【作者单位】 中国人民大学

【文章来源】《中国法学》2011年第6期

【摘要】

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中增设的四种特别程序，是回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整，标志着我国刑事诉讼制度的进一步精细化与科学化。

【英文摘要】

Amendment to the Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China（Draft）addsfour categories of special procedures. This is a necessary response to problems in social management and crimecontrol ，and makes China's criminal procedure system more detailed and scientific.

【中文关键词】 未成年人诉讼程序，刑事和解，没收程序，强制医疗程序

【全文】     【法宝引证码】 CLI.A.1159004   

　　2011年8月份公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》），从章节体例上看最大的亮点莫过于增设单编，分四章规定了四种特殊案件的特别程序，试图创设未成年人刑事诉讼程序、刑事和解程序、没收财产审理程序及精神病人强制医疗程序，从而架构出具有中国特色的刑事特别程序体系。创设特别程序是包括中国在内的世界主要国家的刑事司法程序，回应社会治理、犯罪控制工作日益复杂、多元的挑战所作出的必要调整。[1]是刑事司法治理过程逐步走向专业化、精密化的表征，使刑事司法系统能够更加积极、有效地回应司法实践的调整与诸多社会问题，进而标志着我国刑事司法系统功能的完备化与科学化。

　　一、未成年人犯罪案件诉讼程序

　　未成年人犯罪案件诉讼程序通常称为少年司法程序，是相对于成年人诉讼程序而言的。少年司法程序起源于美国，其标志是1899年7月1日美国伊利诺伊州通过的《少年法院法》和在芝加哥市库克郡建立的世界上第一个少年法院。我国未成年人犯罪案件诉讼程序则肇始于1984年上海市长宁区少年法庭的建立，随后国家先后通过多部法律法规对未成年人犯罪案件诉讼程序进行规范。但我国并未有统一的未成年人犯罪案件诉讼程序，这些规定散见于刑事诉讼法以及其它法律法规中，如《刑事诉讼法》第14条规定了“未成年人法定代理人的到场权”，《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人“司法保护”的规定等。而此次《修正案（草案）》中，“未成年人犯罪案件诉讼程序”无疑是收获最大的一部分。首先，从结构上看，《修正案（草案）》新增第五编“特殊程序”，并将“未成年人犯罪案件诉讼程序”作为该编第一章；其次，从条文数量上看，《修正案（草案）》共涉及99处修正，法律条文从原来的225条增加到285条，新增60条，而“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章新增的条文就有11条，占该草案新增条文的18.3％；最后，从内容上看，《修正案（草案）》不仅对未成年人犯罪案件诉讼程序的总方针政策及其具体运用进行规定，还新增加了未成年人犯罪案件附条件不起诉制度、未成年人犯罪记录封存制度和法院社会调查义务等三项制度，极大地丰富了未成年人犯罪案件诉讼程序的内容。此次“未成年人犯罪案件诉讼程序”之所以斩获颇丰，与长期以来我国未成年人刑事司法实践密不可分。一直以来，我国未成年人刑事司法都独立于成年人刑事司法，不仅在定罪量刑方面与成年人犯罪案件存在较大差异，在诉讼权利保护方面未成年人也被给予更多的关注。正是立法界、实务界和学界对未成年人合法权益的共同关注，逐渐消化他们之间的分歧，容易达成共识。此外，由于国家和社会各界对未成年人合法权益的关注，我国的未成年诉讼程序较早依据国际上相关公约或条约的相关要求进行完善，而这些恰恰是成年人刑事司法程序所缺少的或正在努力争取的。虽然全国人大仍未批准《公民权利和政治权利国际公约》，但其中的部分规定已经在未成年人诉讼程序中获得实现。因此，从某种意义上讲，未成年人犯罪案件诉讼程序是成年人诉讼程序的一项试点，我们研究未成年人犯罪案件诉讼程序在一定程度上也能促进成年人诉讼程序的进步与发展。总的来说，《修正案（草案）》基本确立了独立的未成年人犯罪程序保护性体系，这是一个重大进步；当然，该草案也存在一些瑕疵，需要我们进一步思考和完善。

　　第一，体例上的冲突与协调。此次刑事诉讼法草案主要采用相对集中的方式，即在刑事诉讼法中专章规定相关内容。这与我国先前的立法例存在较大差异，因此需要对先前法律文本的相关规定进行梳理与整合，如将1996年《刑事诉讼法》第14条第2款的内容移至《修正案（草案）》第266条。但草案中有些地方却出现前后重复的现象，需要加以协调。如《修正案（草案）》中有关未成年犯羁押执行场所的规定，并未在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中规定，而是仍然将其保留在“执行”这一编。在原来分散型的立法模式下，将其规定在“执行”一编中故无争议，但在草案采取相对集中的立法模式下，笔者认为应将其规范在“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章。具体来说，该款内容可以加至《修正案（草案）》第265条第2款（对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育）之后。此外，“未成年人犯罪案件诉讼程序”一章中的规定比较原则化，需要参考其它法律、相关司法解释以及司法实践情况等予以明确。如《修正案（草案）》第265条第1款规定：“对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。”但并未规定如何来严格限制。但在相关司法解释中却有细化规定，如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第12至14条是对“严格限制逮捕措施”的细化。对于这些司法解释中比较重要的规定，笔者认为，我们可以将其纳入刑事诉讼法中，以弥补立法抽象带来的弊端。[2]

