【作者简介】最高人民法院

【文章来源】《法律适用》2013年第10期

      定罪和量刑是刑事司法的“两大支柱”、“左膀右臂”，各为“半壁江山”，缺一不可。然而，有一个不争的事实，那就是以往我们确实过多看重定罪问题，注重定罪有关制度的建设，重视定罪的公正，而忽视了量刑的公正。哪怕是强调量刑规范化、推进量刑程序改革的今天，这样的现象在司法实践中仍较为普遍。在法治不断发展进步的当下，在强调树立科学的刑事司法理念、全面促进刑事司法公正的背景之下，在确保定罪准确的前提下努力追求量刑公正，乃大势所趋。“从某种意义上说，一部人类刑法文明史，就是一部为实现刑罚目的而不断探索量刑公正的历史。只要我们勇于量刑的司法实践，大胆量刑的理论创新，不断探索，积极尝试，量刑公正的崇高目标一定能够达到。”⑴近几年，量刑程序改革在各方面的关注和支持下取得了比较大的进展，出台了指导性意见，写入了修改后的刑事诉讼法及其相关司法解释，强化了对被害人及其诉讼代理人在量刑活动中的作用，但从各方面反馈的情况来看，立法虽有规定，但由于缺乏可操作性的细则规范，加之观念上对被害方的作用未能给予足够重视，导致被害人参与量刑活动在大多数案件中仍停留在文字上。基于此，笔者认为被害人参与量刑活动的权利这一并未实际受到重视和解决的问题，仍值得进一步讨论并加以明确下来，为下一步的制度改革和观念更新提供参考。

一、被害人参与量刑活动的价值考量

　　一般而言，对被害人参与量刑活动进行制度安排往往都有着多种价值上的考量。就我国而言，让被害人参与量刑活动自然也是在综合平衡的基础上作出选择。笔者认为，被害人作为刑事诉讼的当事人，是量刑程序的重要参与者，绝不是量刑活动“旁观者”，更非“局外人”。被害人参与量刑活动对实现刑事司法公正、尊重和保障人权具有重要价值。

　　（一）被害人参与量刑活动有助于实现程序正义。程序不仅仅具有保障实体正义实现的工具价值，还具有公正、尊严、参与等程序的内在和固有的品质．量刑程序也不例外。正如美国学者贝勒斯所言：“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”⑵因为维护这些价值，我们不仅能获得完整意义上的司法公正，而且还能促进真正意义上的“案结事了”。尽管设立量刑程序并不必然带来量刑的实体公正，但量刑程序无疑能够保障和促进量刑的实体公正，更为重要的是它能通过程序的公开和参与，带来程序上的正义，强化对人权的保障，实现程序的自身价值，而这无疑是看得见的，也是我们所需要的。

　　（二）被害人参与量刑活动有助于确保实体公正。被害人参与量刑活动对于刑事实体正义的实现也具有重要意义。量刑程序除了具有独立价值之外，其所具有的保障实体正义的工具性价值也很重要，不宜忽视。被害人参与量刑活动有助于通过法庭调查、法庭辩论，使案件事实“越辩越明”，有利于提高刑事案件审判质量、准确定罪处刑。“犯罪本身的严重性或危害性是由侵害国家利益和侵害个人利益两方面构成的，因而，被害人对犯罪的看法或要求应当直接影响到量刑判决。”⑶在量刑事实的调查上，一方面被害人的陈述本身就可作为证据对待，另一方面还通过交叉询问使书面材料无法反映的事实情况“摆在了桌面上”。有人就指出：由被害人向法官说明其因为犯罪行为而遭受的伤害，是一种使被害人在诉讼中反映主体地位的方法，这样能使被害人真正作为当事人参加到诉讼中去，对有关案件事实和应该适用的法律都会有更加全面的了解，也会使他们因为犯罪而产生的报复心理从不平衡到平衡的过渡，这既有利于法官正确量刑，也有利于被害人心理痛楚的恢复，更有利于促进被告人有效改造。⑷因此，在诉讼各方的充分参与下，法官既听取控辩双方的量刑建议，又听被害人的量刑意见，而不是听任何一方的“一面之词”，有助于在综合权衡的基础上准确认定量刑事实并进而正确适用刑罚。

