【副标题】 以新《刑事诉讼法》第93条为出发点

【作者单位】 中南财经政法大学，杭州师范大学   【分类】 刑事诉讼法

【文章来源】 《法律科学》2013年第5期

【摘要】 新《刑事诉讼法》增加的捕后羁押必要性审查制度，是人权保障理念在刑事诉讼领域的落实和展开，是对权力制衡理论和比例原则的顺应，将有助于防止超期羁押和随意羁押。但新《刑事诉讼法》对捕后羁押必要性审查机制的规定过于原则，需要从审查主体、程序的启动、运行以及救济等方面进行细化。为了使捕后羁押必要性审查机制有效运作，需要采取一些配套措施，如加强侦查取证能力以切断对羁押的依赖，加强部门合作拓展必要性判断的信息来源，探索羁押必要性判断方法的客观量化和判断主体的专业化等。

【英文摘要】 The new criminal procedural law added the system of the review of the necessity of post-arrestment custody. It is implementation and expansion to the idea of human rights protection in the field of criminal lawsuit, is to conform to the theory of the balance of power and the principle of proportion. It will contribute to preventing extended custody and arbitrary custody. However,the provisions on the system in new criminal procedural law are very simple and need to be detailed in procedures such as review subject, the procedures's start, operation and relief, etc. In order to make the system operate more effectively, we need to take some supporting measures, for example to strengthen the abilities for investigating and collecting evidences to cut off the dependence on custody, to strengthen departments'cooperation to expand sources of information on the necessity judgment, to explore objective and quantitative methods on necessity judgment and specialization of review subject.

【中文关键词】 人权保障，权力制衡，比例原则，程序细化，保障措施

【英文关键词】 human rights protection;balance of power;principle of proportion;detailing procedures;supporting measures

　　随着人权保障理念的张扬、权力制衡理论的发展及比例原则的普适，刑事诉讼领域的高羁押率得到了我国立法者的进一步重视。为了“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押”，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第93条增加了捕后羁押必要性审查程序。捕后羁押必要性审查制度有着深刻的法理基础，并有一定的实践经验积累，是降低我国的高羁押率的根本之策。但由于该条仅仅从授权的角度赋予人民检察院对捕后羁押必要性进行审查的职权，对必要性审查的具体部门、审查程序的启动、审查的范围、标准、结论及救济等均未涉及。因此，本文拟对新《刑事诉讼法》第93条作一解读，并探讨捕后羁押必要性审查制度的保障措施，以期对该制度的完善有所裨益。

　　一、捕后羁押必要性审查制度的理论基础

　　捕后羁押必要性审查制度的增设，不仅是对降低高羁押率、节约司法资源等诉讼实践需求的回应，更有其深刻的法理依据。

　　（一）捕后羁押必要性审查是人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开

　　我国1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条原则性地规定了“对任何人不得加以任意逮捕或拘禁”，并从无罪推定、司法审查等方面作出了保障性规定。我国2004年通过的《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”的规定，这是我国第一次在宪法中公开宣告国家要尊重和保障人权，是公民人权保障的纲领性文件。我国《宪法》还列举了公民享有的基本权利，其中，第37条规定了公民的不受非法羁押或逮捕的权利，但该规定过于原则，与国际公约的规定有一定差距，需要作为“宪法实施法”的刑事诉讼法进一步落实和展开。而且，我国宪法规定的不受非法羁押的权利主体是任何公民，规定的权利主要是一种实体性权利，但人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开需要突出对犯罪嫌疑人、被告人的保障，突出程序性人权保障措施。

　　在我国，羁押不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。{1}4虽然立法上也对羁押的法定要件有所规定，但实践中办案人员对羁押要件掌握得非常宽松，绝大多数犯罪嫌疑人或被告人在审前处于被羁押状态，随意羁押现象较为严重。羁押持续的时间依附于诉讼的进程，一般贯穿于全部的侦查、审查起诉以及审判过程，超期羁押时有发生。随意羁押和超期羁押严重侵犯了被羁押人的人身自由权利、不受任意逮捕或拘禁的权利以及被推定为无罪的权利。但实际上，虽然绝大多数案件在诉讼开始初期就作出了逮捕决定，但随着案件的进展，案件情况可能发生变化，也就需要对羁押必要性进行持续审查，以适应案件变化可能带来的羁押必要性的消失。新《刑事诉讼法》设定的捕后羁押必要性审查程序，能使没有必要继续羁押的被追诉人及时摆脱羁押，突出了对被羁押人人权的保障，而且属于一种程序性人权保障措施，是对抗非法侵犯人权的有力武器。