　　第二，未成年人犯罪案件审理模式问题。在审判中心主义模式下，审判是诉讼程序的核心。因此，未成年人犯罪案件诉讼程序与成年人犯罪案件诉讼程序的主要区别就应在于未成年人犯罪案件审理程序中的特殊性问题。但从目前来看，《修正案（草案）》对此并未明确规定，目前两者的区别主要反映在讯问时法定代理人到场权、法定代理人的补充陈述以及指定辩护等内容。这可谓是未成年人诉讼程序立法中的最大缺憾。国外在审理未成年人案件时，为了尽可能降低对未成年人的不利影响，有些国家采取圆桌会议等模式。国内也有一些地方试点未成年人犯罪案件“圆桌审判”和“圆桌和解”方式，取得不错的效果。[3]因此，笔者建议，审理未成年人案件时，我们可以根据需要采取圆桌审判等方式，以降低未成年人的抵触情绪，促进其改造。此外，虽然《修正案（草案）》对未成年人犯罪案件专章规范，但并不意味着所有的未成年犯都必须依据该程序审理。笔者认为，未成年人案件的审理程序，不要采取一刀切的方式，关怀、人性的方式主要体现在轻罪、偶犯以及初犯等，对屡教不改的，实施严重犯罪行为的未成年犯，理应依据成年人犯罪案件诉讼程序进行。

　　第三，慎重对待附条件不起诉制度。虽然附条件不起诉制度已经在司法实践中试点运行，但该制度仍然存在很大争论，特别是审判部门对该项制度意见特别大。因为法院担心大范围推广附条件不起诉，会使得相当一部分构成了犯罪的案件，不交付法院，这样实际上就侵犯了法院的审判权、定罪权，不符合法治的要求。何况，我国已有的不起诉制度，对情节轻微的犯罪完全能够涵盖。因此，我们应当慎重对待附条件不起诉制度。如果未来刑事诉讼法采纳了该项制度，我们应当详细规定该制度的具体运行程序，如附条件不起诉条件、考察主体、考察期限以及效力等内容，而《修正案（草案）》中的内容明显过于简陋。如《修正案（草案）》规定附条件不起诉的条件为“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的”，但刑法分则第四章、第五章、第六章中可能判处刑罚在一年以下的罪名比较少，而未成年犯罪大都属于暴力重大犯罪，该项制度很可能会流于形式。如有学者指出，刑法分则中法定最高刑为一年以下有期徒刑的只有两条，一条是刑法第252条规定的侵犯公民通信自由罪，另一条是刑法修正案（八）规定的危险驾驶罪。在实践当中可能判处一年以下的案件也是比较少的，这样写意义不大。[4]因此，笔者建议将其改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。

　　第四，细化未成年人社会调查制度。《修正案（草案）》第271条规定了未成年人社会调查制度，但该条实际上仅确立了法院的审查义务，并未规定法院该如何调查未成年人的相关信息，即社会调查的主体仍不明确。是通过控辩双方举证，还是依据职权调查，抑或是委托中立第三方进行调查，草案并没有明确。自上海长宁区检察院1997年开展社会调查工作以来，各地司法机关也相继开展该项工作，但各地做法却存在明显差异，在理论和实践中引发诸多争议。如中央综治委、两高、两部、团中央《进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》等将社会调查员主体确定为被调查对象户籍所在地或者居住地的“司法行政机关矫正工作部门人员”。而2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》确立了未成年社会调查报告的多元主体，第11条规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”对此，笔者认为，目前只有一句原则性的规定，我们应当进一步完善该项制度，特别是量刑程序改革中的被害人参与、社会调查报告等内容值得我们思考与借鉴。

　　二、当事人和解的公诉案件诉讼程序

　　在《修正案（草案）》中，作为四个特别程序之一，公诉案件中的刑事和解程序被规定在了新增的第五编第二章，这也意味着近些年引起广泛热议的刑事和解程序将很有可能在我国的刑事司法中正式亮相。在草案中，该程序共有三个条款，大致确定了和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。尽管草案中的内容可以视为理论界及实务界对刑事和解探索的一种阶段性成果，但是笔者对于刑事和解程序进入刑事诉讼法还是持保留态度的。在笔者看来，此次刑事和解程序的入法，还是存在不少消极因素的。无论从理论依据分析，还是就制度价值衡量，公诉案件中的刑事和解制度入法都存在着诸多值得商榷之处。

　　（一）渊源考量

　　其实刑事和解制度在中国刑事司法界的勃兴也不过是这五、六年来的事情，尽管关于刑事案件中双方当事人和解的机制早在上个世纪的八、九十年代就有人加以介绍，但在理论界并没有引起共鸣。[5]而2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，可以被视为刑事和解在实务部门探索的“先声”，[6]在当时也并没有掀起多大波澜。而刑事和解制度“风声水起”的时间点大致是在2005、2006年左右，这又与当时国内政治环境的“大气候”以及司法领域的“小气候”有着密切关联。

　　1．国内政策的“应景之作”

　　众所周知，2006年10月中共中央发出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务，而具体到刑事司法领域，宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。[7]由于刑事和解案件产生的息事宁人效应，一定程度上契合了和谐理念，又可以凸现宽严相济中的“宽”，加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益，一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题。然而，每个社会进程都可以分为理性化的领域和非理性的领域。理性化领域在井然有序地处理再发生的情况中由固定的和程式化的程序所组成，非理性领域是包围理性领域的领域。[8]立法、修法恰恰就是一种理性领域，需要长时间的群体精神作为沉淀；而依据政策指引下的行为则属于非理性领域，往往与一定时期内的社会现实互为表里，其持久度具有不确定性。刑事和解制度的发展本身就带有浓郁的政策导向，不论是理论研究的深度上，还是实践探索的广度上，都没有达到应然的理性程度。尤其是在实践层面，刑事和解更像是一幅“应景之作”，各地的尝试五花八门，甚至连刑事和解的概念都难以统一。而在其他的司法改革试点中，我们往往看到的却是步调一致、循序渐进地稳步探索。[9]相形之下，刑事和解的步伐迈得似乎有些仓促了，改革的实际效果如何，现在下定论还有些为时过早，着实需要进一步的观察与分析。

