【作者单位】 中国政法大学

【文章来源】《人民检察》 2011年第23期

　　中华民族的文化包括法律文化，源远流长，博大精深。尽管糟粕杂陈，仍难掩其精华之熠熠生辉。本文仅就传统和谐法律文化与刑事当事人和解问题略抒己见，以期对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）中“当事人和解”特别程序提供理论支持并提出进一步完善之建议。

　　一、中华和谐法律文化与司法和解之传统

　　（一）“和谐”词义之起源演变

　　“和”字由来久远，在甲骨文和金文中已出现。甲骨文中的“和”字写为“*”，[2]其右上部是连接在一起的竹管之形，下部的“口”是把能吹响的竹管汇集在一起，像笙的形状，左上部的“禾”表读音，所以“和”字本为形声字。金文中的“*”[3]由甲骨文演变而来。“和”原是一种乐器名，与笙同时吹奏，即所谓“三人吹笙，一人吹和”。[4]而后“和”先由乐器转化为演奏乐器的协调配合，再转化为表示人际之间的和谐状态。如《左传》载：晋候“八年之中，九合诸侯，如乐之和，无所不谐”。[5]《易经》“兑”卦中，“和”是大吉大利的征象。

　　在人与人的关系上，儒家首倡“人和”。孔子提出“和为贵”的著名治国箴言，说“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”[6]孔子主张的人际和谐是有原则的，不是简单地和稀泥。他说：“君子和而不同，小人同而不和。”[7]在这里，孔子区别了“和”与“同”两个概念，“和”是多样性的统一，“同”是一味地附和，无视人与人之间的差异和矛盾。

　　孔子还提出了与“和”密切相关的核心思想—“仁”，“仁”是最高的道德准则，有多种涵义，中心涵义是爱人，“樊迟问仁。子曰：‘爱人’”[8]强调在人与人之间应该互相关爱。“爱人”不仅仅要做到爱亲人，还要做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[9]把所爱之人始于亲而及于众，即“四海之内，皆兄弟也”，[10]以实现仁与和的统一。孟子在继承孔子的“仁政”、“人和”思想的基础上，一方面主张“民为贵，社稷次之，君为轻”[11]的古代民主思想；同时，认为“天时不如地利，地利不如人和。”[12]在春秋战国时期的诸国竞争中，人和居于首要的地位。儒家还指出，“和”是实现远景理想—大同社会的重要内容。《礼记·礼运》云：“大道之行也，天下为公。选贤修能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼用所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。”描绘出一幅重诚实，讲仁爱，求友善，修和睦的社会蓝图。

　　（二）中国传统的和谐司法

　　中国传统的和谐观不仅体现在思想文化领域，也渗透于司法审判之中。孔子是提倡无讼、息讼的先驱人物。他在“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[13]的思想指导下，憧憬着“必也使无讼乎”[14]的社会；同时，在处理现实的诉讼案件时，特别是家庭内部的讼争时，竭力主张用和解方式息讼。据《荀子·宥坐》记载，孔子当鲁国司寇时，有一件父告子的案件，孔子把人拘押起来，但拖了三个月而不判决。当父亲请求撤销诉讼时，孔子马上把儿子赦免了。孔子的和解息讼思想，为后代思想家所传承，如北宋张载指出：“有反斯有仇，仇必和而解。”[15]这从哲学的高度诠释了人际之间“和解”的重要意义。

　　在秦汉至明清两千多年的封建社会中，尽管实行专制统治，严刑酷法，除元朝《大元通制》规定“诸戏伤人命，自愿休和者听”外，[16]唐、宋、明、清的刑律对和解没有明文规定。但是，无讼、息讼的思想长期影响着司法官吏，一直是他们处理案件特别是民事案件的指导思想。而且，有的皇帝还在圣谕中明确指示要将息诉作为治国的指导方针之一。康熙在《圣谕十六条》中谕示：“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼……”[17]清代名幕汪辉祖对息讼的必要性作了深刻的分析：“词讼之应审者，什无四五。其里邻口角，骨肉参商，细故不过一时兢气，冒昧启讼，否则有不肖之人，从中播弄，果能审理平情，明切譬晓，其人类能悔悟，皆可随时消释。间有准理后亲邻调处，吁请息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全。可息便息，亦宁人之道。断不可执持成见，必使终讼，伤闾阎之和，以饱差房之欲。”[18]

