【英文标题】 General Knowledge，Common Sense and Normal Emotions for Fact-finding in Criminal Cases

【作者简介】 扬州大学法学院教授

【文章来源】 《北方法学》2014年第2期

【摘要】 刑事案件事实认定是刑法司法活动的一项极其重要而又复杂的内容。刑事案件事实认定的常识、常理、常情化，是刑事案件事实认定符合经验法则的直接体现。运用常识、常理、常情可以对刑事案件的客观事实包括关键情节或重要情节和因果关系进行认定，也可以对刑事案件的主观事实包括罪过形式、犯罪倾向和犯罪动机等进行认定。刑事案件事实认定之所以应该常识、常理、常情化，是因为常识、常理、常情本来就是人们日常生活的行为规则或指引，故刑事案件事实认定的常识、常理、常情化能够在一种方法论和价值论中确保刑事案件事实认定以及以之为基础的刑事裁判的正当性。

【中文关键词】 事实认定，经验法则，刑事裁判，正当性

【英文摘要】 Fact-finding in criminal case is a rather important and complex task in criminal judicial activities. With regard to fact-finding in criminal cases，general knowledge，common sense and normal emotions，which conform to the experience rule，can be applied in identifying key details of objective facts and causality，as well as the subjective facts including forms of fault，criminal inclinations and motive of offense. As behavior rules and guidance in people’s daily lives，general knowledge，common sense and normal emotions can function as methodology and value judgment to ensure the justifiability of fact-finding and criminal trials.

【英文关键词】 fact-finding；the experience rule；criminal trials；justifiability   

　　“以事实为根据，以法律为准绳”，是一项基本的司法原则，更是刑事司法应该始终坚持的一项基本原则，因为其毕竟直接事关公民的自由乃至生命等重大法益，即刑事司法应恪守谦抑性。在该项司法原则中，“以事实为根据”是前提和基础，其重要性无需赘言，但一个极其重要的问题是，在刑事司法中，当个案事实部分已知而部分未知时，理案者是否武断地将其定性为所谓“事实不清”？于是，摆在我们面前的便是如何解决刑事个案“基本事实清楚”问题。笔者认为，刑事个案的“基本事实清楚”可以分为两种情形，即“直接清楚”和“间接清楚”。所谓“直接清楚”，是指个案的基本事实有相应的证据，包括犯罪嫌疑人供述和证人证言等在内的证据予以直接支撑的一种“事实清楚”；“间接清楚”是指在已知事实的基础上通过经验法则的推断而获得的一种“事实清楚”。由“间接清楚”，我们想到了“经验法则”问题。那么，在刑事个案的司法实践中，能够将“经验法则”予以具体落实的就是常识、常理、常情。于是，本文便形成了一个论题，即刑事案件事实认定的常识、常理、常情化。这里首先要交代的是：所谓常识，是一般人所拥有的知识，即普遍的社会生活知识；所谓常理，是一般人所明晓的事理，即普遍的社会生活道理；所谓常情，是一般人所怀有的情感，即普遍的社会生活感情。

　　一、刑事案件客观事实认定的常识、常理、常情化

　　（一）刑事案件关键事实与重要情节认定的常识、常理、常情化

　　1．刑事案件关键事实认定的常识、常理、常情化

　　在刑事案件客观事实的认定中，常识、常理、常情可以被用来认定刑事案件的某些关键事实。如以下案例：王某与被害人李某系楼上楼下邻居。双方因为安装空调产生噪音问题发生纠纷，后又多次发生争吵。2010年8月3日中午12时许，王某在上楼过程中看到其妻与楼上住户李某及其父母在自家门口争吵拉扯，便参与争吵，后王某与李某父子在王家门前楼梯处抓打，而王妻与李母在上一个楼梯平台处互相抓扯。期间，王某自感不敌李某父子，遂进家门拿出擀面杖击打对方，李某被打后即头上脚下躺在楼梯上手脚抽搐，双方遂停手。经法医鉴定，李某头部左侧顶硬膜外血肿，构成轻伤。案发后，王某只承认用棍子击打李某的肩膀，而其头部的伤是李父拽李某致其倒下摔在楼梯上所造成。但李某父子及李母均指认王某用棍子击打李某的头部造成受伤。王妻及证人胡某均称看到时李某已倒向楼梯。检察人员在审查该案时曾一度在李某头部的伤是否王某所为这个问题上举棋不定，因为虽然有李某及其父亲的指认，但二人之间系因父子而存在利害关系。而当时李母正在与人撕打，证人胡某拉都拉不开，故其看到王某用棍子击打其子头部的证言难以采信。唯一的证人即胡某又没有看到王某是否用棍子击打李某的头部。因此，李某的陈述就变成了孤证。于是，检察人员大胆推理：从双方所处的位置来看，王某和李某父子面对面站在楼梯口，面积不过二三平方，王某若用擀面杖击打李某的头部，其棍子所落部位应该是李某的头顶左侧，除非王某是左撇子才能落在李某的头顶右侧，而李某的受伤部位正好是头顶左侧；从双方的身高来看，加害人和受害人个头相当，击打头顶不存在技术难度；从李某倒地的姿势和地点来看，李某是从楼梯口倒在了台阶上，故不论是楼梯的扶手还是楼梯的台阶边缘磕碰李某的头部，受伤部位均应是头部四周，除非李某是头向下垂直摔在台阶的边角才能形成头顶受伤，但事实上从楼梯口到台阶的高度根本不可能达到垂直摔下的要求。因此，王某供述李某头顶之伤系李父拽拉摔倒在台阶上所致这一说法不能成立。以上推理验证了被害人陈述的真实性，公诉机关予以采信，便将该案提起公诉。庭上，诉辩双方就李某头顶轻伤是否系王某所为这一关键事实展开了激烈的辩论，而一、二审法院最终支持了公诉机关对这一关键事实的推理认定。对于该案来说，被害人李某头顶所受到的轻伤是否王某所为，是王某是否成立故意伤害罪的关键事实。公诉人员和审判人员抓住双方发生冲突所在楼梯这一特殊地点的面积和构造，结合人体动作的左右习惯，顺乎常识地肯定了被害人李某头顶所受到的轻伤乃王某所为。本案虽然没有犯罪嫌疑人的供认，但公诉人的指控之所以使得犯罪嫌疑人及其辩护人的辩护显得苍白乏力，并得到一、二审法官的认同，乃是因为其对关键事实的指控较为符合常识。