　　2．域外趋向的片面认识

　　笔者从不否认，对于刑事案件中被害人的保护已经成为国际发展的潮流，但这并不意味着当事人之间的和解就必须出现在法定的刑事诉讼体系中。事实上，环顾西方各法治国家，将公诉案件的和解内容写入刑诉法典者本就寥寥。尽管一些英美国家在推动刑事和解进程中不遗余力，但是却很难在其诉讼规则中找到有关刑事和解的字样。例如在美国，刑事和解往往是以民间项目（program）之形式示人的。这意味着和解的组织、执行者一般是社会组织、民间机构，而法官、检察官、警察以及缓刑官等法律职业共同体成员并没有实际参与和解的操作。换言之，刑事司法体系本身并没有因为和解的进行而有所调整，而是刑事诉讼机制中的一些基本元素，例如检察官的起诉裁量权、认罪答辩程序等，为和解的运作预留了空间，使得社会资源在刑事司法体系之外得以发挥效能，进而影响到司法结果。在这些国家，刑事和解并不是一种法律机制，而是一种社会资源的运作模式。我国将刑事和解制度纳入刑事诉讼法体系的做法在英美国家是难以找到范例的。

　　尽管大陆法系的法、德等国将和解的内容写入了本国的刑事诉讼法典，但是刑事和解本身并不是一项孤立的制度。以德国为例，在公诉案件中，双方当事人如果达成和解，法官、检察官可以作出较轻的处置。[10]然而，诉讼法上的机动处理离不开刑事实体法的支持，德国刑法典实际上已经为刑事和解的运作铺平了道路。[11]凭借诉讼分流机制的平台效应，刑事和解才能获得独立运作的空间。而反观我国，审前程序尚未建立起相对独立的机制框架，检察官的裁量起诉权依然在狭小的空间内运作，认罪答辩等分流机制也欠缺雏形，刑事实体法更没有为刑事和解提供实体依据。诸多因素叠加起来，可以发现，国外的经验之于我国，参考意义是极为有限的。

　　（二）价值分析

　　不仅仅是刑事和解的产生背景令人忧虑，即便是从其自身的价值上加以评析，恐怕也是弊大于利，对于我国刑事司法的影响将是不容乐观的。对于刑事和解所带来的消极影响，可以归纳为以下两点：

　　1．正当程序的悖反

　　从1979年我国第一部刑事诉讼法的诞生，到1996年的大幅修改，再到今日的新一轮改革。我国刑事诉讼法学界一直以来所追求的，就是正当程序理念在中国的确立并强化，而程序正义的价值观也一直指引着我国刑诉法的发展。“刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值，换句话说，在刑事诉讼法中，目的并不能优先于取得正确结果这一目的。易言之，人人得享公平程序比以不公平程序惩罚一个即使有罪的人更为重要。”[12]数十年来，正当程序的理念正在逐步为人们所接受，以2010年5月出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为例，证据裁判、程序法定、非法证据排除等学术界呼吁了多年的体现程序公正理念之原则都得到了法律层面的认可，然而，为此所付出的努力和代价却是巨大的。时至今日，无罪推定、沉默权等体现正当程序的核心价值观尚未被我国的刑事诉讼立法所接受，未来之路依然艰辛。

　　然而，刑事和解一旦确立，则是对正当程序理念的一种冲击，是一种价值观上的倒退。什么是刑事和解？刑事和解就是不考虑过程的公平性，而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准。说得更直白些，只要双方能在赔偿的经济标准上达成一致，即便这中间充斥着欺诈、要挟、恐吓、讹诈，也被视为和解程序的成功，视为和谐目标的实现。在这一过程中，程序的正当性无足轻重，司法的场域演变成了赤裸裸讨价还价的市场，个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中。此外，刑事和解在实践中的出现与我国社会体制中的缺陷有着密切关系，是一种满足现实需要的功利主义产物。换言之．，如果我国拥有完善的被害人救助体系，恐怕刑事和解都不会有今日之风光。因此，刑事和解更像是一种应急之举，绝非长久之计。当有朝一日，我国的保障体系逐步完善之时，刑事和解的地位恐怕就会风光不再。而追求正当程序理念所获得的成果一旦因刑事和解而付之东流，欲失而复得，要付出的艰辛恐怕将数倍于今日，殊知我国本来就是一个重实体、轻程序的国度。

　　2．司法公正的动摇

　　这一话题即便在刑事和解如火如荼地在各地推行之时就未曾停息过，核心问题当属刑事和解是否属于花钱买刑。为此，有关部门的领导同志甚至还专门作了解释，[13]然而一些高额赔偿换取轻刑的案例却使得这样的解释变得苍白无力。[14]就目前的情况看，刑事和解的主要达成方式还是金钱赔偿，并且在短期内很难有其他的替代性方式，草案中提到的赔礼道歉在实践中还无法独立发挥效用。在金钱多寡作为是否悔罪之决定性衡量标准的前提下，任何理论上的说教都难以将花钱买刑与刑事和解的关系撇清。而刑事和解入法则意味着这样的争论将会继续延伸到正式的法律条款中去，对于法律的公正性势必会形成挑战，司法公信力不可能不受到消极影响。由此来看，这显然不是明智之举。

