【文章来源】《西南政法大学学报》2014年第3期

【摘要】在2012年《刑事诉讼法》中，指定监视居住被定性为羁押替代措施。但是，指定监视居住的制度性特征与传统的非羁押性措施格格不入。立法上指定监视居住的定位混乱一定程度上源于非羁押措施的传统理论界定不清晰。世界范围内人身性强制措施的发展早已模糊了传统理论划分的羁押与非羁押的边界。根据国际人权法的相关规定，对一项人身性强制措施进行定性，不依据该措施的法律称谓，而是审查该措施是否会造成被追诉人处于被剥夺人身自由的状态。以“剥夺人身自由”的具体标准审视指定监视居住制度，可以认定，指定监视居住实际上已经等同于逮捕后的羁押措施。指定监视居住的立法定性是失当的，由此会带来诸多负面后果。

【关键字】指定监视居住；羁押；剥夺人身自由

    一、问题的提出

    根据2011年《刑事诉讼法修正案（草案）》的说明，立法者在修法时将监视居住的性质定位于与取保候审类似的“对犯罪嫌疑人、被告人限制其人身自由的强制措施”，属于“减少羁押的替代措施”，但适用条件与取保候审不同，限制自由的程度较后者更严格。[1]全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在对2012年正式颁布的新《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》，区别于1996年《刑诉法》）第73条的说明中强调，监视居住中的指定居所的监视居住（以下简称指定监视居住）“虽较大程度限制了人身自由，但与羁押不同，并未剥夺人身自由，指定居所是指定居住的地方，而不能指定到羁押场所，形成变相羁押。”{1}但是，考虑到指定监视居住“毕竟在较大程度上限制了人身自由，为了保障被监视居住人的合法权益，还对……折抵刑期作出规定。”{1}（p8）

    依据上述官方或半官方的立法解读，现行的监视居住制度在法律属性上出现了奇怪的双重特性：一方面，监视居住整体上仍旧定位于羁押替代措施，另一方面，其中的指定监视居住又具备了类同于羁押的折抵刑期效果（尽管折抵刑期数比照羁押的减半）。这一立法定位面临着理论上难以自圆其说的困境。人们有理由追问，指定监视居住融入非羁押措施的制度架构中是否有乖张之处？除了适用条件的不同，指定监视居住在性质上与逮捕后羁押到底存在哪些本质性的区别？在认识论中，事物之间的区别存在着量的区别和质的区别。比如，有期徒刑与拘役虽然在刑期和适用条件上存在重大差异，但都属于刑罚措施，在法律属性上，两者并无质的区别。立法者强调的指定监视居住与逮捕（主要指逮捕后的羁押）在限制人身自由上的差异如果只是量的差异，则不足以论证指定监视居住与羁押具备本质区别。相反，如果两者之间并不存在本质差异，那么，人们有理由怀疑，在新《刑诉法》中，一种另类的羁押措施是否有以指定监视居住之名“借壳上市”之嫌。毕竟，被定位于羁押替代措施的指定监视居住在司法审查和权利救济机制上都远不及逮捕与羁押完善。假如一项本应属于羁押的人身性强制措施可以通过法律属性上的“巧妙”包装而规避应有的法律规制，那么，不但宪法对公民人身自由提供的保障可能遭到架空，更有可能诱发司法实践中滥用所谓“羁押替代措施”以逃脱法律监督的道德风险。

    事实上，自新《刑诉法》出台以来，不少学者已经从不同角度对指定监视居住的制度设计提出了质疑和批评。[2]但在指定监视居住究竟属于何种性质的人身性强制措施的问题上，似乎尚未有定论。有鉴于此，笔者将在下文中对指定监视居住法律属性的定位做出梳理和分析，并求教于方家。

    二、非羁押性措施的传统界定与局限

    1996年《刑事诉讼法》实施后，我国刑事诉讼法理论界的大多数学者将监视居住界定为羁押替代措施，也称为非羁押性措施[3]；监视居住与拘传、取保候审并列为我国刑事诉讼程序中三类典型的非羁押性强制措施{2}。2012年修订《刑事诉讼法》时，立法者对监视居住法律属性的定位基本上因循了学术界的主流路径，似乎并没有僭越传统理论。对监视居住的这一立法定位，一些学者也给予肯定意见。[4]在此背景下，探讨指定监视居住法律属性是否定位合理，就必须首先弄清，传统理论对非羁押性措施的界定究竟如何；其次需要分析，这一界定能否适用于指定监视居住。

    （一）非羁押措施的传统界定

    在本土语境下，由于刑事审判中的庭前开释尚未成为一项宪法性权利，因此，很难从本土宪法理论与一般公法理论上找寻非羁押性措施的理论渊源。关于非羁押措施的本土理论大多来自于对域外类似制度的对比与归纳。根据域外刑事诉讼的传统理论，典型的非羁押性措施有两种表现形态：其一为无附加义务的庭前开释制度（unconditional pre—trial release），即嫌疑人或被告人以自我保证或具结保证的方式确保遵守司法秩序、自动到庭而获得庭前释放。例如：英国《1976年保释法》第3条第1款和《1984年警察与刑事证据法》第30A条规定的保释（学理上称为无附加义务的保释unconditional bail）；《美国法典》第18篇第3142条第1款第1项规定的以自我保证（personal recognizance）或无担保出庭具结（unsecured appearance bond）为基础的保释。其二为有附加义务的庭前开释制度（conditional pre—trial release），即嫌疑人或被告人除了满足保释的到庭义务外还需遵守司法机关对其课加的一项或多项其他义务，如提供保证金或保证人、未经批准禁止离开或进入特定场所、定期报告、通讯管制、接受电子监控等。例如，英国《1976年保释法》第8条的规定、《美国法典》第18篇第314—2条第2款的规定、德国《刑事诉讼法典》第116条第1款第1至4项规定的替代羁押的其他措施，以及法国《刑事诉讼法典》第147条第1款和148条第3款规定的“司法管制”。

