯罪嫌疑人、被告人的诉讼程序，因此，这类指控犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的证据不需要达到据以定罪的确实、充分的标准，只要证明犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪事实，且涉嫌犯罪类型属于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪即可。而且，这些证据还不用证明存在全部犯罪事实，只要证明主要犯罪事实就行。特别是在司法实践中，如果犯罪嫌疑人已经逃匿或死亡，那么办案部门获取案件全部证据，达到确实、充分的标准会非常困难，也不现实。

2．涉案财产证据。这类证据主要是与违法所得相关的证据，也就是证明申请没收的财产是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产的证据，这是没收财产申请提供的证据材料的重点内容。要证明没收的财产是违法所得，关键是要证明这些财产来源于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为或与犯罪有密切联系。这就需要公安、检察机关在案件侦查中，要尽可能查明和调取能够证实这些财产来源的证据。因为犯罪嫌疑入主要是通过银行转账的方式转移、隐匿违法所得及其他涉案财产，所以银行开户记录、交易记录、转账记录、收支凭证等书证是证明这些涉案财产来源的主要证据形式。只有通过一系列书证形成环环相扣的证据链，才能证明申请没收的财产与犯罪事实相关。当然，除必不可少的书证外，证人证言、鉴定意见等也能成为涉案财产证据。需要注意的是：（1）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在法院审理时，会提出“合法持有”涉案财产的证据，所以办案单位要针对这些诉讼当事人可能提出的反证来收集、调取涉案财产证据，如犯罪嫌疑人、被告人的合法收入证明等，同时也要注意查明涉案财产的性质，厘清违法所得的界限，保护其他公民的合法财产权利。（2）办案单位提供的涉案财产证据不必达到对犯罪嫌疑人、被告人定罪的标准，只要证明这些财产的来源非法就行。特别是当没收的涉案财产是现金、存款、有价证券等不特定物时，只要能够证明这些没收的财产来自犯罪嫌疑人、被告人的违法犯罪行为，在数量和价值上与犯罪赃款相一致即可。（3）犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产不仅包括在我国境内的财产，也包括被犯罪嫌疑人、被告人转移到境外的财产。办案单位不但要提供境内违法所得的证据，也要注意查清是否有转移到境外的违法所得，如果发现有涉案财产转移到境外，那么办案单位还要通过司法协助途径请求境外执法、司法机关给予协助，查清涉案财产去向，获取犯罪嫌疑人、被告人向境外转移、隐匿违法所得的证据。（4）按照刑诉法第二百八十条的规定，办案单位还要提供涉案财产的种类、数量、所在地等类似于“财产清单”的证据材料，这也是为了法院在审前公告中列明财产信息的需要。

3．司法程序证据。这类证据主要是证明办案单位对案件以及涉案财产的调查、取证过程的正当性、合法性，通常指办案单位在提出没收财产申请之前，根据办案需要出具的各类法律文书。虽然，特别没收程序的法律规定中没有提及这类司法程序方面的证据，但是为确保办案单位依法办案，严格按照法律规定调查犯罪事实和涉案财产情况，提供这类证据材料也是十分必要的，而且有的程序证据还是启动特别没收程序的前提条件，如对犯罪嫌疑人、被告人的立案决定书，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿情况下的逮捕证、通缉令，死亡情况下的自然死亡证明、宣告死亡判决等。

三、适用违法所得特别没收程序对检察机关提出的要求

从刑诉法中关于违法所得特别没收程序的法律规定可知，检察机关在该程序中具有极其重要的地位和作用。笔者认为，为更好地履行在特别没收程序中的检察职能，检察机关要着重增强以下几种意识：

（一）追赃意识

目前，贪污贿赂、恐怖活动、走私、毒品等严重犯罪往往会涉及大量违法所得或其他涉案财产，犯罪嫌疑人转移赃款的途径和方式也越来越复杂，公安、检察机关的追赃任务越来越艰巨。过去由于缺乏对犯罪嫌疑人逃匿、死亡情况下开展追赃的有效法律途径，加之个别办案人员还存在“重办案，轻追赃”的思想认识，追赃积极性不高，司法实践中追赃成效并不明显。这次刑诉法新增了违法所得特别程序，为司法机关开展追赃提供了有效途径，但要发挥好特别没收程序在司法实践中的作用，关键还是从思想上要树立和强化追赃意识。特别是对检察机关反贪部门而言，在办理贪污贿赂犯罪案件时，一定要有追赃意识，办案中除了要查清犯罪事实，也要注意查明赃款赃物的去向，收集、调取转移违法所得及其他涉案财产的相关证据，及时对在逃犯罪嫌疑人办理通缉手续，一旦符合法律规定的条件，应依法提出没收违法所得申请，尽最大可能追缴违法所得。

