【作者简介】张慧明(1982-)，男，山西阳泉人，中国人民大学法学院博士研究生

【文章来源】《山东警察学院学报》2013年第1期

【摘要】 技术侦查属于强制性侦查措施，具有技术性、秘密性和易侵权性的特征。技术侦查与刑事诉讼目的即惩罚犯罪与保障人权相平衡的实现密切相关。技术侦查立法应当体现程序法定原则、司法审查原则、比例原则和相关性原则的要求。我国技术侦查立法在措施使用范围、审查批准和执行机关以及审查程序等方面还有进一步完善的空间。

【关键词】 技术侦查，刑事诉讼目的，基本原则

　　新修订的《刑事诉讼法》在第二章新增一节，即第八节“技术侦查措施”，赋予公安机关和人民检察院对特定种类犯罪采取技术侦查措施的权力，这在刑事诉讼法立法当中尚属首次。技术侦查措施立法是在科技飞速发展，社会快速进步条件下，面对作案手段日益复杂化、隐蔽化，常规侦查手段难以适应犯罪形势发展的客观态势，吸收借鉴国外立法经验和国内司法实践的产物。技术侦查措施作为新兴的侦查手段，必将在今后的犯罪侦查中发挥越来越重要的作用。

　　侦查阶段是刑事诉讼目的实现的起始阶段，是惩罚犯罪和保障人权两项目的相互冲突最激烈的阶段。这种冲突，集中体现在侦查措施的使用上。如何进一步细化新《刑事诉讼法》关于技术侦查的程序设计，关系到刑事诉讼目的的实现，关系到刑事诉讼法立法精神的贯彻落实，具有十分重大的现实意义。

一、相关概念辨析

　　关于技术侦查，学界虽然有定义上的认识差异，但基本上认可这样的定义：技术侦查措施，是侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称。{1}此外，作为立法解释部门，全国人大常委会法工委的立法说明具有较高的规范性和权威性。全国人大法工委刑法室指出，技术侦查通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。{2}

　　目的，是人类从事某种活动所希望获得的结果。刑事诉讼的目的，即刑事诉讼立法者希望通过刑事诉讼制度的运行所达致的结果，是一切刑事诉讼活动的出发点和追求的目标。刑事诉讼目的是刑事诉讼制度功用的体现，各项具体制度的设计均是围绕如何保障目的实现这一问题展开的。目的不同，具体的制度设计就会有差异。一般认为，现代刑事诉讼制度的目的是惩罚犯罪与保障人权的平衡。也就是说，刑事诉讼的目的，以既能实现有效惩罚和打击犯罪又能最大限度保障人权为最佳的状态。在这里，有必要说明的是，刑事诉讼目的与刑事诉讼价值两者是有所区别的，最突出的表现是，刑事诉讼目的具有主观性，是人们主动追求或期待实现的目标；而刑事诉讼价值具有客观性，是刑事诉讼制度运行体现出来的客观属性，不以人的意志为转移。有学者认为，刑事诉讼的内在价值是指程序本身具有公正性、民主性、人道性、合理性和效益性；外在价值是指刑事诉讼程序具有满足刑事诉讼主体的合理需要、实现刑事诉讼目的的效用或积极意义。{3}

　　刑事诉讼活动涉及三个方面的利益：一是社会秩序和法律秩序所构建的以社会稳定和国家安定为特征的国家利益，二是被追诉人的合法利益，三是被犯罪行为所侵害的被害人的利益。从理论上说，国家社会利益并不排斥个人利益，它们是互相促进，互为条件的。然而，由于现实条件的制约，发现和查明案件事实的客观条件是有限的，人们认识事物的能力经验也是有限的，这就导致多方的利益会出现此消彼长的情况。也就是说，上述三方的利益并不都是正相关的。偏重于保护一方的利益，往往会以减少另一方利益的实现为代价。比如，过分强调惩罚犯罪，注重国家利益的实现，就会扩张国家机关的侦查权力，减少对侦查措施的限制和制约，与之相伴的必然是侦查对象相关权益的缩小和侵犯。反过来，片面强调个人权利的保障，就会导致司法权利寸步难行，国家社会利益无法实现。这样一来，个人权利的保障实际上成了空话。另外，刑事诉讼目的的实现，并不是宏观抽象地制度设计就可以实现的，而是在具体的制度当中实现的，需要具体问题具体分析。

二、技术侦查措施的性质及特点分析

　　技术侦查措施是一种区别于调取书证、物证、询问、讯问、勘验检查等常规的侦查手段的侦查措施，因此被视为是典型的特殊侦查措施。[1]探讨技术侦查的性质和特征，有助于把握技术侦查的本质，发现其与其他侦查措施的异同之处，进而辨析使用技术侦查的合理性和限制技术侦查的恰当性。