　　2．刑事案件作案手段等重要情节认定的常识、常理、常情化

　　在刑事案件客观事实的认定中，常识、常理、常情还可以被用来认定包括刑事案件的作案手段等重要情节。按照现行《刑法》第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。由此，携带凶器可以视为抢夺犯罪的一种犯罪手段，而这一犯罪手段可以直接带来犯罪性质的“升级”。学者在讨论携带凶器抢夺这一问题时指出，携带某种物品是否属于携带凶器抢夺，应予综合考虑的因素包括：首先，应根据社会一般观念来判断该物品所具有的对生命、身体的危险程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。领带可能勒死人，但系着领带抢夺的，不属于携带凶器抢夺。这是因为一般人不会对领带产生危险感。其次，应考虑物品被携带的可能性大小。即根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等，因此，携带这些物品抢夺理当认定为携带凶器抢夺。[1]在这里，常识、常理、常情也得到了无声的运用。

　　常识、常理、常情代表着一般人的认知能力和认知水平，能够使得一般人对常见现象或一般现象作出性质判断，同时常识、常理、常情又是一般人的日常生活行为规则或行为指引，这就是为何常识、常理、常情可以在刑事个案中被用作关键事实或重要情节认定的根本原因所在。

　　（二）刑事案件因果关系认定的常识、常理、常情化

　　因果关系问题是刑法理论中一个极其重要也极其复杂的问题，常识、常理、常情也可在因果关系认定中发挥作用。对于如何认定因果关系，刑法学界已经形成了“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”、“合法则的条件说”、“重要说”和“客观的归责理论”。[2]对于因果关系的认定，有学者选取了以“合法则的因果关系”为主，以“条件关系与危险的现实化”为辅这一立场。在这一立场看来，认定因果关系，意味着将结果归责于某个实行行为。实行行为本身是具有造成法益侵害结果危险的行为，故因果关系的发展过程实际上就是危险的现实化过程。因此，在实行行为合法则地造成了结果的场合，因果关系容易认定或肯定，如开枪打死人、毒药毒死人等，但是，由于人的认识能力的有限性，故司法工作人员不可能认识到所有的因果法则，于是，在难以根据合法则的因果关系来判断具体案件时，便可以运用条件关系的公式，再进一步判断结果是否是实行行为的危险的现实化。学者所说的难以根据合法则的因果关系来判断具体案件，是指有其他因素介入的情形，而这些情形包括“介入被害人行为的情形”。[3]