　　（二）捕后羁押必要性审查契合了权力制衡理论的要求

　　权力制衡理论是在权力分立理论的基础上发展起来的。该理论不仅要求通过权力分割达到静态的制衡状态，还要求给予每个部门一定限度的权力以便对其他部门的权力进行直接控制，达到一种积极的控权。{2}28权力制衡的方式包括以权力制约权力和以权利制约权力。以保障人权为核心的权利制度和以拘束权力为核心的权力制度是法治的两大支撑制度。{3}220一般而言，事先司法审查是通过权力分立达到以权力制约权力的状态；事后司法审查具有二次筛选的性质，通过权力和权利共同实现对权力的制约。

　　我国1996年《刑事诉讼法》对逮捕权的制衡主要体现为把逮捕的批准权、决定权和执行权在人民检察院、人民法院和公安机关之间进行分配。这是从立法的层面对逮捕权的分权制衡，也包含了对逮捕权的事先司法审查机制[1]。我国逮捕权制衡存在的问题在于，事先司法审查的不足和事后司法审查的缺失。新《刑事诉讼法》增设的捕后羁押必要性审查机制，对权力制衡的实现具有积极意义。首先，人民检察院对逮捕后的案件继续进行必要性审查，使羁押不再依附于侦查部门的侦查需要，而是取决于是否有羁押的必要性，能实现检察权对侦查权的制约。其次，捕后羁押必要性审查程序既可以由审查部门依职权启动，也可以由被羁押方申请启动，有助于实现权力和权利对权力的双重制衡。捕后羁押必要性审查机关主动进行的职权审查是一种常态化的权力制衡模式，而被羁押人自己申请进行审查，能使审查随时进行，更能及时实现权力制衡和权利保障。最后，新《刑事诉讼法》还增加规定，人民检察院在逮捕审查程序中可以（特定情形下应当）讯问犯罪嫌疑人并听取诉讼参与人的意见，赋予了被羁押人及诉讼参与人在羁押决定中的参与权，也是权利对权力制衡的体现。

　　（三）捕后羁押必要性审查是对比例原则的遵循

　　“法治国下的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求。”{4}比例原则被认为是“公法里的帝王条款”，其重要性比起诚信原则之在民法内，有过之而无不及。{5}380虽然比例原则被引人刑事诉讼领域时，是否可以统领整个诉讼过程还存有争议，但是，比例原则作为强制措施的实施原则却获得了广泛的认同。一项国家行为是否符合比例原则必须分别考察适合性、必要性和相称性这三项子原则。适合性原则要求国家机关所采取的公权力措施必须能实现其预期的目的，且目的本身应当具有合法性和确定性。必要性原则强调手段与手段之间的比较与选择，在有多个相同有效的手段可供选择时，要选择侵害最小的手段。必要性原则要求各可供选择的措施在效果上相当，否则，拟选择的手段即使能够大幅度地降低侵害的程度，如果不符合“相同有效”性也是对必要性原则的违背。相称性原则所提出的问题则是，国家行为所欲达到的公益相较其所侵害的私益是否显失均衡？{6}其实质是公民私人利益与公共利益之间的衡量问题。对照比例原则的要求，可以发现，我国羁押的适用与比例原则多有不合。甚至有学者认为，“超期羁押之所以违法实际上最为根本的原因之一就是对比例原则的违背”。{7}134

　　我国羁押与比例原则的不合体现在以下方面：第一，从适合性的角度来看，适合性不仅要求手段有助于达成目的，而且要求目的合法。羁押的目的在于保障诉讼的顺利进行及预防被追诉人继续犯罪[2]，其中，从诉讼保障功能还延伸出证据收集功能，但证据收集功能从属于诉讼保障功能，具有依附性和次要性。然而，我国羁押目的异化现象相当普遍。羁押被作为获取口供的最佳途径，还被赋予了刑罚预支、法制教育等目的。出于这些目的实施的羁押，均不具有正当性。第二，从必要性角度来讲，必要性要求在多个效果相同的手段中选择对相对人权利侵犯最小的手段。虽然我国的取保候审、监视居住存在种种弊端，适用上有一定的困难，但并非完全无法适用。羁押剥夺被羁押人的人身自由、使其收集证据、会见辩护人等辩护权的行使受到限制、损害其名誉、荣誉和其他生活利益，与非羁押措施相比，手段的侵害性更大。但是，在非羁押足以实现羁押可以达成的目的时，我们往往选择了羁押。第三，缺乏对“最小侵害的控制”。1996年《刑事诉讼法》对羁押并无特殊的审查机制，逮捕标准掌握宽松，基本是构罪即捕，必要性标准被虚置，羁押期限也没有考虑不同情况的区分对待；对被羁押人权利的保障不够，被羁押人缺乏提起羁押必要性审查的途径，缺乏被及时变更、撤销羁押的途径。