　　在古代司法实践中，和解息讼的案例屡见不鲜。如唐代韦景骏为贵乡县令时，有母子相讼者，景骏谓之曰：“吾少孤，每见人养亲，自恨终无天分。汝幸在温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。”垂泣呜咽，取《孝经》付令习读。于是，母子感悟，各请改悔，遂称慈孝。[19]再如，《折狱龟鉴》卷八载：“梁陆襄为鄱阳内史，有彭、李二家，先因忿争，遂相诬告，襄引入内室，不加责消，但和言解喻之。一人感思，深自咎悔。乃为设酒食，令其尽欢。酒罢，同载而归，因相亲厚。”清人魏息圆曾专门编辑有历史上以道德教化劝息止讼的案例集—《不用刑审判书》。

　　综上可见，中国传统的和谐文化源远流长、意蕴丰厚，它渗透到我们的民族心理和民族性格中，成为中华民族自古至今普遍认同的价值取向。这种和谐文化对中国古代司法产生了非常显著和深远的影响，使我国古代司法具有鲜明的民族特色，对维持中国古代的社会经济发展起到了重要作用。其所凝结的法律文化与法律智慧，对今天构建和谐法治社会和和谐司法的实践，有许多值得体味与借鉴之处。

　　二、刑事和解程序的创建及其价值

　　我国当今的诉讼和解、调解制度既传承了中国古代的和解息讼传统，也吸收了西方国家的有益经验。但总体而言，该制度仍然是一项具有鲜明中国特色的纠纷解决方式，被国际社会誉为“东方经验”。在我国法律中，调解、和解是有特定内涵的专门术语。在民事诉讼法中，有法官主持的协商称为“调解”，由双方当事人自行协商的称为“和解”；[20]在刑事诉讼法中，“调解”或者“和解”均只存在于自诉案件中，有法官主持的协商称为“调解”，双方当事人自行协商的称为“和解”。[21]当前正在进行的刑事诉讼法修改则创建了一种新型的刑事当事人和解制度。

　　近年来，在构建社会主义和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的社会背景下，司法实务部门开始试行运用当事人和解的方式处理公诉案件，取得了很好的社会效果，并制定了一系列规范性文件。在理论界，笔者主持的刑事诉讼法再修改课题最终成果—《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》将刑事当事人和解作为基本原则之一加以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[22]

　　在吸收各地试点成功经验和法学界科研成果的基础上，《修正案（草案）》专设“特别程序”编，将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”作为四种特别程序之一加以专章规定。《修正案（草案）》第九十六条增加了3条规定，即“第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”“第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”“第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”据此，公诉案件当事人和解程序具有以下特点：一是在案件范围上，公诉案件仅限于两类：因民间纠纷引起可能判处三年有期徒刑以下刑罚涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；二是在和解主体上，是犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间进行协商，达成协议；三是在适用阶段上，检察机关在审查起诉阶段以及法院在审判阶段均可以适用；四是在法律效果上，对于达成和解协议的案件，公安机关和检察机关可以提出从宽处理的意见，检察机关和法院可以对被告人从宽处理。其中，检察机关根据现行刑事诉讼法可作出酌定不起诉处理。

　　当事人和解作为一项新型的案件解决机制，其价值不可等闲视之，主要体现在以下方面：

　　首先，有利于保护被害人利益及其主体性地位的回归。在当今现代化国家的刑事诉讼中，均承认犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位，并重点关注保护其合法权利。但是，刑事诉讼中的另一重要角色—被害人的主体地位却长期没有得到重视。不但主动追究犯罪的权利受到严格限制，也不能为了自己的利益直接与加害人和解，沦为刑事诉讼中的“被遗忘的人”。近几十年来，被害人被忽视的状态才逐渐有所改善。1985年11月29日联合国颁布了《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，可以说，这是保障被害人权利的转折点，但至今绝大多数国家的法律仍未将被害人列为当事人。而我国刑事诉讼法在1996年修改时明确规定被害人是当事人，但是其诉讼权利仍然难以得到切实有效的救济，特别是通过附带民事诉讼获得的经济赔偿不但数额很低，而且往往难以执行。通过和解，双方当事人进行协商、沟通，被告人通常都会对被害人赔礼道歉，可使被害人在精神上得到慰藉。而且，被告人为了争取有利的刑事判决及其出于悔过之心，只要有赔偿能力，都会向被害人赔偿，赔偿数额比通过附带民事诉讼获得的赔偿要多。