　　对于“介入被害人行为的情形”，学者作了如下展开：（1）甲对乙的住宅放火，乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死，应肯定放火行为与死亡之间存在因果关系。在这样的场合，被害人的行为属于“不得不”或“几乎必然”。（2）数个被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳人水库溺死，或者逃人高速公路被车轧死，应当肯定被告人行为与被害人死亡之间存在因果关系。在这样的场合，虽然介入了被害人的“异常行为”，但由于被害人属于心理恐惧或精神高度紧张，故其介入行为仍然具有“通常性”。（3）在深水池与浅水池没有明显区分的游泳池中，教练员没有履行职责，不会游泳的练习者进入深水池溺死，则教练员的失责行为与练习者的死亡之间存在因果关系。在这样的场合，被害人的异常行为属于被告人的“管辖范围之内”。（4）非法行医的被告人让身患肺炎的被害人到药店购买感冒药治疗疾病，导致被害人得不到正常治疗而死亡，应当认定非法行医行为与被害人死亡之间存在因果关系，因为在这样的场合，被害人的异常行为是在被告人处于“优势地位”的指示之下实施的。但如果在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元钱扔入湖中，乙为了得到100元钱而跳入湖中溺死，甲的行为与乙的死亡之间便不存在因果关系，因为在这样的场合，被害人的异常行为并非是在被告人处于“优势地位”的指示下所实施。（5）被害人在旅途中被人打伤，为了尽快回原居住地导致治疗不及时而死亡，则加害人的行为与被害人的死亡之间存在因果关系。在这样的场合，所介入的被害人的行为仅对结果起轻微的作用。（6）甲杀乙，乙仅受轻伤，但乙因迷信鬼神而以香灰涂抹伤口，导致毒菌侵入体内而身亡，则甲的杀害行为与乙的死亡之间不存在因果关系。在这样的场合，死亡的结果并非甲的杀害行为的危险的现实化。再如生气的妻子在寒冷的夜晚不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场所，但为了表示悔意而一直在门外站着，结果被冻死，则妻子的行为与丈夫的死亡之间不存在因果关系。在这样的场合，冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。总之，如果所介入的被害人的异常行为对结果起决定性作用，则被告人的行为与死亡结果之间便不存在因果关系，即不能将死亡结果归责于被告人。[4]在前述所谓“介入被害人行为的情形”的不同场合中，常识、常理、常情对因果关系的认定起到了作用：在第一种场合中，当介入的被害人行为系出自“不得不”或“几乎必然”，则所介入的被害人的行为是符合常识、常理、常情的。就论者所举的例子而言，虽然进入燃烧的房屋对进入者有生命危险，但哪有见死不救之理，特别是当被救者与施救者之间存在着亲情关系乃至骨肉至亲关系而施救者根本就不能被期待“袖手旁观”。在第二种场合中，当被害人被数人追杀而无路可逃时才逃入水库或高速公路，则属于“情急行为”，也能够得到常识、常理、常情的解释。具言之，被害人在无路可逃时不选择逃人水库或高速公路，则被杀死的可能性要大于逃入水库溺死或逃入高速公路被轧死的可能性，被害人的行为选择是符合常识、常理、常情的选择。在第三种场合中，教练员的职责所在维系着“救人于危难”之常识、常理、常情，而其怠于职守的行为便是背离常识、常理、常情的行为。所谓教练员的“管辖范围”，就是常识、常理、常情所及范围。在第四种场合中，非法行医者让身患肺炎的患者购买服用感冒药是不符合医学常识的，而乙为了区区100元钱竟跳入寒冷的湖水中是背离季节常识和“命比什么都值钱”这一常理和常情的。在第五种场合中，被害人返回原居住地的行为符合一个人途中受到伤害后对旅途危险的恐惧和对原居住地安全感的皈依那种常识、常理、常情。在第六种场合中，受害人乙以香灰涂抹伤口以图救治不符合医学常识，而丈夫竟在一种“孩童般的天真”之中用生命危险来表达对妻子的悔意，显然也是不符合常识、常理、常情的。因此，笔者认为，在前述诸种场合中，所介入的被害人行为是否符合常识、常理、常情能够直接说明认为加害行为与某种结果之间是否存在因果关系：如果所介入的被害人行为符合常识、常理、常情，则加害行为与某种结果之间便存在因果关系，即所介入的被害人行为因符合常识、常理、常情而未能阻断加害行为与某种结果之间的因果关系；如果所介入的被害人行为不符合常识、常理、常情，则加害行为与某种结果之间便不存在因果关系，即所介入人的被害人行为因不符合常识、常理、常情而能够阻断加害行为与某种结果之间的因果关系。之所以如此，是因为当所介入的被害人行为符合常识、常理、常情，则所介入的被害人行为对某种结果的发生便不具有原因力，即某种结果发生的原因力全部或只在加害行为；而当所介入的被害人行为不符合常识、常理、常情，则所介入的被害人行为至少是某种结果发生的原因力的一部分。那么，所介入的被害人行为是否符合常识、常理、常情决定着加害行为与某种结果之间的因果关系是否被阻断，其道理其实很简单：当所介入的被害人行为符合常识、常理、常情，则所介入的被害人行为可以一并看成是加害行为的一种“当然结果”。而此时，加害行为的因果进程是“顺当”或“流畅”的；相反，则所介入的被害人行为便不能一并看成是加害行为的一种“当然结果”，而可以看成是“半路杀出”的另一个原因。而正是此另一个原因的“半路杀出”，加害行为的因果流程被“中途截流”。

　　从对以上诸种场合的因果关系的常识、常理、常情化说明中，笔者认为，相当因果关系说、合法则的条件说与客观归责理论虽各有千秋但又可相互结合，乃是因为可将常识、常理、常情作为一条方法论和价值论“红线”或共同精髓。而学者所提出的以“合法则的因果关系”为主，以“条件关系与危险的现实化”为辅的刑法学因果关系立场，是对相当因果关系说、合法则的条件说与客观归责理论的一种不言自明的“融合”。笔者在此仅仅要指出的是，此三者为何且如何融合：“合法则性”当然说明着“相当性”，而“合法则性”和“相当性”又当然说明着行为人“制造”了不被允许的危险，且此危险是在“符合构成要件的结果中”被实现。[5]而前述“说明”又都可以看成是常识、常理、常情的一种“发声”。因此，常识、常理、常情在刑法学的因果关系的认定中应该受到重视，在刑事案件客观事实的认定中，特别是在刑事案件客观事实的推定式认定中，常识、常理、常情对于客观事实的是非曲直确实能够发挥一种分析工具的作用，其根本原因在于：刑事个案的行为本身都是一种有意识的行为，而常识、常理、常情正代表着一种生活意识并以“经验法则”的形态来支配着人们的行为，从而制造着行为事实即个案事实。