　　（三）被害人参与量刑活动有助于提升司法公信力、维护司法权威。司法权威和司法公信力不高是长期以来困扰司法工作的“痼疾”。有学者认为，量刑活动中“被害人角色过于淡化以后，就必然引起一系列消极因素，案件判决以后，引起被害人不服，就会发生涉法上访问题。”⑸这或许可以给许多刑事案件作一个合理的注脚。刑事案件的申诉、上访情况尽管复杂多样，但从主体上来看要么是被告人、要么是被害人、要么是他们的亲属，而从原因上来看有的是因为定罪问题，有更多的则是因为量刑问题。中国的当事人最为朴素的想法就是“坐不坐牢”、“坐几年牢”等要求。或许有人认为，申诉、上访都是实体不公所引起，但笔者认为这恐怕过于武断，程序上的不公、当事人不能充分参与并发表意见以及意见不被采纳又不进行充分说理等不容忽视。事实上，让被害人充分地参与量刑活动，有助于达到“心悦诚服”、“服判息诉”的效果。正如有实务部门同志指出的，“在司法实践中，常常出现法院判决虽在自由裁量范围内，被害人仍向检察机关提请抗诉的情形。如果被害人有效参与了量刑过程，就会对判决结果有较好的心理准备，减少对司法裁量范围内的判决结果提出抗诉请求。”⑹实践中，被害人及其亲属因对裁判不满而申诉、上访，有很多都是因为其诉讼权利未受尊重、量刑意见未被关注。量刑程序改革应切实保障被害人的程序性权利，充分发挥程序吸收仇恨的功能。毕竟，摆在我们面前的现实是：一般情况下被害人及其亲属更加希望被告人受到应有的刑罚惩治，而不只是获得赔偿。因此，量刑程序应确保公诉人、被告人、被害人、辩护人和诉讼代理人能够充分参与量刑活动并提出证据和发表量刑意见，任何一方的缺失都可能使程序失去“平衡”，使制度失去生命力。

　　（四）被害人参与量刑活动有助于降低司法成本。任何国家的司法改革都离不开效率这个问题。在量刑程序改革的过程中，有很多人包括刑事诉讼法学界的著名学者，都曾经甚至现在仍然担忧量刑程序改革、担忧被害人参与量刑活动将加大司法成本、降低司法效率。笔者认为有以下3点值得思考。其一，改革必然要有成本．司法改革也不例外。量刑程序改革要实现既定的目标，促进量刑公正，还是需要付出一定成本的。固然，复杂的程序设计无疑会在短期内带来一定的“麻烦”和“负担”，但从长远来看，经过“磨合期”之后，程序的运行就会更加顺畅。从国际上看，各国总体的趋向是加强被害人诉讼权利和诉讼地位的保障，很多国家都开始或已经将被害人放在当事人地位上予以考虑，这无疑是个趋势。我国《刑事诉讼法》将被害人提至当事人的地位是符合这个趋势的，更是符合司法规律和司法公正要求的。其二，不能仅看到可能增加的“显性成本”，还要看到实际减少的“隐性成本”。这里的成本主要是指司法机关的司法成本。从被害人参与量刑活动可能增加的“显性成本”和可能减少的“隐性成本”来看，减少的“隐性成本”远大于增加的“显性成本”，因此，被害人“参与”比“不参与”是更优的选择。被害人参与量刑活动最大的阻力可能来自于阻滞诉讼进程的担忧，在这种担忧下则会表现为被害人参与是否有必要、被害人是否愿意参与等各种理由。应该说，担忧有其道理，而且从表面上看确实存在，确实在被害人法律素质和规则意识不强的情况下，被害人的参与确有可能阻滞诉讼进程而增加成本，笔者称之为“显性成本”。然而，我们也要看到被害人参与量刑活动可能带来的另一面——被告人面对被害人悔罪几率增大而不上诉、被害人服判息诉而不申诉上访、监狱矫治压力小，等等，这些对于单个意义上的一审来说，可能体会的不明显，但从整个刑事诉讼系统来看，无疑是具有积极意义的，将会大大降低成本。因为这带来的积极信息是：上诉少了、申诉少了、二审少了、再审少了；审理二审、再审、死刑复核审以及执行等阶段的难度小了、案件数量少了、执行期限短了、监管压力小了、关的人少了。因此，从长远来看，被害人参与量刑活动则会节约司法成本，而且不仅降低了成本，还增进了和谐，这都是“隐性成本”减少的体现。其三，被害人参与量刑活动虽然可能会给自己增加诉讼负担和成本，但其有权选择参与或者不参与。被害人参与不参与，接受不接受诉讼负担和成本，由其本人权衡决定，别人不能为其作主。有人担忧被害人参加量刑活动会增加被害人本人的诉讼负担，故而不建议被害人在量刑活动中的参与。但是笔者认为，被害人参加量刑活动本身就是一项权利，其可选择参与，也可选择不参与，况且我们不宜从“旁观者”的角度看，而宜从被害人的立场出发来换位思考被害人的参与问题。如果被害人选择参与量刑活动，如果会给被害人带来负担，那么这种负担也是被害人由于自己的选择而带来的，在一定意义上是其自愿接受的负担。但是如果其本人要求参加别人却以增加诉讼负担为由而不让其参加，难免有“越俎代庖”之嫌。而且如果被害人的参与权利和愿望得不到满足，那么就有可能使之后的申诉上访成本更高，而申诉上访既增加被害人自身的成本和负担，也会给有关部门增加接访的压力。所以，被害人自身诉讼成本的增加不应成为别人阻碍被害人参与量刑活动的理由。