　　其次，有利于办案机关提高诉讼效率和有效解决纠纷。随着我国社会经济的发展，犯罪率持续攀升，不仅犯罪数量不断增长，新型犯罪种类也不断涌现。面对日趋严重的诉讼压力，办案机关需要通过一系列程序分流措施处理一些简单、事实清楚的案件，才有更多的诉讼资源投入到更为复杂的案件中去。在和解程序中，通过当事人双方的协商达成和解协议使得办案机关能够快速处理这些案件。而且，在司法实践中，由于种种原因，有些案件处理起来较为棘手，而当事人和解则可以避免一些程序规范，使案件较容易得到处理。对于有些案件，办案机关虽然依法处理，但由于被害人赔偿不到位或者当事人对案件结果不满意，往往会上访和缠讼。而当事人和解是由双方当事人自愿协商达到协议解决纠纷的，通常可以避免上访和缠讼的发生。

　　再次，有利于贯彻宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。宽严相济的总体要求是在对各类犯罪依法处罚时，要善于综合运用宽和严两种手段，对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，做到严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽。宽严相济刑事政策的基本要求为当事人和解的开展提供了重要支持。而当事人和解通过犯罪嫌疑人、被告人与被害人的自主协商，有利于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，并获得从轻处理。这为贯彻宽严相济刑事政策提供了重要的路径。

　　最后，有利于社会的和谐安定。和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。构建和谐社会的关键在于化解矛盾，解决纠纷。当事人和解作为一种新型的解决纠纷方式，具有传统刑事处罚方式所不具有的优点和功能。只有在当事人双方的意愿都得到最低程度的满足时，和解才可能达成，其中的协商谈判、心理博弈显然取决于双方当事人的自由意志，和解与否、和解形式完全由他们决定。这种充分尊重双方当事人主体性地位的案件处理方式不仅能补偿被害人的物质损害和心理创伤，增加被害人的满意感，还由于犯罪嫌疑人、被告人可能得到从宽处理，而有利于其回归社会，进而恢复因犯罪而受到损害的社会关系。

　　三、对刑事和解程序进一步修改的建议

　　应当说，《修正案（草案）》关于当事人和解的规定既借鉴了域外立法和理论研究成果，又吸收了司法实践试点的成功经验，是值得肯定的。但是，笔者认为，仍然需要对刑事和解程序进一步完善。

　　（一）扩大公诉案件当事人和解的案件范围

　　根据《修正案（草案）》第九十六条的规定，故意犯罪案件的和解必须同时符合以下三个条件：一是因民间纠纷引起的；二是刑法分则第四章、第五章规定的犯罪；三是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。据此，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的一切案件，如故意伤害（致人重伤）案件（法定刑为三年以上），或者可能判处三年有期徒刑以下的但罪名不属于刑法分则第四章、第五章的案件，如寻衅滋事罪和聚众斗殴罪的案件因规定在刑法第六章也不适用于刑事和解。现举两案例以明之：其一，中学生吴某（未满十六周岁）因帮助同学周某殴打池某，用水果刀刺伤池某，致使池某重伤。昊某在司法机关的主持之下与池某及其家人达成了认罪、道歉和赔偿的和解协议，司法机关对吴某予以从轻处理。[23]其二，在一起寻衅滋事案件中，赵某、宋某、刘某三人在酒吧因醉酒向李某、张某故意挑衅。赵某用水果刀捅对方，致使李某轻伤和张某轻微伤，刘某和宋某则用啤酒瓶砸了李某。事后，双方当事人达成了和解，得到从轻处理。[24]显然，在上述两个案件中，双方进行和解有利于被告人悔罪自新，有利于被害人的权利救济，有利于实现案结事了和社会关系的恢复，并取得了良好的社会效果。但是，如果按以上“三限制”的规定，上述两个案件都不属于当事人和解的范围。再考察域外的情况，与当事人和解精神相似的美国辩诉交易的案件范围十分广泛。《美国联邦刑事诉讼规则》第11条第（e）项规定：“检察官与辩护律师之间，或者与被告人之间（当被告人自行辩护时）可以进行讨论以达成协议，即被告人对被指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或者其他相关犯罪作承认有罪的答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，检察官应做下列事项……”据此，包括谋杀在内的重大案件都可以适用辩诉交易。在德国，在审查起诉阶段，轻罪案件经法院同意，检察院均可以作暂缓起诉的处理。[25]在司法实践中，有的重罪案件在法庭审理阶段也可以实行辩诉交易。[26]在俄罗斯刑事诉讼中，也实行五年以下剥夺自由刑的和解程序，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第314条规定：“在刑事案件中，如果《俄罗斯联邦刑法典》对该犯罪规定的刑罚为不超过五年剥夺自由，而在国家公诉人或者自诉人同意的情况下，刑事被告人有权表示同意对他提出的指控并申请不经过法庭审理即对刑事案件作出判决。”对于上述域外的规定，笔者并非主张完全照搬，但是对比之下，《修正案（草案）》关于刑事和解案件范围的规定确实过窄。因此，笔者建议，可以考虑将适用范围适当扩大。具体来说，首先，在保留“因民间纠纷引起的”规定的前提下，取消“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件”的限制。其次，将“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”放宽至“可能判处五年有期徒刑以下刑罚的”。