　　二、刑事案件主观事实认定的常识、常理、常情化

　　当刑事个案行为人不承认其在行为时的某种主观认识活动，则需进行刑事个案主观事实的认定。常识、常理、常情能够作为刑事个案主观事实认定的一种分析工具，这又逻辑地形成了刑事案件主观事实认定的常识、常理、常情化问题。

　　（一）罪过形式认定的常识、常理、常情化

　　故意和过失是罪过的两种基本形式，且故意包括直接故意与间接故意，而过失又包括过于自信的过失与疏忽大意的过失。那么，作为心理事实的罪过形式认定的常识、常理、常情化，便主要指的是故意和过失认定的常识、常理、常情化。常识、常理、常情在故意和过失的认定中能够发挥相当重要的作用，但在司法实践中，它们首先可以用来认定行为人有无罪过。例如：张某、李某、王某、黄某系同一小区相处较熟的居民。某一深夜，张某用自行车带着李某驶人小区。此时，王某与黄某正在一拐角处闲侃。听到张、李二人的说话声，王某便产生了捉弄他们的想法。于是黑暗中，王某在大喝“鬼啊”的同时又将黄某猛地推向张、李二人，结果李某从车上摔下，致后脑颅骨严重受损而亡。本案中，对王某的罪过认定可能存在几种可能性：其一，王某明知其“恶作剧”会引起致人坠地身亡等危害结果，而他还是放任了危害结果的发生，故其罪过形式是间接故意；其二，王某能够预见其“恶作剧”会引起诸如本案的危害结果，而他还是轻信该结果能够避免，故其罪过形式是过于自信的过失；其三，王某能够或应该预见其“恶作剧”会引起诸如本案的危害结果，但其只顾“恶作剧”而没有预见，故其罪过形式是疏忽大意的过失；其四，王某的“恶作剧”只是出于“恶作剧”，应视为刑法上的意外事件而作民事案件处理。笔者认为，基于一般人的常识，如果在本案的特定情境之下认定王某没有罪过，显然与王某行为的心理事实不相符合，亦即常识在本案中将说明王某无罪过难以成立，而用通俗的话说便是“王某的玩笑开得太大了”。如果王某存在罪过，则王某是存在何种罪过形式呢？如果立于“恶作剧”的“好玩”远远不能换来生命攸关的结果，从“命比什么都值钱”这一常理与常情出发，则宜认定王某心存疏忽大意的过失罪过。由前分析可见，常识，常理、常情能够发挥区分行为人心存何种罪过形式的作用。

　　又如：某甲因养殖的鱼经常遭人偷盗而很气愤，于是，他便在鱼塘周围拉上电线想给偷鱼者颜色看看。但不料若干小孩玩耍到此，一小孩触电身亡。对本案中某甲的罪过认定，应有以下几种情形：（1）被告人在电能电死人的认识即常识之下出于“气愤”和“给偷鱼者颜色看看”而拉电线电死了人，故其导致他人死亡的罪过是直接故意；（2）被告人为了鱼而不是追求他人的死亡，但由于电能电死人是常识，故其导致他人死亡的罪过是间接故意；（3）由于财物的价值毕竟不能和生命的价值相比，故被告人拉电线想让他人受到一定伤害，而他人死亡的结果是其在电能电死人的常识之下“轻信”能够避免，故其导致他人死亡的罪过是过于自信的过失；（4）由于被告人报复偷鱼者心切而导致其对其他人触电应该预见而没有预见，故其对导致他人死亡的罪过是疏忽大意的过失。笔者认为，如果单纯从电能电死人这一常识看，认定行为人具有导致他人死亡的故意也未尝不可。但鱼被偷的财产损失与一个人的生命丧失毕竟有着“天壤之别”，故若从“得饶人处且饶人”的常理与常情来看，显然难以认定行为人有导致他人死亡的直接故意。进一步看，如果基于“人不犯我，我不犯人”的常理与常情，则认定被告人对玩童的死亡结果存有放任即间接故意的罪过，显然也是与其行为时的心理事实不相符合的。而若将电能电死人这一常识和“人不犯我，我不犯人”的常理与常情结合起来，则应认定行为人对导致顽童死亡存有疏忽大意的过失。但如果是偷鱼者被电死，则将电能电死人这一常识和“人不犯我，我不犯人”的常理与常情结合起来的结论，似乎应是行为人存有过于自信的过失，因为偷鱼者的再次到来已在行为人的预见之中，发生死亡结果的可能性也在预见之内。由此，我们再次看到了常识、常理、常情在刑事个案中所发挥的区分罪过形式的重要作用。