　　当然，如果刑事和解能够实现赔偿形式的多元化，就可以卸下花钱买刑的包袱。在一些西方国家，金钱赔偿就不是加害人表达悔过的唯一表现形式，封存机动车、暂扣驾照、暂扣打猎许可证、完成义务劳动、禁用信用卡、禁止出现于某些场所、禁止接触犯罪被害人、共同犯罪人、禁止出国、自费完成公民资格的实习培训等都可以成为谅解的要件。而在草案中，过于贫匮的和解方式呈现出的则是“赔偿—谅解—减刑”之单-框架，很难不让人将刑事和解与花钱买刑划上等号。不在和解方式多元化上多下功夫，这一特别程序恐怕永远都难以回避人们的质疑，司法公正性也必然会受到动摇。

　　（三）调整方向

　　笔者始终认为，将刑事和解程序作为特别程序规定下来其实没什么必要，在实际效果上不见得与现在的情景有太大的出人。与其这样规定，还不如在完善附带民事诉讼的相关机制上做文章。2000年最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。而目前我国刑事司法中所谓的刑事和解，实际上就是以这一条款为依据展开的。其实，在已有的附带民事诉讼程序中搭建和解机制，较之另起炉灶，不失为一种更佳选择。因为附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼程序，是以解决双方纠纷为落脚点的，而和解就是实现其目标的重要手段。不仅如此，以民事诉讼为平台的，还可以有效规避上文中所提到的一系列价值危机。相对于在刑事诉讼中单独搭建特别程序，完善附带民事诉讼中的和解程序应当是一种更加稳妥的路径。此外，在如何协调和解结果与刑罚权关系的问题上，附带民事诉讼所带来的争议也会更小，毕竟民事的结果只是量刑期间考虑的一个情节而已，不至于夸大为刑罚的决定性因素。因此，笔者建议将司法解释中的条款吸收进刑事诉讼法，并以此为基础完善附带民事诉讼中的和解赔偿机制，取消设立公诉案件刑事和解特别程序的方案。

　　三、没收财产程序

　　我国刑事实体法规定了两类没收措施，一类是传统意义上的财产没收措施，即《刑法》第三章第八节规定的没收财产制度，这是一类财产附加刑，实体上是指经生效判决法院可以没收犯罪分子一部分或全部个人所有财产，程序上是在审判程序结束后立即执行该刑罚；另一类是司法实践中的追赃措施，即《刑法》第64条规定的没收措施，适用于所有犯罪案件，实体上是对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔，程序上要求侦查机关在审前程序中通过查封、扣押、冻结等强制措施进行财产保全、证据保全和社会保全，在判决生效后及时返还被害人的合法财产并没收犯罪分子持有的违禁品、犯罪工具和犯罪收益。[15]上述两种措施在没收主体、没收客体和没收内容等方面各有不同，因此有学者将前者称之为一般没收，即对犯罪人个人财产的没收；将后者称之为特别没收，即对犯罪行为有关物品的没收。[16]此次《修正案（草案）》主要规定了出现被告人潜逃、死亡等无法归案的情况时特别没收的程序，亦即判决前的财产没收程序。[17]

　　（一）判决前财产没收程序的立法背景

　　1．规定判决前的财产没收程序是刑事立法体系科学性的内在要求[18]

　　依据《刑法》第64条的精神，在侦办刑事案件时应当追缴犯罪分子所有的赃款赃物，同时依据《刑事诉讼法》第15条和第198条的规定，对于已经死亡的犯罪嫌疑人和被告人，不追究其刑事责任，已经启动诉讼程序的，应当依据不同的诉讼阶段分别作出撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪的处理决定。同时，对于已扣押、冻结的犯罪嫌疑人和被告人的财物，法院、检察院和公安机关在审前阶段有妥善保管和及时返还被害人的义务，在执行阶段有上缴国库的义务，但对于死亡、逃匿的犯罪嫌疑人和被告人的涉案财产如何处理，现行刑事诉讼法没有作出规定。

　　当然我国的司法解释涉及到了该问题，对侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡的情形作出了规定，即人民检察院、公安机关可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。[19]但上述规定仅强调人民检察院和公安机关“可以”申请人民法院作出裁定，而不是“应当”由人民法院进行司法审查，其范围亦仅限于正在进行的诉讼案件，大量的未启案件不在此限，因此法律和司法解释依然缺失系统完备、操作性强的审前没收程序。

　　2．规定判决前的财产没收程序是刑事司法实践合法性的必然选择

　　首先，贪污贿赂犯罪案件中大量存在犯罪嫌疑人、被告人自杀、潜逃以逃避刑事责任的情形，由于我国《刑事诉讼法》没有规定缺席审判制度，在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情况下法院无权对其涉案财产进行强制处分，实现追缴赃款赃物的目的。而且侦破此类案件极为依赖被告人的供述和证人证言，一旦犯罪嫌疑人自杀或潜逃，不但会中断案件线索，保护了其他“利益相关人”，更重要的是其近亲属得以保有犯罪分子违法取得的巨额财产，正可谓“牺牲自己、幸福全家”。过往由于我国没有这一特别程序以及相应的裁判，追赃申请屡被拒绝，导致国家资产大量流失。实践中不断发生一些地区和部门采用行政手段或非法定方法追缴，其正当性、合法性遭受质疑。因此，与条约规定相衔接，尽早构建我国判决前的财产没收程序已是当务之急。

　　司法实践中还大量存在恐怖组织以为恐怖活动融资和转移资产为目的，在我国境内进行洗钱的犯罪情况。我国已于2006年通过了《反洗钱法》，也赋予了金融机构48小时的临时冻结权，但当犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，我们仍然无法定依据对已经冻结的恐怖组织的资金和财产进行实体处分。为了有效开展反洗钱国际合作，打击日益猖獗的跨国恐怖活动犯罪，我们亦需在法律中构建判决前的财产没收程序。