　　（一）技术侦查是否属于强制性侦查措施

　　侦查措施是否属于强制性侦查措施，涉及到强制性侦查措施与任意性侦查措施的划分标准问题。强制性侦查措施和任意性侦查措施是学界基于侦查措施是否是在相对人的自愿或配合下完成而对侦查措施进行的划分。孙长永教授认为，任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查。{4}任意性侦查的特点在于侦查措施的非强制性，个人意愿自由得到尊重，个人的重要权利（宪法性权利）未受到侵犯。当然，这里指的未受侵犯并不是绝对意义上讲的，而是相对于强制性侦查措施而言的，毕竟公民在自愿配合司法机关调查取证过程中，其权利利益是受到影响的，只是这种影响并非是司法机关强制造成的，且影响相对较小。例如，经同意的搜查，接受询问等等属于任意性侦查措施。同样参考孙长永教授的定义，强制性侦查措施，是指参与刑事诉讼的国家机关为了收集保全犯罪证据，迫使犯罪嫌疑人或被告人到案受审以及保证将来有罪判决所处刑罚的执行而依照法定程序采取的限制个人基本人权的各种强制方法。{5}在日本，有研究认为，监听等技术侦查措施不应当视为强制性侦查措施，因为强制处分是以物理侵入为特征的，技术侦查对相对人的权益侵犯是无形的，无需通过像羁押、搜查、逮捕等有形的物理接触。有的研究认为，判定是否是强制侦查措施，应当以相对人的宪法性基本权利是否受到侵害为标准，监听属于强制性侦查措施。{6}也有学者认为，刑事诉讼法应当根本放弃“强制处分”的传统用语，改以“刑事诉讼上之基本权干预”替代。{7}国内学者多认为，监听属于侵犯相对人隐私权的侦查措施，属于强制侦查措施。{8}

　　笔者认为，监听、邮件检查、秘密拍照等技术侦查措施是涉及公民隐私权、通信自由权等宪法规定的公民基本权利的侦查措施，虽然技术侦查不具备强制性侦查措施典型的物理接触特征，但该措施对公民基本权利具有严重的侵犯性，除少数情况外，相对人是不知情不自愿的，应当属于强制性侦查措施。[2]

　　（二）技术侦查的特点

　　技术侦查具有技术性、秘密性和易侵权性等特点。

　　技术性是指，技术侦查措施的使用离不开科学技术的运用。正是通过电子信息技术、通信技术等科技手段的运用，才能实现在侦查人员不进入现场的情况下获取有关声音和图像信息，进而取得有价值的证据，证实犯罪。整个侦查过程就是科技设备的使用过程。秘密性是指，侦查活动是在当事人不知情的情况下开展的。相比较，调取书证、物证，搜查逮捕等公开侦查措施，当事人是知情的，知悉侦查机关的取证行为。正是由于前述两个特点，决定了技术侦查极易侵犯公民的合法权益。这些主要包括以下方面：一是言论自由权，即允许人们自由表达自己的思想观点和批评意见的权利。如果人们的无心之语或不当言论在本人不知情的情况下被监控和记录，作为证实自己行为构成犯罪的证据，将会形成无形的钳制压力。二是通讯秘密自由，即人们可以不为第三方所知的利用各种方式与他人相互交流，而交流的内容不被截留和审查的权利，包括书信、邮件、电讯等等通讯方式，通讯秘密自由是言论自由的表现形式和保障方式。三是隐私权，是指个人有不被他人知悉的保守个人秘密的权利，以实现个人生活的安定和个人信息的保密。

　　技术侦查的上述特点再一次说明，这种特殊侦查措施关涉公民的生活安宁，必须在惩罚犯罪和保障人权的天平上以极为谨慎的态度，极为慎重的方式把握好。

三、刑事诉讼目的与技术侦查的一般关系

　　刑事诉讼是伴随着犯罪行为的产生而逐步发展起来的，刑事诉讼的根本目的在于通过惩罚犯罪进而更好的维护社会秩序，实现社会安定。当然，刑事诉讼的发展史既是使惩罚犯罪更加有效而科学的历史，同时也是限制公权力、尽量减少诉讼负面影响的历史，是诉讼运行更加文明，更加尊重和保障人的主体地位的发展史。毫无疑问的是，尽管各种力量和声音要求推动刑事诉讼中人权保障的完善和发展，但惩罚犯罪始终是刑事诉讼的根本任务，不能因为片面强调人权保障而丢掉国家刑罚权的实现，否则，人权保障也就成了一句空话。