　　（二）特殊罪过内容认定的常识、常理、常情化

　　作为罪过的内容，除了故意和过失这两种基本的罪过形式，还有“倾向犯”的“倾向”和“动机犯”的“动机”等特殊内容。因此，刑事案件主观事实认定的常识、常理、常情化还包含着“倾向犯”的“倾向认定”的常识、常理、常情化和“动机犯”的“动机认定”的常识、常理、常情化等特殊内容。首先，常识、常理、常情在认定“倾向犯”的“倾向”上能够发挥重要的作用。如学者指出，一个商店售货员把一个在商店里的12岁小姑娘摁在膝下，拍打其穿有短裤的臀部，只有这些事实很难认定行为人具有猥亵的主观倾向。但如果行为人脱下女孩的短裤拍打其裸露的臀部，则完全可以认定行为人猥亵倾向的存在。[6]因此，为了克服主观超过因素的认定局限，必须强化事实认定的理论意义。当然，事实认定的理论意义并不局限主观超过因素的判断，只不过其对主观超过因素的认定而言尤其重要。在前述事例中，行为人将小姑娘摁在膝下而拍打其穿有短裤的臀部，可以被常识、常理、常情接受为是对小女孩的一种常见的且健康的喜爱；而若将小姑娘摁在膝下，在脱其短裤后而拍打其臀部，则常识、常理、常情便要将其评价为一种猥亵，除非是监护人因小姑娘淘气而出于家法为之。由于猥亵罪在刑法理论上被视为所谓“倾向犯”，故前述例子说明了常识、常理、常情能够被用来认定“倾向犯”的“犯罪倾向”。那么，如果立于常识、常理、常情而对个案中的行为人难以肯定其有某种不良倾向，则其行为便自然难以成立相应的“倾向犯”。由于符合常识、常理、常情的行为可被视为一种健康的行为，而背离常识、常理、常情的行为时常流露一种不健康乃至邪恶的倾向，故常识、常理、常情在刑事个案中可被用作考察行为人是否存有某种“犯罪倾向”的一种标准。

　　其次，常识、常理、常情能够在认定“动机犯”的“犯罪动机”上发挥重要的作用。有学者认为，对于徇私枉法罪的责任形式，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，便可认定为“徇私枉法、徇情枉法”；[7]对于徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的责任形式，只要排除了因法律7k平不高、事实掌握不全而过失造成本罪结果，便可认定为“徇私”；[8]对于徇私舞弊不移交刑事案件罪的责任形式，只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失不移交，便可认定为“徇私”。[9]笔者认为，所谓法律水平高与不高，实质上意味着行为人是否具有一种法律常识。当行为人具有某种法律常识，则其枉法行为便可相对地被认定为具有“徇私”或“殉情”动机，而若其不具有某种法律常识，则其枉法行为被认定为具有“徇私”或“殉情”动机的难度便相应地要大。或者说，对同一个行为人的枉法行为而言，其具有某种法律常识较其不具有某种法律常识至少能够容易被认定为具有“徇私”或“殉情”动机。由于常识、常理、常情是人们日常生活行为的一种“自然规则”或“自然指引”，故符合常识、常理、常情的行为通常是“自然而为”，故在刑事个案中得不到常识、常理、常情印证的行为便通常内存某种驱使个案行为的特别动机。

　　（三）规范的构成要件要素认识认定的常识、常理、常情化

　　形式案件的主观事实还包括规范的构成要件要素认识这一内容，故刑事案件主观事实认定的常识、常理、常情化便逻辑地包含着规范的构成要件要素认识认定的常识、常理、常情化。在构成要件要素的分类中，规范的构成要件要素与记叙的构成要件要素相对应，两者的本质区别在于，前者是“不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”，[10]而后者只“要求一种感性的认识”。[11]规范的构成要件要素可分为三大类：第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据一般人的价值观念进行评价的要素。[12]

　　那么，如何认定个案行为人是否具有规范的构成要件要素认识，进而认定其是否具有相应的犯罪故意呢？有学者认为，就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言，行为人在认识到单纯的事实的同时，却不一定能够认识到行为的社会意义，故不一定认识到行为的实质违法性，如行为人认识到自己在贩卖某种书画（单纯事实的认识），却不一定认识到自己贩卖的是淫秽物品（社会意义的认识），故不一定认识到行为的法益侵害性。在前述情况下，如果仅要求行为人具有单纯事实的认识，就成立故意犯罪，显然不适合。因此，故意的成立要求行为人认识到自己行为的社会意义。但是，如果要求行为人认识到刑法上的规范性概念（如淫秽物品概念），也会不当缩小刑法的处罚范围。那么，要成立具有规范的构成要件要素的故意犯罪，就必须要求行为人对行为的社会意义有所认识，但又不能要求行为人像法学家或法官那样理解规范的要素，或不能要求行为人在规范的构成要件要素面前具有法学家或法官那样的理解能力。于是，外国学者提出了“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。[13]这一理论针对的主要是社会的评价要素。就法律的评价要素而言，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素，如只要行为人认识到警察持逮捕证逮捕嫌疑人，就可以认定行为人认识到了警察在“依法”执行职务。就经验法则的评价要素而言，只要行为人认识到了作为判断基础或者判断资料的事实，原则上就应当认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实，如只要行为人认识到自己所破坏的是正在使用中的公共汽车的关键部位（如刹车等），就可以肯定其认识到了自己的行为会“危害公共安全”，从而可以认定其有犯破坏交通工具罪的故意。问题在于社会的评价要素。按照“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品，则行为人便具有贩卖淫秽物品犯罪的故意。也就是说，这里所说的“行为人所属的外行人领域的平行评价”实为“一般人评价”，其中“行为人所属的外行人”实为“一般人”。但在这种场合下，法官必须穿梭于立法的语言与民众的语言之间，即穿梭于“理念化”与“一般化”即“通俗化”之间，如当一般人使用“毛片”来表述淫秽光盘时，则只要行为人认识到自己所贩卖是“毛片”，便可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘，从而具有淫秽物品犯罪的故意。学者对“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论的运用是予以肯定的，如当行为人不明知《刑法》第237条的“猥亵”的规范意义，但认识到自己所实施的是“占妇女便宜”的行为时，则也能认定行为人具有猥亵妇女的故意。但是，当行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但认识到一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品，且客观上贩卖的确实是淫秽物品时，便难以用“外行人领域的平行评价”理论进行归责。在这种情况下，由于规范构成要件要素（社会的评价要素）需要根据一般人的价值观念或社会意义进行理解，故应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论来判断行为人是否具有故意。换言之，即使行为人自认为其贩卖的不是淫秽物品，也不是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但只要行为人认识到一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品时，便可以认定行为人认识到了自己贩卖的是淫秽物品，进而成立淫秽物品的故意犯罪，或曰具有淫秽物品犯罪的故意。[14]