　　（二）判决前财产没收程序的价值判断

　　如上文所述，刑事立法和司法实践都迫切地要求在我国确立判决前的财产没收程序，作为新增加的一类特殊程序，这一程序从设定之初就引发热议，争议的焦点为如何评判该程序的诉讼价值。笔者认为，判决前的财产没收程序的价值为特别程序对正当程序的有限减损。

　　判决前财产没收程序关注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡引起的诉讼拖延和诉讼终止，是如何在不解决犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题的前提下有效地追缴违法所得及其他涉案财产，是如何更好地履行国际公约的义务并防止国有资产的大量流失，程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正。从形式上看它是一种特别程序，没有完全体现普通程序所必须具备的正当程序的全部内容，从实质上看，财产的没收并没有定罪的基础，也就是说，在未对被告人进行定罪的情况下就对涉案财产进行了先行处理，这在一定程度上抛弃了对无罪推定、司法最终裁决原则以及证据裁判原则的信守，从这个意义上讲，这一程序是对正当程序的减损。

　　同时需要指出的是，这种对正当程序的减损是一种有限减损，也就是说并非对正当程序的完全颠覆。理由有二，一方面，财产没收程序仍然被归结为一种特殊程序，也就是说通过特殊的审理过程作出相应的决定。在这一过程中，被动性、合议审理、公开开庭、对审、救济性等一系列司法程序的特征仍然存在，程序正当的基本要素仍然具备，正当程序有所减损，但未被颠覆。另一方面，判决前财产没收的客体是物而非人，程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。财产权较之于人身权相比，具有更强的可回溯性，即当没收判决出现错误时，仍可通过审判监督程序和执行回转程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人的物质损失。与人身权利和隐私权利相比，财产权利可以量化为货币，更易于进行救济。基于程序干预对象的特殊性，财产没收程序存在正当化的事由，限缩无罪推定原则的适用空间，对正当程序作出一定的限缩以满足刑事司法系统对效率价值的追求。

　　（三）草案程序设计不足与完善

　　目前世界范围内有三种判决前财产没收程序的理论模型：民事没收模式、刑事没收模式和单独立法模式，学术界对于我国应当采用哪种模式存有争论，[20]此次修正案采用的是刑事没收模式，将判决前财产没收程序规定在刑事特别程序中。这一方面是由于我国刑事诉讼和民事诉讼的界分比较明显，两者互不交涉，选择民事没收模式难有立法空间；另一方面我国刑事立法没有制定单行法的传统，相关问题都集中规定于刑法和刑事诉讼法之中，单独立法模式也难以被立法机关所接受。因此，选择刑事没收模式不仅与我国基本国情和诉讼文化相契合，也与我国大陆法系职权主义诉讼模式一脉相承。在模式正确的前提下进一步审视修正案中的没收程序设计，我们发现仍有许多值得进一步完善的空间。

　　1．审前准备程序

　　（1）增设公告前的财产调查程序。修正案应规定公告前的财产调查程序，该程序主要用于调查和明确逃匿、死亡犯罪嫌疑人和被告人现有的财产。调查过程中应区分个人财产、家庭财产和共有财产，确定股票、债券、汇票等证券的价值，财产调查的结果要向当事人和利害关系人公开，有助于其知悉财产没收的范围、种类和数量并做好应诉的准备。

　　（2）公告程序。《修正案（草案）》第278条第2款规定了人民法院受理申请后的公告环节，该环节是审判的前置程序，时间为6个月，但修正案没有对公告的具体内容作出限定。笔者认为，在实体内容上，公告要与277条第2款检察机关没收违法所得的申请内容保持一致，即应当列明财产的种类、数量、名称和所在地，以便于犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和利害关系人知悉财产的基本情况，在程序方面也起到了权利告知的效果，兼具督促犯罪嫌疑人和被告人及时归案、参与诉讼的程序意义。

　　2．审判程序

　　（1）案件的审理程序。《修正案（草案）》第278条第1款规定案件应由中级人民法院组成合议庭审理，没有明确财产没收程序应当适用普通程序还是简易程序审理。考虑到财产权是公民基本权利的基础，笔者认为应当谨慎的启动和适用审前财产没收程序，应由中级人民法院对人民检察院的没收申请进行审查并适用普通程序进行审理，对于犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对没收违法所得的申请提出异议的，人民法院都应当开庭审理。

　　（2）案件的举证责任和证明标准。举证责任和证明标准是刑事诉讼的核心问题，但《修正案（草案）》没有规定。不同于英美法系民事没收程序，我国的财产没收程序是刑事特别程序的组成部分，要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。因此在判决前财产没收程序中，仍应由检察机关承担举证责任，公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。这样才能符合程序正义的基本要求，防止判决前财产没收程序的滥用，更好的保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权利。

　　3．执行程序

　　《修正案（草案）》第280条规定，在法庭审理过程中，如果在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案，人民法院应当终止审理。根据这一规定，我们认为在法庭审理结束后，在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案后，在对其涉嫌罪名审理过程中应当一并对先前的财产没收判决进行审查，发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正，对于没收财产存在错误的应当通过执行回转程序予以返还，对某些损失还应进行赔偿。

　　四、精神病人的强制医疗程序

　　（一）增设强制医疗程序的背景与动因

　　伴随着精神卫生事业的发展以及现代社会生活节奏的加快，精神障碍者的处遇已经愈发成为影响到我国社会自由与安全、人权保障与社会稳定的重大社会问题而备受关注。据官方统计数据显示，我国精神障碍患者已达1亿，[21]其中重症精神患者1600万，其中很多都是具有严重暴力倾向的人员，随时危及到社会公众的安全及其自身的安危。据公安部不完全统计，精神病人每年实施的案件达万起以上，这些肇事肇祸的精神病人如何进行管理与救治，已经成为维护社会稳定的一个关键环节。