二、量刑审理：被害人参与量刑活动的路径选择

　　由于没有明确的程序规范，量刑活动一直不够公开、不够透明，甚至成了法官独自的内心活动。既然要规范法官自由裁量权，就应准许当事人充分地参与到程序的全过程之中，发挥好诉讼各方在量刑活动中的作用。将量刑纳入法庭审理程序是上一轮司法改革确定的任务，相关改革成果已被刑事诉讼法及其相关司法解释部分吸收。新修改的《刑事诉讼法》第193条增加规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）也有相关内容。这都是可喜的成果。但如果就此认为量刑程序的改革已经日臻完善、万事大吉，未免就过于乐观了，要防止好规定成为供人观赏的“花瓶”。

　　实际考察可知，无论是制度上、观念上、行动上，离实现真正意义上的量刑公正还有不小差距：制度上，刑事诉讼法及其相关司法解释虽然对量刑活动进行了规范，重视诉讼各方在量刑活动的作用，但仍有一些关键环节缺乏规范；观念上，不重视量刑公正、不重视听取诉讼各方特别是辩方和被害方意见的现象客观存在，“闭着眼”自主决定、“关起门”自由裁量的做法并不鲜见；行动上，刑事案件大多数在基层法院，由于审判任务繁重、刑事案件辩护率不高，量刑活动的程序化、规范化效果有待进一步提高。在新一轮司法改革有序谋划的形势下，如何规范量刑审理，将量刑真正纳入法庭审理程序，保障诉讼各方的参与是应当予以充分关注的。深化量刑程序改革是推进我国刑事司法文明的一个重要切入点，既能促进刑事司法公正，又能提升刑事司法权威，必将对刑事司法理论与实践产生非常深远的影响。笔者认为，要保障诉讼各方在量刑活动中有效参与．关键还是要有一套足以保障参与的程序运行机制。要像对定罪问题进行法庭调查和辩论一样，重视量刑事实的调查和辩论，让诉讼各方特别是辩方和被害方在公开运行的程序轨道上实现法定权利、促进查清事实、规范量刑审理。在量刑审理活动中，对于量刑事实和刑罚适用问题，法庭应通过开庭审理的方式，在公诉人、当事人以及其他诉讼参与的参加下，调查核实有关量刑的证据，查清量刑事实，充分听取公诉人、当事人、辩护人以及诉讼代理人对量刑证据、量刑事实和刑罚适用的意见，并依法确定被告人应否受到刑罚处罚、应当科以何种刑罚。没有切实运行这样的量刑审理机制，诉讼各方包括被害方的参与只能是“镜中花、水中月”，即使参与也只能走走形式、走走过场，没有实质性意义。