　　笔者认为，无论是就法律的评价要素，还是就经验法则的评价要素，抑或是就社会的评价要素来认定规范的构成要件要素认识，都离不开常识、常理、常情的运用。就法律的评价要素来认定规范的构成要件要素认识而言，如警察持逮捕证逮捕嫌疑人，行为人作出警察是在“依法”执行职务的认识是一般人的常识，故据此可以认定行为人具有妨害公务罪等犯罪的故意；就经验法则的评价要素来认定规范的构成要件要素认识而言，之所以说行为人只要对自己破坏正在使用中的公共汽车的关键部位（如刹车等）有认识，便意味着其对“危害公共安全”有认识，从而具有破坏交通工具罪的犯罪故意，乃是因为正在使用中的公共汽车的关键部位事关“公共安全”是一般人的常识，正如“经验法则”这个词汇所直接说明的那样；就社会的评价要素来认定规范的构成要件要素认识而言，之所以只要行为人对自己所贩卖的是黄色物品有认识，便意味着其对淫秽物品有认识，或曰只要行为人对自己贩卖的是“毛片”有认识，便意味着其对淫秽光盘即淫秽物品有认识，从而具有淫秽物品犯罪的故意，乃是因为“黄色物品”或“毛片”在一般人的常识中已经形成了与“淫秽物品”的观念性对应。至于“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论的例外，即如行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但认识到一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品，且客观上贩卖的确实是淫秽物品，则仍然是立于一般人的常识来认定行为人的犯罪故意（至少是间接故意）。而此时，当行为人已经认识到在一般人的常识中可能将其贩卖的物品视为黄色物品或淫秽物品，便可推定行为人也有了一般人将其贩卖的物品视为黄色物品或淫秽物品的常识，此曰“知你所知便（可）知我所知”。

　　其实，所谓法律的评价因素，其最终来源于社会生活中的常识、常理、常情，或曰法律的评价因素不过是社会生活中的常识、常理、常情的法律化而已；而所谓经验法则，其实就是常识、常理、常情法则；至于社会的评价要素所指向的一般人的价值观念，更是以常识、常理、常情为直接表达。因此，常识、常理、常情可以“全面地”渗透在规范的构成要件要素认识的认定之中。对于一般的民众而言，常识、常理、常情是一种是非善恶的判断标准，同时或从而也是一种价值判断标准，故在刑事个案中，当规范的构成要件要素在常识、常理、常情的词汇中被有所认识，则规范的构成要件要素认识不仅存在着，而且更加“朴实”同时更加“真实”地存在着，因为此时，常识、常理、常情已经将规范的构成要件要素由专业词汇和专家语言演绎成了通俗词汇和大众化语言。

　　在刑事案件主观事实的认定中，特别是在行为人不予明白承认或避重就轻而刑事案件主观事实需要予以推定式认定中，常识、常理、常情对于主观事实的是非曲直确实也能够发挥一种分析工具的作用，其根本原因同样在于：刑事个案的行为本身都是一种有意识的行为，而常识、常理、常情正代表着一种生活意识并以“经验法则”的形态来支配着人们的行为，从而制造着行为事实即个案事实。于是，常识、常理、常情能够将已经形成的行为事实“反射”到行为人行为时的内心世界而“扫描”其主观内容，包括是故意还是过失以及何种故意和何种过失，包括“犯罪倾向”与“犯罪动机”是否存在，还包括规范的构成要件要素认识是否发生过。

　　四、刑事案件事实认定常识、常理、常情化的提升

　　（一）刑事案件事实认定常识、常理、常情化的方法论根据

　　俗话说：“常识是两点之间最短的直线”，而“常识很少会把我们引入歧途”。[15]如果把刑事案件的证据事实与案件事实或已知事实与待证的未知事实分别看成是“两点”，则常识、常理和常情为何会有俗话所说的那种作用，进而成为刑事案件事实认定的一种分析工具呢？对此问题的追问便牵扯出刑事案件事实认定的常识、常理、常情化的方法论根据问题。