　　长期以来强制医疗程序的缺位至少在刑事司法领域乃至社会治理领域中引发了三个方面的突出问题：第一，由于长期以来政府对精神障碍者强制医疗的投入有限与立法不健全，多数精神障碍者游离在社会当中，处于政府、社会与家属三不管的状态下，屡屡实施危害社会、损害公共秩序的行为却难以被有效管制。不少地方发生了精神障碍者被长期非法关押甚至被亲属杀死的惨剧，凸显了强制医疗体系的薄弱所引发的社会问题。第二，近年来媒体陆续曝光了一系列“被精神病”的事件，正常人由于财产、个人恩怨甚至上访而“被精神病”，即随意被投入精神病院进行非自愿治疗。这些典型反面个案反映出强制医疗法律规范的模糊已经导致这种剥夺公民自由的强制措施被个别人、个别地方政府恣意滥用，演化为侵犯公民权利的籍口与工具。第三，强制医疗程序也事关精神病鉴定的启动与结果，进而直接影响到审判公正。作为精神病鉴定的出口管道，这一下游问题的存在，已经成为影响到鉴定客观性、鉴定启动难、精神病判定难等一系列上游问题的决定性因素亟待加以解决。[22]政府承担的强制医疗这一社会责任，通常由公安机关管辖的安康医院负责实施，但由于长期以来各地对安康医院建设的投入严重不足，迄今为止全国仅有24所安康医院，能够收治精神病人的床位与日益增多的肇事肇祸精神病人之间严重不平衡。[23]在这种现状下，许多安康医院作为唯一的强制医疗场所仅仅收治侦查环节上鉴定出的精神病人，案件在起诉、审判环节上即使鉴定出有精神病，当地安康医院也不会收治，因此法官、检察官在启动鉴定或者明知鉴定意见表明被告人有精神病，又苦于无法正常、稳妥、合法地安置相关精神病人的情况下，就不得不限制启动鉴定的频率或者拒绝认定被告人为无刑事责任能力。

　　可见，强制医疗程序的构建已经成为制约精神病鉴定与判定的一项基本问题亟待解决。精神障碍者及其强制医疗所引发的社会问题，既关系到社会的安全、秩序与稳定，又关乎公民的自由与权利，实践中已经发展成为影响深远、波及范围广泛的一项社会问题而广受社会关注，这也引起了决策层的高度重视，《修正案（草案）》中增设了强制医疗专章，[24]再考虑到本年度正在进行的精神卫生立法工作，今年注定将成为精神障碍者强制医疗问题发生重大变革的年份。

　　（二）强制医疗制度的法理分析

　　强制医疗的本质是对公民自由权的限制与剥夺，其价值目标是安全与自由并重、防卫社会与精神病人回归社会并重。刑事法领域中的强制医疗通常被认为是保安处分的一种，是对实施了危害行为的精神疾病患者适用的旨在隔离排害和强制医疗的刑事实体措施，其目的在于消除精神病患者的人身危险性、防止再犯，达到防卫社会的目的。[25]强制医疗具有医学关怀的追求，但本质上是对精神病患者人身自由的剥夺。强制医疗的法治化进程关键在于程序构建，核心在于建立司法审查程序，以确保由中立的第三方对关乎公民自由的重大事项作出独立、公正的裁决。强制医疗不仅仅是一种医疗处分，更是对作为公民个体的精神疾病患者人身自由的剥夺，因此贯彻程序法定原则与司法审查原则是彰显制度价值的基本要求。

　　目前在我国执法实践中，对实施了违法行为并具有社会危险性的精神病人，由公安机关负责人审批后即可送至安康医院进行强制性医疗，剥夺公民自由的时间至少为一年，期满后还可由公安机关自行决定延长相应的期限，延长次数没有限制。公民的个人自由完全可以基于防卫社会的目的，在医疗需要的“神圣”借口下被恣意剥夺，这与现代法治的精神格格不入。强制医疗的法治程序应当由不承担防卫社会职能的法官对控方将被追诉人采取强制医疗的意见进行审查，在精神医学专家的辅助下，考量精神病肇事者的违法行为事实与社会危险性的严重程度，决定是否适用强制医疗措施及其期限；期限届满后，应当进行对是否具备强制医疗的必要性进行审核，并尽早恢复被强制医疗者的人身自由。这一点已经为立法者所关注并作为此次刑事诉讼法修改中强制医疗制度构建中的主要创新之处，值得大力肯定。

　　（三）对《修正案（草案）》相关规定的评析

　　修正案中用四个条款对强制医疗程序进行了规定，依次包括适用对象与决定主体、审理程序、强制医疗决定的定期评估与解除以及人民检察院的法律监督。这四个条款基本上勾勒出强制医疗程序的轮廓．：

　　第一，适用对象涵盖了三个方面的条件：其一，实施了严重危害公共安全或者造成致人死亡或者重伤的严重后果的暴力犯罪行为的精神障碍者；其二，法定鉴定程序确认为无刑事责任能力者；其三，有继续危害社会可能者。凡是属于上述条件的精神病人无论家属是否能够、愿意履行监护职责，都应强制入院治疗。此外此条将适用对象局限于具有暴力倾向且有人身危险性的精神病人，立法用意直指近期国内不断涌现的“武疯子”乱象，即具有暴力倾向的精神病人由于缺少强制医疗制度的约束而恣意甚至多次伤及无辜的事件时有发生。