　　（二）扩大附条件不起诉的案件范围

　　在公诉案件中，贯彻当事人和解精神的途径之一就是附条件不起诉。为此，在扩大当事人和解案件范围的同时，应当修改附条件不起诉案件的适用条件和程序。《修正案（草案）》第九十五条规定了未成年人附条件不起诉制度，其中规定：“第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”“第二百六十八条在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。”该条还对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人应当履行的义务以及撤销附条件不起诉决定的情形进行了规定。据此，附条件不起诉的案件范围必须同时符合以下五个条件：一是未成年人案件；二是涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；三是可能判处一年有期徒刑以下刑罚；四是符合起诉条件，但有悔罪表现；五是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人无异议的。

　　对于上述规定，笔者认为，需要商榷之处有以下两点：一是附条件不起诉的对象只限于未成年人案件，而且其适用条件限制偏严；二是没有与当事人和解相结合。为此，笔者参考国外附条件不起诉的立法例，并结合我国各地试点经验，试对《修正案（草案）》提出如下修改建议：

　　首先，未成年人、七十五周岁以上老年人以及聋哑人或者盲人涉嫌刑法第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）、第六章（妨碍社会管理秩序罪）所规定的犯罪，如果与被害人达成和解协议的，附条件不起诉的适用范围可放宽至可能判处三年以下有期徒刑。

　　其次，上述三类犯罪嫌疑人之外的一般犯罪嫌疑人涉嫌刑法第四章、第五章、第六章所规定的犯罪，如果与被害人达成和解协议，可能判处一年以下有期徒刑的，均可以适用附条件不起诉。

　　以上修改建议适当放宽附条件不起诉的案件范围，可能会发生一些不利的后果，但总体来说，还是利大于弊。而且，对于这些弊端，可以通过规定一些制度和措施予以有效消除。例如，参考日本的检察审查会制度，[27]加强对检察院的监督等。

【注释】

[1]本文第一部分的写作得到中国政法大学博士研究生张琮军的协助。

[2][3]参见左民安著：《细说汉字》，九州出版社2005年3月版，第381页。

[4]《仪礼·乡射礼记》。

[5]《左传·襄公十一年》

[6]《论语·学而》。

[7]《论语·子路》。

[8]《论语·颜渊》。

[9]《孟子·梁惠王上》。

[10]《论语·颜渊》。

[11]《孟子·尽心下》。

[12]《孟子·公孙丑下》。

[13]《论语·为政》。

[14]《论语·颜渊》。

[15]转引自《辞海》中“张载”词条，上海辞书出版社1980年版，第1085页。

[16]《元史·刑法志》所载《大元通制》。

[17]郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第230页。

[18]（清）汪辉祖：《佐治药言·息讼》。

[19]《旧唐书》，中州古籍出版社1996年版，第961页。

[20]民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第五十一条规定：“双方当事人可以自行和解。”

[21]刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”

[22]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版．第8页。

[23]参见宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第393-394页。

[24]该案是笔者所知悉的真实案例。

[25]《德国刑事诉讼法典》第153条a规定：“（一）经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：1．作出一定的给付，弥补行为造成的损害；2．向某公益设施或者国库交付一笔款额;3．作出其他公益给付，或者；4.承担一定数额的赡养义务……。”参见：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第73页。

[26][德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法—德国刑事程序中的辩诉交易》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。

[27]日本检察审查会的成员来自于民间，审查会发现检察官作出不起诉处分（包括犹豫起诉）不当的情况，经审查可作出“不起诉处分不当”的决议。此种决议原来不具有强制性效力，后经改革赋予决议具有法律强制力，案件必须决定起诉。