　　从惩罚犯罪的角度讲，一方面，随着社会的快速发展，人与人之间的跨地域、跨国境交流日益增多，科技发展日新月异，随之而来的是犯罪行为隐蔽化、智能化、组织化、科技化趋势增强，犯罪呈现出比以往更大的社会危害性，原有的被动型侦查方式已经不能适应犯罪形势的需要。另一方面，现代科技的发展也为技术侦查措施提供了科技力量的支撑。辩证地讲，科技化犯罪的应对武器必然是科技化的侦查手段。仅仅依靠询问、搜查等传统的侦查方式，其事后性、科技含量低等特点决定了它们不能完成发现案件事实，进而依法惩罚犯罪的要求。

　　从保障人权的角度讲，监听、视听监控、邮件检查等技术侦查措施可以在一定程度上对毒品、爆炸等严重危害社会的犯罪行为实行同步化监控，使得侦查机关能够及时发现并制止犯罪行为的发生。因而从犯罪预防的角度来看，有利于保障人权目的的实现。此外，技术侦查在一定程度上是防止和减少刑讯逼供发生的有效力量。刑讯逼供的根源是片面倚重口供，视口供为证据之王，为获取口供，侦查人员甚至使用刑讯的方法。技术侦查措施可以在犯罪嫌疑人不设防的状态下知悉其动机、目的、作案手段，即能够印证犯罪嫌疑人供述的真实性，也降低了刑讯的发生。当然，技术侦查对人权的易侵犯性也是显而易见的，对此，前文已经作了阐述。

四、刑事诉讼目的实现对技术侦查的原则要求

　　刑事诉讼目的的实现，客观上要求技术侦查立法遵循以下原则：

　　一是程序法定原则。该原则又被称作法律保留原则，是指任何剥夺或限制公民基本权利的强制措施都必须有法律的明确规定，并严格按照法律规定的程序和方法实施。这一原则的正当性在于公民权利并非不受任何限制，在国家出于公共利益的需要，必须对公民权利进行适当限制时，应当以立法的形式明确划定这种限制的范围，明确强制措施行使的方式和限度。具体到技术侦查措施，这一原则包括以下内容。第一，技术侦查的主体法定，包括什么机关有权决定适用该措施，可以对何种范围的对象适用该措施，由什么机关具体实施等；第二，技术侦查的条件法定，包括适用于何种罪名，罪行严重程度等；第三，技术侦查的程序法定，包括申请程序、执行程序、救济程序、技术侦查资料的保管、与案件无关的资料销毁等；第四，对违法使用技术侦查的监督和制裁法定，包括技术侦查的监督机关、监督方式、监督效力，证据使用和排除、责任追究等。

　　二是司法审查原则。如果说程序法定原则是从立法上对强制性侦查措施的规范和限制，司法审查原则则是从司法的角度对法律具体运行情况进行的监督和审查。法院正是通过司法审查来实现对人权的保障和对国家追诉权的制约。法治国家在承认技术侦查措施适用必要性的同时，普遍要求它接受独立、公正的中立机关对其进行司法审查，目的在于防止侦查机关的专横和权力滥用。具体包括两方面的要求。第一是审查机关的中立性，自然正义的原则要求任何人不能担任自己案件的法官，在刑事侦查中，要求审查强制措施合法性的机关应当是中立的法院，而不是警察机关或者检察院。《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”《德国刑事诉讼法典》也规定，监听只允许由法官决定，只在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在3日内未得到法官确认的，决定失去效力。英国实行行政审查的方式，即由警察机关审查，但其同时设置了相关的监督配套制度，如对议会报告工作的监控委员会办公室，每年对技术侦查手段的使用情况进行检查，提交年度报告；设置了专门负责技术侦查损害赔偿的法庭，对违法的技术侦查进行监督与救济。W第二是审查的全面性，全过程判断技术侦查措施的使用有无必要，是否符合法律规定的各项要件，包括事前、事中和事后的审查。第三是审查遵循书面原则。申请书应当以书面的方式写明申请技术侦查的种类、时限、对象、地点等等，审查机关的批准也应以书面为限，明确写明执行的机关和技术侦查种类等。