　　第二，强制医疗属于保安处分的一种，本质上是对公民人身自由的剥夺，《正案（草案）》深刻认识到强制医疗的本质，将其纳入到法官审理程序，实现了强制医疗的司法审查，无疑是一大亮点。

　　第三，强制医疗措施的定期评估与解除也是完整的强制医疗制度的重要组成部分。

　　从不足与完善的角度来看，虽然该制度的框架已经初步搭建，但不少细节问题仍然需要进一步斟酌：

　　第一，如何评估“有继续危害社会可能”，是否需要经过精神病专家的专业鉴定，还是依赖法官的个人经验抑或猜测。显然精神病人的风险评估机制应当引人精神医学专家的专业知识才能做出科学的判定，那么是否应当在刑事责任能力鉴定的过程中附加要求精神病鉴定人对其现实人身危险性也作出相应的评估？这一问题的回答关系到未来强制医疗制度决定作出的科学性与客观公正性，需要审慎考虑。

　　第二，审理程序仍然过于粗线条，比如《修正案（草案）》中仅仅规定被申请人或者被告人的一方应当到场直接参与审理程序，但提出申请的检察官是否应当到庭，这一点在《修正案（草案）》条文中缺乏明确、清晰的规定。作为一种保安处分式的剥夺公民人身自由且进一步强制接受医疗的权利干预措施，是否应当准许被申请人获得辩护律师的帮助，抑或更进一步为其指定法律援助的律师，毕竟患有精神障碍的被追诉人是刑事程序中最为弱势的一类群体，提供法律援助具有更强的必要性。此外，目前《修正案（草案）》中规定的强制医疗审理程序实行一审终审制，理由何在？为何不赋予即将面临不定期剥夺自由并接受强制治疗的被申请人一次向上级人民法院申请救济的权利？

　　第三，强制医疗程序的构建不能仅仅依赖于法律的修改，还应当重点关注与解决实践中强制医疗力量、场所与能力严重不足的实际问题。立法机关在修改法律的同时应当将法律条文的变化与相应财政成本、人事编制体制的调整同步加以考虑。强制医疗应当作为社会管理制度中的重要支撑制度，充分调动各种政府、社会资源加以统筹解决，在逐步增加政府投入的同时，也应当考虑吸纳社会资源与公共卫生资源共同开展强制医疗工作。《修正案（草案）》中对强制医疗机构的具体指代语焉不详，通常认为公安机关管辖的安康医院是法律所规定的强制医疗机构，但如果完全依赖于目前公安机关管理的安康医院系统既不现实也没有必要。除健全、加强安康医院的软硬件建设之外，还应当考虑充分利用卫生、民政系统的精神病院资源，授权社会性质的各类精神病医院代为履行强制医疗的治疗、看管职责，以缓解目前强制医疗能力严重受限的困难局面。吸收社会性质的各类精神病院、医疗康复机构加入，承担部分强制医疗工作，通过政府职能的社会化渠道，能够有效避免重复建设，实现资源共享，在短期内迅速提升政府对肇事肇祸精神病人的管控、管护能力。

　　通过增设特别程序编实现刑事诉讼程序更强的回应现实需要的功能，是一种非常值得鼓励的探索，更为重要的是这种探索应当在更广泛的范围内进行尝试，特别是在此轮刑事诉讼法修改的过程中，这一策略完全可以有效回应此轮刑事诉讼法修改征询公众意见中反映出来的不同声音。比如在首次面向公众征询《修正案（草案）》意见的过程中，批评的意见主要集中于监视居住、拘捕后的通知家属这两处修改。事实上从立法背景来看，这两处修改主要是解决危害国家安全案件办理过程中的执法困境，大部分观点认为着眼于个别类型案件的修改有可能被无限扩大适用于普通案件的办理。处理这种个别与一般、原则与例外之间的矛盾，增设危害国家安全案件的特殊处理程序显然是一条非常有效的解决之策。同样应当特殊处理的案件还包括死刑案件与反恐案件，前者要求最大化的权利保障机制与冤错防范机制，后者是在追求国家利益至上的基础上对正当程序的部分限制。上述三种特别程序的增加不仅有助于实现法典的体系化与科学性，从而妥善处理当前立法讨论过程中的敏感与争议问题，更为重要的是，能够真正将特别程序规定原本具有的效能在一次法律修正的过程中发挥至极致。

【注释】

[1]近年来无论是判例法传统的英美法系国家，还是成文法传统的大陆法系国家，都在刑事诉讼法律规范中通过单行法或者修改刑事诉讼法典的方式积极增设特别程序，应对特殊类型案件的挑战。与目前《修正案（草案）》中的内容相似，《德国刑事诉讼法典》“特别程序种类”一编中规定了针对精神病人保安处分的审理程序、没收扣押财产程序等特别程序；《俄罗斯刑事诉讼法典》中的“刑事诉讼的特别程序”分别规定了精神病人强制医疗、对议员、法官、检察官、律师等特殊职业人员的追诉程序等；日本《刑事诉讼规则》专编规定了少年案件特别程序；《法国刑事诉讼法典》第11编对军事犯罪、危害国家利益的犯罪比如恐怖犯罪、法人犯罪、有组织犯罪、性犯罪等规定了特别程序。