　　有学者认为，把常识这样的词汇引入到司法裁判或者法律领域，对于习惯了把司法活动作为精英理性、专业思维的人们而言，似乎不可理喻，但其仍倾向于把司法活动视为精英理性和专业思维的活动。然而，这并不意味着法官的精英理性和专业思维就是排斥常识的。这两者之间不但不排斥，反而是同构关系，因为：首先，法律是常识的结晶和升华，而不是抛弃了常识的闭门造车。法律越远离常识，越不具有可操作性。法律与常识的关系决定了司法活动不外乎对常识的运用。其次，纠纷是因生活常识的交往行为而引起，故纠纷的解决自然需要在日常生活的常识或规定性中寻求解决的方案。当常识已被升华为法律时，司法活动是对法定的常识的适用；而当常识尚未被升华为法律时，司法活动则是对日常交往事实之常识的发现、提取和适用。再次，司法是对法律这一常识的运用。事实推理是司法活动适用常识的前提，而常识裁判是司法应对事实推理的一般结果。复次，虽然法律方法对普通人而言，已然逃离常识的范畴，但它总是针对着案件事实，从而针对着人们交往行为的常识问题而运用。因此，尽管它不属于常识，但并不远离常识。反之，它必须为发现、提升和运用常识准备条件。最后，司法的结果最终归结为生活的常识。司法裁判的最终结果意在将被扰乱了的社会关系恢复到合乎常识的日常状态或正常状态。在这个意义上，司法的守成性不仅是对作为常识的法律的守成，而且是对法律背后的作为常识的人们交往行为规定性的守成。[16]由此可见，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化之所以能够成为刑事案件事实认定的一种方法，其根据在于常识、常理、常情是人们日常行为的规则或指引，是人们生活行为事实自然形成的一种“沟渠”。而顺此“沟渠”，法官便能够判断在某种行为场合已经发生的事实全部。有学者指出：“事实认定是法官根据间接证据推理认定某一待证事实，从而获得内心确信”，但“通常，证明实体法上权利根据的要件事实是依据直接证据来证明，法官根据当事人提出的事实判断权利产生、变更以及消灭。如果当事人所提供的直接证据出现难以证明的情形，法官可能会根据间接证据，通过运用思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准对某一待证事实获得内心确信。因此，在司法实践中，事实认定是一种不可避免的现象。它是法官根据思维法则、经验法则、自然法则以及证明标准来认定间接事实，从而获得内心确信”。[17]学者虽然是立于民事诉讼来考察事实认定问题，但其所欲表达的道理同样适用于刑事诉讼即刑事案件中的事实认定。特别是对于需要进行推定的刑事案件事实认定，包括常识、常理、常情在内的思维法则、经验法则和自然法则相当于大前提，已知的部分案件事实相当于小前提，而有待认定的未知案件事实则相当于结论。同样，既然待证事实被称之为“间接事实”，则已知事实便可称之为“直接事实”。而在由“直接事实”到“间接事实”的过程中，“直接事实”即已知的部分案件事实便起着一种具有特殊意义的“证据事实”的作用。《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第9条规定：“根据已知事实和日常生活经验法则能认定出的另一事实，当事人无需举证。”若将该条规定的道理联系到刑事诉讼中来，则在刑事案件事实认定的常识、常理、常情化的场合，之所以无需再举出其他犯罪证据，乃是因为已知事实中已经蕴含着待证事实，只不过待证事实需要运用常识、常理、常情将其从已知事实即“直接事实”中化解出来或予以“发酵”而已。

　　刑事案件事实认定的常识、常理、常情化的方法论根据，不仅意味着常识、常理、常情化是刑事案件事实认定的一种方法，还意味着将复杂问题简单化。那么，能够较好解决我们在实践中所遇到的许多难题包括刑事案件的事实认定，往往不是那些争吵不休的玄奥理论，而是“下里巴人”般的朴素知识与观念，而常识、常理、常情就是这样的知识与观念。