　　三是比例原则。比例原则最早产生于德国，后经一系列判例得以确认，并被誉为公法中的帝王性条款。{10}通说认为，比例原则包括三项具体原则：适合性原则、必要性原则和相称性原则。适合性原则是指公权力机关采取的强制性措施必须有利于其目的的实现。必要性原则又称最小侵害原则，是指在能够达到目的的情况下，应当选择侵害性最小的方法来实现。也就是说，当国家权力机关有多种方法来实现侦查目的时，应当选择侵害公民利益最小的那种方式。针对技术侦查措施，也有人称之为“最后使用原则”。例如，《德国刑事诉讼法典》第100条a项对监视电讯措施规定：“在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控人的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”日本监听法第13条规定，为判断该通讯是否属于应予监听的通讯，以必要的最小限度的范围为限，可以监听该通讯。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，审问法官在签发令状之前，必须确认只有使用窃听方式才能获得必要的信息，以及使用其他方法不成功或者具有很大的危险性。相称性原则是指，是否采取相应的强制性侦查措施应当在犯罪行为带来的社会危害与侦查该犯罪行为所侵犯人权造成的危害之间相比较，在实现追诉犯罪公共利益与侵犯公民个人权利之间相比较，避免手段与所追求的目标不成比例。在行政法中，认为“大炮轰小鸟，杀鸡用牛刀”是典型的不合相称性原则。{11}因此，不能为了追究轻微的犯罪而使用技术侦查这种较严厉的强制侦查措施。从各国的立法来看，技术侦查主要适用于重罪，包括社会危害性较大、法定刑较重的普通犯罪和组织化、隐密性的特殊类型犯罪，如危害国家安全罪、有组织犯罪等。美国在1968年制定的《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定：电子监听只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。{12}关于如何确定重罪的具体标准，一般有三种类型，一是以刑期为标准，如《法国刑事诉讼法典》第100条规定，适用截留、登记和抄录邮电通讯的重罪标准是可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁。{13}二是以列举罪名为标准，如德国《刑事诉讼法典》第100条规定，只有对反和平罪、叛逆罪、叛国罪等有关国家安全的犯罪，以及伪造货币、贩卖人口、杀人、敲诈、贩毒和危害公共安全的犯罪，才允许命令监视和录制其电讯往来。{14}三是将两者结合起来，如意大利规定可以监听的范围包括依法应处无期徒刑或5年以上有期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪等。{15}

　　四是相关性原则。即技术侦查不能随意扩大使用的对象和范围，必须限制在和案件有关的人、事、物和场所范围内。具体包括与案件事实相关、与特定的人相关、在监听等技术侦查措施中与特定的电话相关、与犯罪场所相关等等。这就要求法官在审查并授权申请材料时，对与案件无关的事实、与犯罪嫌疑人无关的人员不得批准实施技术侦查措施。

五、我国刑事诉讼法对技术侦查的立法及完善

　　（一）关于技术侦查的适用范围

　　新修订的刑事诉讼法规定在以下三种情形下可以使用技术侦查措施：一是公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；二是人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；三是根据侦查犯罪的需要，追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。[3]

　　这条规定分别对公安机关、检察机关有权采取技术侦查措施的罪名进行了列举。同时规定，技术侦查措施必须在立案后才能使用。上述规定是比例原则的体现。同时笔者认为，立法对什么是“重大”、“严重”没有做出明确规定，可操作性不强。建议结合刑期的规定，进一步明确适用技术侦查的条件。我国《刑法》对量刑起刑标准基本可以分为10年以上、5年以上、3年以下几个档次。对10年以上的量刑，《刑法》作了“情节特别严重”的规定，可以认定为“重大、严重”的犯罪。《刑法》对一些罪名5年以上的量刑档次作了“情节严重”的规定，如“司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。由此可见，5年以上的量刑档次可以认定为“重大或严重”犯罪。建议在刑事诉讼法中予以明确，进一步限制和细化“严重”的犯罪为可能判处5年以上有期徒刑的犯罪案件。

　　（二）关于技术侦查的审查批准和执行机关

　　《刑事诉讼法》第148条规定，“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，但未对技术侦查措施的审批及执行机关进行明确。笔者认为，确定技术侦查的批准和执行机关，不仅要考虑适应和推进法治化发展的需要，也要照顾到目前的侦查实际状况和已有规则传统的衔接，在满足现实需要的基础上逐步完善。将技术侦查措施的审批权交给法院无疑具有理论上的正当性，这有利于对该措施和侦查行为进行实质性审查，如果此规则能够确立，将有力推进我国刑事侦查程序的法治化进程。然而，目前的实际情况是，强制措施中强制程度最高的逮捕仍由检察机关审查批准或决定。虽然这种审查模式与司法中立的理念不相符，但此种传统的力量无疑不应被忽视，其变革更应稳妥慎重，逐步实现。因此，我国还不具备将技术侦查措施审查批准权交给法院的条件。此外，由侦查部门自己决定是否采取技术侦查措施，难以对该措施进行实质性审查。由于缺乏外部监督，容易造成该措施的滥用。笔者认为，对公安机关提请采取技术侦查措施的，由同级检察机关批准逮捕部门审查为宜。对检察机关提请采取技术侦查措施的，由上级检察机关批捕部门审查批准较为合理。这是借鉴目前检察机关自侦案件批准逮捕权上提的做法，由上级检察机关批捕部门对技术侦查措施进行审查，既适当避免了申请机关自行审查产生的问题，也是技术侦查审批权相对独立的权宜之策。