　　新《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查机制，使不再符合羁押目的的人及时被解除羁押，是对适合性要求的满足；对采取非羁押措施足以达到羁押目的的人变更为非羁押措施，是在具有相同效果的不同手段之间选择最小侵害手段的表现；通过逮捕后的继续审查，使羁押必要性处于持续受审查状态，严格了羁押的适用条件；通过给予被羁押人相应的权利保障，赋予相对人更多的对抗性权利，是对最小侵害的有效控制。因此，捕后羁押必要性审查机制，是对比例原则的最好贯彻，是正确适用羁押、解决随意羁押和超期羁押问题的根本之策。

　　二、捕后羁押必要性审查的程序设置

　　新《刑事诉讼法》第93条增设了捕后羁押必要性审查机制，但缺乏具体的程序规定。为使该机制真正发挥作用，需要细化其审查程序。

　　（一）捕后羁押必要性审查的主体

　　新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”人民检察院应当对捕后羁押必要性进行审查引发了两个问题：其一，人民法院是否被排除于捕后羁押必要性审查之外？其二，人民检察院负责捕后羁押必要性审查的具体部门是什么？

　　1．人民法院是否有权进行捕后羁押必要性审查

　　在侦查或审查起诉环节由人民检察院对捕后羁押必要性进行审查自无异议，但在审判阶段，是否也应当由人民检察院负责？笔者认为，虽然新《刑事诉讼法》第93条并未把人民检察院的审查限于审前阶段，人民检察院的法律监督权也包括对审判阶段诉讼活动的监督，但如果案件已经处于审判阶段，将羁押必要性的审查权赋予人民法院更为适宜。首先，根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院在审判过程中，有权对羁押合法性进行审查，对于不符合羁押条件的，有权变更或者解除羁押措施；二审人民法院对于存在违法羁押问题的一审判决，有权撤销原判、发回重审；对非法羁押获取的证据有权予以排除。虽然我国由人民法院全面实行羁押的司法审查还存在困难，但在审判阶段，限制人民法院行使羁押审查权的不利因素已经不复存在。当案件处于审判阶段时，人民法院因其权威性，也就获得了对羁押必要性审查的决定权。其次，案件到了审判阶段之后，证据情况发生改变的概率不大，改变的往往是被羁押人的自身情况，法院对此应当有所了解，与人民检察院相比，具有进行羁押必要性审查的便利。最后，明确审判阶段由法院进行羁押必要性审查，既可以使检察院集中有限的人力于审前阶段的必要性审查，也可以加强法院的责任心，做好审判阶段的必要性审查工作，避免检察院有审查权却没有条件审查、法院有条件审查却怠于审查。

　　2．人民检察院负责捕后羁押必要性审查的具体部门

　　新《刑事诉讼法》第93条没有规定人民检察院进行捕后羁押必要性审查的具体职能部门，实务上也没有统一做法，而理论上呼吁由监所检察部门主导审查的呼声较高。{8}2013年1月1日开始实施的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第617条规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。笔者认为，捕后羁押必耍性审查工作在不同的诉讼阶段应当分别由不同的部门负责。在侦查阶段由侦查监督部门负责、在审查起诉阶段由公诉部门负责、在审判阶段由人民法院负责，当然，从审判监督意义上讲，人民检察院有权对审判阶段的诉讼活动进行法律监督。监所检察部门不能胜任主导工作，但可以全程参与、配合各部门进行审查。理由如下：