　　（二）刑事案件事实认定的常识、常理、常情化的价值论根据

　　刑事案件事实认定的常识、常理、常情化不仅能够从方法论上得到证成，而且能够从价值论上得到证成。刑事案件事实认定的常识、常理、常情化勾连着法官断案的内心确信，而此确信包含着对裁判正当性的确信。有学者认为，内心确信是法官基于在审判活动中出现的一切资料和状况，对赖以作出裁判的案件事实内心形成的确定不疑的认知和信念。而法官的内心确信是从已知的判断出发探求未知判断的结果，是一种具有逻辑性质的认识过程。法官的内心确信的意义在于：法官的内心确信架起了案件证据和案件事实之间的桥梁，离开了法官的内心确信，案件事实将一直躺在材料堆里，永远难见天日。但是，内心确信除应当遵循认识论的逻辑法则外，还由于确信的形成要结合各种不同的证据综合进行，故经验法则也应当起到指导作用。经验法则即日常生活中的常理，是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识等。它是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识。法官亦是常人，不是全知全能的上帝，他不必具有超凡脱俗的智慧，他的灵感与聪明来自于对常理的认识与遵循，并在那里形成他的威望。要求法官的内心确信合于常理，实际上即是要求他的判断能够经得起普通人所具有的常识的评价，它一方面构成了对法官心证的限制，另一方面也使法官的判断获得了正当性。[18]易言之，包括常识、常理、常情在内的经验法则可以保障从证据事实到案件事实的认定的妥当性，而此妥当性正是法官裁判正当性的基础。在肯定学者的前述认识之余，笔者认为，在从已知的即部分的案件事实到未知的即同样是部分的案件事实过程中，包括常识、常理、常情在内的经验法则同样能够发挥学者所说的“指导作用”，甚至更加需要发挥这种“指导作用”，而前述在楼梯口发生的伤害案即印证了这种“指导作用”。因为正如卡多佐所言：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游，追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心，……他应当服从社会生活中对秩序的基本需要。”[19]笔者认为，常识、常理、常情便是一种“经过考验并受到尊重的原则”，从而是一种“社会生活中的秩序”，进而常识、常理、常情这种“原则”和“秩序”即可限制法官在刑事案件事实认定中的“随意漫游”。前述限制是常识、常理、常情在刑事案件事实认定中的“指导作用”的另一种说明。那么，在常识、常理、常情的“指导”与“限制”之下，刑事案件事实认定以及以之为基础的裁判便能够具有普遍的可接受性与正当性。有学者认为，“司法之所以产生作用，相当部分依赖于人们的知识或理性崇拜。因为普通的人们都相信只有理性与经验的完美结合才能实现真正的公正”。[20]那么，当常识、常理、常情是社会生活的一种“理性”，则人们对运用常识、常理、常情对刑事案件所作的事实认定以及以之为基础的裁判便能够产生“公正感”。而公正性便是刑事案件事实认定的常识、常理、常情化的价值论所在。

　　西塞罗在其《论责任》中说：“让我们记住，公正的原则必须贯彻到社会的最底层。”[21]如果刑事判决的公正性要得到占多数的社会最底层即社会一般人的认同，则首先是刑事判决的事实认定本身必须经得起常识、常理、常情的检验而后才有公正性可言，因为常识、常理、常情所来自的群体即常识、常理、常情的话语群体便包含着或主要是“社会的最底层”。“社会最底层”既蕴含着方法论，也蕴含着价值论。那么，形成并升华于“社会最底层”的常识、常理、常情当然也同时蕴含着方法论和价值论。

　　结语

　　有学者认为，“无罪推定根本不是一项真正意义上的推定。它是一种方法，用来向陪审团有力地强调控诉方有义务排除合理怀疑地证明犯罪的每一个要素”。[22]笔者认为，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化也可以看成是一种“方法”，即认定刑事案件事实的“方法”。但正如前文论述所说明的那样，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化，意味着刑事案件的事实认定的一种对应，即刑事案件的无罪事实认定即犯罪事实不存在的认定和有罪认定即犯罪事实存在的认定。当运用常识、常理、常情对刑事案件的事实认定得出一个肯定的结论时，便发生着刑事案件的有罪事实认定。此时，所排除的是来自控诉方的合理怀疑；反之，便发生着刑事案件的无罪事实认定。此时，所排除的是来自犯罪嫌疑人一方的合理怀疑。那么，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化可否有着刑法观的某种勾连？有学者曾言：“刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”[23]而“脱离常识必然会带来的一个问题是：在刑法学中内耗严重，共识越来越少”。[24]因此，在“我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”。[25]那么，刑事案件事实认定的常识、常理、常情化，权且被看成是常识刑法观甚或共识刑法观的一种具体运用或体现吧。

【注释】 [作者简介]马荣春，扬州大学法学院教授。 

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第867页。 

[2]前引[1]，第175-180页。 

[3]前引[1]，第181-186页。 

[4]前引[1]，第185-186页。 

[5]前引[1]，第177-178页。 

[6][英]J. C．史密斯、B．霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第526页。 

[7]前引[1]，第1102-1103页。 

[8]前引[1]，第1108页。 

[9]前引[1]，第1109页。 

[10][日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第168页。 

[11]前引[1]，第124页。 

[12]前引[1]，第124页。 

[13]前引[1]，第240页。 

[14]前引[1]，第239-241页。 

[15][美]伯顿·史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第79页。 

[16]谢晖：《事实推理与常识裁判—简单道义案件的一种裁判技巧和立场》，载《法学》2012年第9期，第24-25页。 

[17]熊德中：《事实认定的实务探讨—从彭宇案到许云鹤案》，载《法治论丛》2012年第4期，第141页。 

[18]戴涛：《论内心确信》，载《东海法苑》2012年第1期，第22-26页。 

[19][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。 

[20]李学尧：《法治与艺术：论职业法律家显贵的理由》，载《法学》2001年第1期，第8页。 

[21]前引[15]，第220页。 

[22]毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第304页。 

[23]周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期，第82页。 

[24]前引[23]，第85页。 

[25]前引[23]，第85页。