[2]当然，这里也涉及到立法技术的问题。长期以来，我们一直坚持立法亦粗不宜细，法律中的规定都比较原则化。虽然这在我国法律不完备的情况下有利于灵活处理，但这也带来司法解释的膨胀等后果。对于我国应采取细化法律的立法措施，还是继续坚持粗疏立法的方式，学界观点不一。笔者认为，我们应当分情况考虑。依据《立法法》的规定，涉及到人身权利剥夺或限制时必须要由法律来规定。这里的“严格限制逮捕措施”直接关系到未成年人人身权利的限制或暂时剥夺，理应由法律来予以规定。因此，笔者认为，涉及到人身基本权利保障的，我们应当不厌其烦地在《刑事诉讼法》中予以明确。

[3]帅勇、陈昕：《江苏：轻微未成年人刑案拟“圆桌”审判》，http : //news. xinhuanet. com/legal/2008-03/20/content_7827005. htm，访问时间2011年10月11日。

[4]戴玉忠等：《常委委员：扩大未成年人犯罪附条件不起诉范围》,http://news. xinhuanet com/edu/2011-09/26/c＿122089829.htm，访问时间2011年10月11日。

[5]参见张建升：《“宽严相济刑事司法政策与刑事和解研讨会”观点综述》，载《人民检察》2007年第12期。

[6]参见封利强、崔杨：《刑事和解的经验与问题—对北京市朝阳区刑事和解现状的调查》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

[7]中共十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也明确提出实施宽严相济的刑事政策。

[8]参见[德]卡尔·曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣、李书崇译，商务印书馆2000年版，第114-115页。

[9]例如检察机关于2003年起试点施行的人民监督员制度，制度的操作方式、规则由最高人民检察院制定，起初只在局部地区试行，在总结经验的基础上由点及面，扩大范围，至2010年才在全国范围内施行。参见《人民监督员七年行》，载《人民监督》 2010年第10期。

[10]See Delmas Marty, Mireille, European criminal procedures, Cambridge University Press, 2002, pp285.

[11]德国刑法典规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版。

[12]Joel Samaha，Criminal Procedure, West/Wadsworth Publishing Company, 1999, pp. 3—4.

[13]《最高检首次公开表示：刑事和解不是“花钱买刑”》，载《法制日报》2008年12月8日。

[14]例如北京市2010年的一起醉驾逃逸案件，造成一死一伤，在被告人支付给被害人202万元人民币后，被从轻判处了3年有期徒刑，引起了广泛争议。参见《北京宝马撞人案尘埃落定，肇事者被判三年》，载《法制日报》2010年5月7日。

[15]参见阮齐林：《论财产刑的正当理由及其立法完善》，载《中国法学》1997年第1期；黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期；万志鹏：《没收财产刑的司法困境与出路》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期；王利荣：《涉黑犯罪财产之没收与追缴》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。

[16]参见陈兴良：《刑法适用总论》（下），法律出版社1999年版，第235页。

[17]有学者将此种情况称之为“未定罪的没收”（Confiscation Without Conviction），参见何帆：《刑事没收研究—国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第208页。笔者认为称之为“判决前的财产没收”（ Confiscation Without Trial）更为适宜，因为刑事审判分为定罪和量刑两个阶段。

[18]《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项规定，为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。相应的，世界上许多国家都设有财产没收的特别程序，从立法模式上看大致可以归为三类：民事没收、综合立法与单独立法模式。其中英美法系国家主要采用民事没收模式，See Simon N. M. Young: Civil Forfeiture Of Criminal Property: Legal Measures For Targeting The Proceeds Of Crime, Edward Elgar Publishing Limited ,2009 （2） ;德国、法国、意大利等大陆法系国家倾向于在刑法典与刑事诉讼法典中以保安处分命令的方式在判决前对未定罪的财产作出处理，参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003版，第600 - 601页；新加坡则在惩治贪腐的单行法中对财产没收制度作出了规定，参见《新加坡刑法》，刘涛、柯良栋译，北京大学出版社2006年版，第171-173页。

[19]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会：《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第19条，公安部：《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条；最高人民检察院：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条，最高人民法院：《关于执行＜中国人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第294条。

[20]有学者希望借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验，在我国尽快建立针对犯罪所得或者违法行为所得的、独立的财产没收制度。前引[15]，黄风文；也有学者认为应当区分不同情形进行设计，设置对违禁品及危险物品的单独没收；对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，应当对现有法律规定进行修改、补充；对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃的情形，应当构建独立的没收制度。前引[17]，何帆书，第232-239页。

[21]参见黄雪涛等：《中国精神病收治制度法律分析报告》，http://wenku. baidu. com/view/3bb31b2acfc789eb172dc8b1. html，访问时间2011-1-1。

[22]关于我国精神病鉴定问题的研究，可参见陈卫东等：《司法精神病鉴定刑事立法与实务改革研究》，中国法制出版社2011年版。

[23]相关数据显示，全国24所安康医院分布在18个省市，共有床位7500张，1998 - 2010年共收治4万人次，如前所述，目前年均精神病人引发的刑事案件高达万起，考虑到精神病医院周转期长达数年的现实情况，现有床位严重不足已经成为不争的事实。

[24]从强制医疗制度的立法例来看，世界上的主要国家大致可以分为单行立法与刑事诉讼法典专章规定两种模式，其中单行立法以日本、韩国、美国为主要代表，而俄罗斯则属于比较典型的在刑事诉讼法典中设专章对强制医疗制度加以规定的国家。俄罗斯的模式与《修正案（草案）》中采用的模式极为相似，在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》“特别程序”部分第51章使用了14个条文详细规定了精神病人的强制医疗程序，分别规定了强制医疗的适用依据、审理程序、救济程序、终止与延长等内容。这些条款对目前我国刑事诉讼法修改中强制医疗程序的增设具有较强的参考借鉴价值。

[25]卢建平：《中国精神疾病患者强制医疗问题研究》，载《犯罪学论丛》（第6卷），中国检察出版社2008年版。