　　关于技术侦查的执行机关，笔者认为，作为批准机关，检察机关不宜直接负责技术侦查措施的执行。同时，技术侦查设备专业性强，成本高，投入大。长期以来，公安机关采购技术侦查设备、培训和引进技术侦查人员，投入了大量的人力、物力和财力。因此，公安机关有实施技术侦查措施的物质基础。如果由检察机关和公安机关分别自主执行技术侦查措施，一方面，势必需要检察机关采购技术侦查设备、培训技术人员，大量投入资金，短期内也难以达到一定的技术水平；另一方面，由多个部门负责执行技术侦查措施，不利于法律适用的统一。鉴于此，笔者认为，由公安机关统一负责执行技术侦查措施比较合理。

　　（三）关于技术侦查的审查批准程序。

　　刑事诉讼法未对技术侦查的审查程序作出明确细化的规定。笔者做了粗浅的构想。首先，申请机关应当向审查批准机关报送申请材料，包括侦控对象的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、户籍地、住所地、工作情况、职务身份及职级；侦控对象涉嫌犯罪的情况，包括立案材料，侦查核实的基本案情，涉嫌犯罪的罪名，量刑年限范围，前期采取的侦查措施情况（以审查判断是否符合“最后使用”的原则）；侦控手段，即申请侦控的方法，包括手机定位、监听、调取手机短信、邮件检查、视听监控等；侦控目的，包括缉拿逃犯、获取通讯信息等；内部审批情况，即须由申请机关内部负责人审批同意。

　　审查批准机关应当在严格依照法定条件进行程序性和实质性审查的基础上，遵守以下限制。第一，审查时限。笔者认为，刑事诉讼法规定的24小时的时限多是对“通知”、“讯问”等行为作出的规定，不涉及是非判断或条件审查的问题，对诸如审查批准逮捕等证据条件规定严格，审查量较大的工作，则规定了7天的时限。考虑技术侦查的审查需要对罪名、立案及调查情况进行审查，同时又有较高的时效性要求，建议将审批时限规定为48小时至12小时。第二，审查后的处理。对审查批准执行技术侦查的，申请机关应当制作《批准执行技术侦查措施决定书》，送申请单位。决定书应当一式三份，批准机关、申请机关、公安执行机关各一份。决定书应写明执行机关、执行对象、技术侦查措施的种类、获取证据资料的保存要求、技术侦查措施的时限等。对审查后决定不予批准执行的，应当制作《不批准执行技术侦查措施决定书》，说明不批准执行的理由和依据，送申请单位。同时，应当赋予申请单位对不批准执行决定的异议权，建议规定申请单位可以在收到《不批准执行技术侦查措施决定书》的一定期限内向审批机关提请复议。

【注释与参考文献】

      [1]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000，(3).

　　[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012.185.

　　[3]陈建军.刑事诉讼的目的、价值及其关系[J].法学研究，2003，(4).

　　[4]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.24.

　　[5]孙长永.比较法视野中的刑事强制措施[J].法学研究，2005，(1).

　　[6]宋英辉.刑事审判前程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.251.

　　[7]林钰雄.刑事诉讼法（上册）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.226.

　　[8]王琳.论刑事诉讼中的监听[J].人民检察，2002，(9).

　　[9]王彬.比较法视野下的技术侦查制度研究及其启示[J].武汉大学学报，2010，(5).

　　[10]陈新民.德国公法学基础理论（下）[M].济南：山东人民出版社，2001.380.

　　[11]陈永生.诉讼平衡论[A].诉讼法学研究：第四卷[C].北京：中国检察出版社，2003.24.

　　[12][美]乔恩?R ?华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等译.北京：中国人民公安大学出版社，1997.247.

　　[13]法国刑事诉讼法典[M].余叔通，谢朝阳，译.北京：中国政法大学出版社，1995.51.

　　[14]德国刑事诉讼法典[M].李昌坷，译.北京：中国政法大学出版社，1995.31-33.

　　[15]意大利刑事诉讼法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994.89.