　　被害人参与量刑活动的关键是“诉讼权利”要到位。对于被害人权利保障而言，应统筹兼顾被害人的实体权益和程序权益，但在当前情况下应更加注重保障被害人参与量刑活动的诉讼权利。实践中，人们往往比较重视被害人实体权益的保护，有的人甚至想当然地认为被害人只是想获得赔偿或救助，而忽视被害人参与刑事诉讼的权利和需求。毋庸置疑，被害人作为犯罪的受害者，一般确有赔偿或救助的需要，也确是其正当权利，但并非仅希望得到赔偿，其还有一个指向正义的期盼。尽管在现代社会，惩罚犯罪由国家机关承担，但控诉机关能否充分兼顾到被害人的意愿则需要打个大大的问号。就我国而言，检察机关在刑事诉讼中提起公诉之时，更为注重的是犯罪的社会危害性，尽管也会考虑到犯罪对被害人所造成影响，但由于职能所系、现实所限，确在很多时候难以充分体现被害人的意见，这在一定程度上影响到了案件办理的效果。事实上，被害人与案件有着直接的利害关系，往往最为渴望参与诉讼活动、了解诉讼进程、知悉诉讼信息，因此我们绝不能忽视被害人对诉讼活动的参与权，不仅是在定罪活动中，量刑活动中亦如此。

三、被害人参与量刑审理活动的权利保障

　　规范量刑程序，应当将着重点放在如何充分保障诉讼各方包括被害人参与量刑活动的权利。既谓之权利，其既可选择参与，又可选择不参与。如果其选择参加诉讼、参与量刑活动，我们就应当切实予以保障。

　　（一）保障被害人参与量刑审理的权利

　　人民法院应当及时向被害人送达有关量刑的文书并告知有关量刑审理的信息。人民法院在审理公诉案件过程中，在决定开审审判后，应将人民检察院、被告人及其辩护人的量刑建议书或其他相关量刑意见送达被害人。在开庭以前还应告知被害人有权参与庭审，并通知做好参与量刑活动的准备，并允许被害人及其诉讼代理人提出有关量刑的意见和证据材料。被害人在接到通知后，除必须参加的以外，被害人有权选择参与量刑审理，也有权选择不参与，但从人民法院的角度而言，无论从制度上还是从实践上应切实保障其参与量刑审理的权利。随着科技的发展，视频对话和互动无论是在生活还是工作中的应用已经非常广泛，远程视频会议系统运用非常普遍，这种即时视频互动系统在人民法院工作中也已经得到了推动。目前，覆盖全国法院的远程视频系统目前在刑事案件特别是死刑复核提讯工作中应用广泛，效果很好，在有些地方还在民事案件审理中运用远程视频系统跨省进行了视频审理，举证、质证、辩论等环节进展都很流畅。基于很多人所担忧的被害人参与量刑审理增加成本以及其他原因，笔者认为可考虑在特殊情况下，让被害人通过远程视频方式参与量刑审理。如：对于路途遥远、出庭不便以及其他原因需要使用远程视频参与的，人民法院可根据被害人的请求或在征询被害人意见的基础上通过远程视频方式保证被害人参加庭审。