　　（1）人民检察院捕后羁押必要性审查的职能部门，应依案件所处的诉讼阶段不同分别为侦查监督部门或公诉部门。这与另立一个独立的捕后羁押必要性审查部门相比，有多重好处。首先，有利于准确高效地认定案件事实。侦查监督部门和公诉部门熟悉案情，能避免由其他部门审查时对证据、事实审查的偏差，也能避免由其他部门重新审查时的重复劳动，有助于提高诉讼效率。其次，有利于分流案件，减轻审查部门的办案压力。不同的阶段由不同的部门审查，分流了同一部门审查的案件数量，避免所有的案件都由同一个部门审查导致的办案压力，避免因人手不够导致羁押必要性审查流于形式。最后，能避免不同职能部门的冲突。侦查监督部门在审查批准逮捕和审查羁押期限的延长时，其审查的内容包含了羁押必要性的审查内容；审查起诉部门有权直接变更无羁押必要性的羁押措施。因此，如果专门另立一个捕后羁押必要性的审查部门，当出现专门审查部门与其他职能部门意见不一时，如何协调意见将是一个很大的问题。

　　有观点认为，捕后羁押必要性审查的主体是侦查监督部门，但不能是审查起诉部门。{9}人民检察院对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，但人民检察院公诉部门发现强制措施不当的，可直接进行变更而不是建议变更。笔者认为，这种观点是错误的。虽然新《刑事诉讼法》第93条只赋予了建议释放或变更的建议权，而公诉部门享有的却是直接变更的权力，但我们不能说有权力提建议的部门有审查权，而有权直接做决定的部门反倒没有审查权。

　　（2）监所检察部门不能胜任捕后羁押必要性审查的主导工作，但应当全程参与并配合。

　　主张由监所检察部门主导审查工作的理由在于：监所检察部门具有中立立场，而侦查监督部门和公诉部门不够中立；监所检察部门本身就具有对监管活动和被监管人员的合法权利是否得到保障的法律监督权；监所检察部门可以全程审查和监督案件，跟踪考察被羁押人的表现，而侦查监督部门和公诉部门的审查具有阶段性，也缺乏对被羁押人的表现进行跟踪考察的途径。{10}对此，笔者不敢苟同。首先，在检察一体化的体制下，没有理由说监所检察部门是中立的，而侦查监督部门和公诉部门不中立。其次，侦查监督部门和公诉部门同样负有保障被羁押人权利的法律监督权。最后，监所检察部门的全程参与和有效跟踪考察使其具有全程参与捕后羁押必要性审查工作的便利，但有审查的便利并不意味着能胜任或主导审查工作。我国监所检察部门工作人员的数量普遍较少，且检察人员在部门间的轮换不多，监所检察人员长期从事的业务决定了他们对审查逮捕工作的生疏。但羁押必要性的审查内容不可避免地要涉及对逮捕正确性的认定。如果由监所检察部门负责羁押必要性的审查，那么，当监所检察部门与侦查监督部门或审查起诉部门的意见相冲突的时候，如何进行协调，将是一个很大的难题。《高检规则》很好地解决了这一问题，即“监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施”。

　　（二）捕后羁押必要性审查程序的启动及运行

　　1．捕后羁押必要性审查程序的启动

　　根据《高检规则》第616条，捕后羁押必要性审查程序的启动分为依职权启动和申请启动。前者应该是一种主动的，常态化的审查，后者是一种随机的审查，随时申请，随时审查。由于捕后羁押必要性审查的部门随案件所处的诉讼阶段不同而不同，而不同的案件各个诉讼阶段的持续时间是不同的，所以，不宜硬性规定多少时间审查一次，而应当依诉讼的进展情况，在一个诉讼阶段结束，转人下一个诉讼阶段的时候，由审查部门自行启动审查程序。例外的是，因逮捕最早是在侦查阶段实施的，所以，侦查阶段的捕后羁押必要性审查不是在侦查阶段开始时自动开始，而是在侦查部门申请延长侦查羁押期限时启动。

　　捕后羁押必要性审查除依职权启动外，还可以依申请启动。申请的主体应当与刑事诉讼法规定的申请变更或撤销强制措施的主体相同，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人。在捕后羁押必要性已经经过了职权审查的保障的情况下，为防止被羁押方滥用申请权，在其提出申请时应当提供相应的证据材料。要求被羁押方提供材料，并不是要求其履行证明责任，而只是承担一种提供初步的表面证据的责任，类似于英美法中的提供证据责任。

　　2．捕后羁押必要性审查的范围

　　新《

　　······

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【注释】                                                                                                    

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