（二）人权保护意识

这次刑诉法修改的突出特点是进一步强化了刑事诉讼活动对犯罪嫌疑人、被告人等诉讼当事人的人权保护，赋予他们更多的诉讼权利和救济途径，提高他们在诉讼程序中的地位，这个方面在特别没收程序中有着更为明显的体现。而且，特别没收程序以涉案财产为诉讼对象，不以刑事定罪为前提，证明标准也比较宽松，如果不能严格、慎重适用该程序，更容易侵犯到诉讼当事人的合法利益。因此，检察机关作为特别程序的发动者，虽然是代表国家对违法所得提出没收申请，但是也要在程序中贯彻人权保护意识，注重保护犯罪嫌疑人、被告人亲属、利害关系人等诉讼当事人的合法财产权利不受侵犯，防止随意启动和滥用特别没收程序。检察机关在提出没收申请前，要对侦查机关移送的证据材料进行严格审查，对不属于应当追缴的违法所得及其他涉案财产的，不能列入申请没收的财产范围，已查封、扣押、冻结的，应通知侦查机关解除措施；即使在提出没收申请后，如果检察机关发现申请没收的违法所得及其他涉案财产存在明显错误时，也可以向法院提出撤回申请。⑶

（三）法律监督意识

在违法所得特别没收程序中，检察机关扮演着双重角色，既是代表国家启动特别没收程序，对违法所得及其他涉案财产行使追诉权的诉讼者，又是履行对特别没收程序法律监督职责的监督者。虽然，特别没收程序的法律规定中没有明显体现检察机关的监督职能，但是，法律监督是检察机关的根本性质，违法所得没收程序作为刑事诉讼中的特别程序，理所当然地要置于检察机关的监督范围之内。这种监督职能除体现在第二百八十二条第二款规定的抗诉权之外，还应体现在对侦查机关的办案活动和法院审理活动的监督上。如检察机关侦查监督、起诉部门在履行审查批捕、审查起诉职能时，发现案件中有可供没收的涉案财产并且符合启动特别没收程序的条件时，要及时提出检察建议，要求侦查机关收集涉案财产的相关证据，写出没收违法所得意见书移送检察机关。在法院对没收违法所得的申请进行审理时，人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的程序，如剥夺利害关系人或其诉讼代理人参加诉讼的权利，有权向人民法院提出纠正意见。⑷

（四）国际合作意识

从国际执法、司法合作的实践来看，很多国家的法律制度都承认和执行外国司法机关作出的没收财产的判决和裁定，一些国际公约中也有类似的规定。⑸由于以前我国没有独立的财产没收制度，必须要在对犯罪嫌疑人刑事定罪后才能作出没收违法所得的裁决，所以，在审判前犯罪嫌疑人潜逃或死亡的情况下就无法对违法所得作出没收裁决，也就不可能通过国际合作途径追缴犯罪嫌疑人转移到境外的违法所得。现在，通过违法所得特别没收程序，在犯罪嫌疑人不到案的情况下，仍然可以对转移到境外的违法所得作出没收裁决。所以，检察机关在适用特别没收程序开展境外追赃工作时，一定要有国际合作意识，一方面在办案中发现违法所得被转移到境外时，要及时通过国际合作请求对方主管机关查封、扣押、冻结涉案财产，并收集、调取相关证据，以便在国内启动特别没收程序；另一方面在我国法院对犯罪嫌疑人、被告人转移到境外的违法所得及其他涉案财产作出没收裁定后，要通过国际合作请求国外主管机关承认和执行我们的没收裁决，以达到境外追赃的目的。

【注释与参考文献】

⑴修改后的刑诉法第二百八十一条第二款、第三款规定了审前公告制度，第二百八十三条第二款规定了没收财产裁定确有错误时的执行反转制度。

⑵在大陆法系的职权主义刑事诉讼模式下，法官在刑事诉讼中处于主导地位，检察官承担了指控犯罪的证明责任，犯罪嫌疑人、辩护人在诉讼中处于被动地位，也不承担任何证明责任，只有对检察官的指控做出辩护的权利。在英美法系的当事人主义刑事诉讼模式下，检察官和犯罪嫌疑人处于平等的诉讼地位，法官只是诉讼的组织者，虽然检察官和犯罪嫌疑人都有提供证据的责任，但是说明案件事实，证明犯罪嫌疑人有罪的责任完全在控方，辩方不负担对是否犯罪的证明责任。

⑶虽然在特别没收程序中，没有规定检察院可以撤回没收申请，但是参考刑事诉讼程序中人民检察院可以撤回起诉的规定、民事诉讼程序中原告可以撤诉的规定，特别程序中人民检察院在法院作出是否没收的裁定之前，可以撤回申请也是应有之义。

⑷参见张朝霞、杜邈：《违反所得没收程序中的检察职能研究——以追回腐败资产为视角》，载《人民检察》国际反贪局联合会第四届研讨会专辑。

⑸参见《联合国反腐败公约》第54条规定。