　　（二）赋予被害人提出量刑意见的权利

　　量刑建议的发表实际上并不是静态的、一成不变的，从起诉书、到庭前有些地方制作的量刑建议书再到根据量刑审理情况进行的调整，实际上量刑建议是允许动态变化的。被害人作为刑事诉讼当事人，其享有就刑罚适用问题提出建议的权利，而且既可在庭前提出书面的意见，也可在量刑审理过程中口头表达量刑意见。关于是“量刑建议”还是发表或提出“量刑意见”的问题，有着不同的观点，《人民法院量刑程序指导意见（试行）》中采纳的是后者。笔者认为，二者在内涵上一致，但采纳后者在目前来看似乎更易被接受，理由有二：一是一般提及量刑建议时往往是指检察机关，较少提当事人，而以发表量刑意见更能体现诉讼参与各方在量刑审理中的平等性；二是“量刑建议”一词虽然已经被人所接受，但仍有人认为量刑建议的表述影响刑罚裁量权的行使。因此采用发表量刑意见更为合适。《刑诉法解释》第230条的规定为“当事人及其辩护人、诉讼代理人可以对量刑提出意见并说明理由”。其中的“当事人”并不是仅仅指被告人，当然涵盖被害人在内。这个法理很简单，但是又有多少人意识到了呢？根据这项规定，人民法院在审理刑事案件，就量刑事实进行调查和辩论时，法官应当注意听取被害方提出的量刑意见。被害人既可当庭发表量刑意见，又可委托诉讼代理人发表量刑意见，还可提交书面的量刑意见。当然，被害人发表量刑意见应当符合法律规定，而且应当有依据、有理由。

　　（三）检察机关提出量刑建议应征求被害人意见

　　为了保证被害人在刑事诉讼中应享有的诉讼权利，检察机关在对被告人作出量刑建议前，应主动征求被害人的意见。征求被害人对量刑建议的意见，有利于减少检察机关事后的息诉工作。高检刑诉规则规定了被害人的抗诉请求权。司法实践中，常常出现法院判决虽在自由裁量范围内，被害人仍向检察机关提起请求抗诉的情形，而如果检察机关在审查起诉阶段预先征求了被害人的意见，那么被害人对判决结果就会有一个较好的心理准备，减少对司法裁量范围内的判决结果提出抗诉请求的情形。⑺犯罪侵害的除了国家和社会公共利益之外，还侵害了被害人的个人法益，因此，检察机关在指控犯罪并在求刑过程中，应充分征求被害人意见。此外，虽然我们总是倡导被害人参与诉讼，但毕竟在实践中被害人实际参与的并不是很多，即使参与情况也并不是很理想，因此检察机关在提出量刑建议时听取被害人的意见对于量刑公正、对于全面实现司法效果是具有积极意义。

　　（四）保障被害人参与量刑调查的权利

　　我国《刑事诉讼法》第193条规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，但并未明确如何组织调查。刑诉法解释对定罪、量刑的法庭调查进行了细化。就量刑事实的法庭调查而言，为保障被害人切实参与到量刑事实调查的过程中，在具体适用法律和司法解释时，有必要明确并充分保障被害人及其诉讼代理人参与量刑调查活动的全过程，包括发问、举证、质证等环节。

　　（五）保障被害人参与量刑事实证明的权利

　　对于量刑事实的证明问题，有人主张对量刑事实的证明责任采用“谁主张、谁举证”的原则。笔者认为，因为量刑阶段的证明实际上已经由严格证明向自由证明转化，被告人、被害人即使发表了有关量刑的意见，其也只是享有证明的权利。对此，汪建成教授认为：在量刑阶段，不应当设置证明责任的规范，随着定罪阶段由法定向裁量的过度，即使没有证明责任的分配规范，法官的释明义务，也能为最终的量刑寻找到合理的根据和解释。除死刑案件外，一般无须设置证明标准的规定。因为证明标准只在严格证明下才有意义，在自由证明模式中，证明标准无用武之地。⑻王敏远教授也认为“辩方在定罪与量刑阶段均不应承担证明责任，其享有的是举证的权利，但不应当承担对量刑事实的举证责任。”⑼正因此，笔者认为，被害人在量刑审理过程中的证明活动，所享有的是一项权利，而非要承担所谓证明责任。被害人是案件的当事人，是犯罪活动的被侵害者，一般亲身经历了案发经过，通常较为了解案情，并可能掌握一些证据或者证据线索，但除此之外，其举证能力很弱、举证难度很大。建立量刑程序，应切实保障被害人的证明权利，被害人无论是否到庭参加诉讼，都应允许其向法庭提交证明量刑事实的证据或者证据线索。为了证明量刑事实，被害人还有权申请新的证人到庭，申请调取新的物证、书证，申请补充鉴定或者重新鉴定。对于这些请求，人民法院经审查认为对证明待证事实有重要影响的，应予准许。在量刑事实的调查过程中，人民法院不仅应当保障被害人形式意义上的证明权利，还应当从实质上保障其权利的行使，平等对待公诉人、被告人和被害人提交的证据。

　　（六）保障被害人参与量刑辩论的权利

　　关于被害人在量刑辩论活动中的权利保障问题，我国《刑事诉讼法》第193条作了原则性规定。《刑诉法解释》第231、233条在规定时将法庭辩论参与主体表述为“控辩双方”。若照此规定，被害方似乎无法参与进来，为了充分维护刑事诉讼法关于被害人权利的规定，应当将被害方纳入“控方”来理解，否则被害方参与法庭调查之后就无法发挥应有作用了。在具体运用中，建议在法庭辩论阶段，审判长应当注意引导公诉人、当事人、辩护人以及诉讼代理人围绕有争议的量刑事实和刑罚适用问题进行辩论。在法庭辩论过程中，法庭发现新的量刑事实，认为有必要进行调查的，审判长可以宣布恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。具体可在公诉人就量刑发言后，由被害人及其诉讼代理人发言。

　　（七）保障被害人知悉量刑理由的权利

　　量刑程序改革强调公开、透明和参与，应当重视充分地说理。“在刑事判决中，强调说明判决理由的制度，是刑事审判制度理性化、民主化发展的产物和重要标志。”⑽从司法实践来看，无论是定罪还是量刑，加强说理无疑都是非常积极的。事实上，法院不仅应当加强裁判文书的说理，而且在每一个阶段的认证过程中，对于证据是否采信、事实是否认定、意见是否采纳都应进行适当的说理。笔者将这种说理称为“铺垫性说理”，这虽然对法官的素质提出了更高的要求，但这并不是不能实现的。说理不应仅出现在裁判时，因为如果没有事先的“铺垫性”说理，说理仍然存在“突袭性”，缺乏互动，有的时候会让人服判息诉，而有的时候则将矛盾上交给了二审乃至申诉、上访。量刑说理是被害人知悉法官心证形成过程的主要途径。根据司法公开、透明的要求，法官在刑事案件审理过程中应将其对于案件事实、证据以及法律适用的认识、评价和理由，向公诉人、被告人、被害人以及其他诉讼参与人公开、披露并进行解释。就事实的认定而言，无论是涉及定罪的事实，还是量刑事实，法官都应当公开心证形成的过程、结果和理由。在量刑程序中，法官在庭审当庭认证、制作裁判文书时，应就是否采信量刑证据、是否采纳量刑意见、为何如此量刑等进行充分的说理。被害人对于法官未进行量刑说理或说理不充分的，有权请求其公开量刑的理由。

【注释与参考文献】

　　⑴沈德咏：“论量刑公正”，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。

　　⑵[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。

　　⑶陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第64页。

　　⑷吴四江：“论刑事被害人参与的量刑正当性”，载《贵州大学学报（社会科学版）》2008年第1期。

　　⑸刘长：“量刑程序改革的‘日照样本”，载《民主与法制时报》2009年11月5日。

　　⑹温长军：“北京市东城区检察院量刑答辩程序改革”，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。

　　⑺刁沈云：“量刑建议应征求被害人的意见”，载《检察日报》2007年3月6日第3版。

　　⑻汪建成：“量刑程序改革中需要转变的几个观念”，载《中国法学会刑事诉讼法学研究会2000年年会论文集》，第274页。

　　⑼蒋安杰：“量刑程序改革：芜湖试点方案’出炉”，载《法制日报》2009年9月30日第9版。

　　⑽龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第419页。