    运用比较与归纳范式可以发现，我国《刑事诉讼法》中的取保候审在制度特点上比较贴近于附义务的庭前开释中提供保证金或保证人的保释，而监视居住制度比较贴近于附义务的庭前开释中以遵守其他义务替代羁押的措施。[5]特征对比与归纳的理论进路可以帮助我们快速地将我国刑事诉讼法中的取保候审、监视居住与域外法中的类似制度建立起关联关系，总结出中外典型非羁押措施之间的共性。但是，针对制度性特征的比较与归纳毕竟只是“现象描述”，尚未触及非羁押措施的制度本质，能否以此为据定义非羁押措施，值得深思。一个突出的问题是，“非羁押措施”这一概念中，“羁押”（detention）究竟指称的是制度意义上的人身性强制措施，还是指称一种使被追诉者人身自由受剥夺的状态？相应地，“非羁押”究竟是指除逮捕后羁押（我国还包括拘留后羁押）之外的其他人身性强制措施，还是指不使被追诉者处于人身自由受剥夺状态的人身性强制措施？

    在传统理论的界定与论证中，非羁押措施中的“羁押”几乎同时在制度描述（description of institution）和状态描述（description of condition）上使用，未作区分。这样的混同现象似乎也未造成太大的理解混乱。因为，在传统研究视角内，除去侦查人员违法实施拘禁的情况，刑事诉讼程序中只有逮捕（或拘留）后的羁押能引起被追诉者受“羁押”的状态。相应地，除了羁押措施以外的其他人身性强制措施似乎就可以顺理成章地归入“非羁押性措施”范畴中了。

    （二）人身性强制措施新动向提出的理论挑战

    然而，在世界各国刑事强制措施的发展中，“羁押”在制度意义和状态意义上大致合一的情况不断遭到挑战。以下两类人身性强制措施发展新动向迫使人们思考，除了法律明确的狭义“羁押”外，是否存在其他法定强制措施同样能造成被追诉者受“羁押”的状态。

    第一，出现了传统羁押措施的宽缓化处遇。对被判处有期刑的犯罪人来说，其被监禁时人身自由受限制的程度通常等同于或高于未决羁押时期。但是，在丹麦和德国，受到恢复性刑事司法理论的影响，出现了针对有期刑犯罪人的开放式监狱（open prison），典型的如创建于1916年的丹麦Horserod国立监狱。在开放式监狱中，服刑人员可以在限定的时间内在社会上工作，监舍环境尽可能地减少隔离性，服刑人所受的人身监管甚至比传统未决羁押措施更为宽松。开放式监狱的成功运作以及恢复性刑事司法理论的深入影响促使部分欧洲国家考虑以类似的方式对待受未决羁押措施限制的被追诉人。例如，意大利1988年《刑事诉讼法典》第284条规定了“住所逮捕”（Arresti domiciliari）制度。[6]羁押措施的宽缓化处遇是否还等同于羁押措施？能否认为是非羁押措施？这些问题根据传统非羁押措施理论难以准确回答。[7]

    第二，出现了新型人身性强制措施。出于打击恐怖主义犯罪的考虑，有的国家对涉嫌恐怖主义犯罪但无法满足羁押证据标准的嫌疑人实施长时间限制人身自由的一系列措施，典型的如英国（根据《2005年防止恐怖主义法》第14条）和澳大利亚（根据《1995年刑法典》第104章）实行的管制令（control order）制度。管制令可以依据防止恐怖活动的需要对被管制人发布一项或多项禁止或限制使用特定所有物或产业、禁止或限制从事工作、禁止与特定人物通讯、禁止离开住所或特定区域、按要求上交护照等内容的司法令状。由于管制令不属于传统意义上的羁押令，因此发布管制令既不需要以正式提起刑事诉讼为前提，也不需要满足羁押的证明标准。但是，由于管制令对被管制人权利的限制十分严格，因此发布非克减的管制令[8]必须以内政大臣（英国）的名义或总检察长（澳大利亚）的名义向法院提出申请，后者经过审查听证程序后做出决定。管制令属于哪一类人身性强制措施，也有疑问。

    以上的域外刑事司法实践表明，传统学术定义下羁押措施和非羁押措施之间泾渭分明的区别正不断被新生事物侵蚀、模糊，从而产生了一片有关人身性强制措施的“灰色区域”。一方面，处于“灰色区域”中的人身性强制措施都不属于法律严格定义的逮捕（拘留）后羁押；但另一方面如果将它们视为非羁押措施，它们对被追诉者权利的限制程度又大大超越了传统的庭前开释措施，无法与传统非羁押措施相互协调。

    早在2012年《刑事诉讼法》修改前，国内部分学者也曾提出，我国的监视居住是与域外某些新型人身性强制措施类似的一种独立的强制措施{3}。这种声音在过去未能引起足够的重视和深入的探讨。因为在1996年《刑事诉讼法》的制度设计中，监视居住的适用条件与取保候审混同，其具体监管机制又不健全，对被追诉者的人身控制能力甚至弱于取保候审。学界对其的批判主要针对相关法律设计不合理、适用率低的缺陷。监视居住整体法律属性的定位在当时并不是一个特别引人瞩目的问题，更不用说尚未面世的指定监视居住了。

    （三）指定监视居住有别于传统非羁押措施的特征

    然而，2012年《刑事诉讼法》的出台将原本沉在水面下的冰山暴露了出来。监视居住制度经过重新设计，其对嫌疑人、被告人的人身控制能力空前增强；其中包含了两类监视居住措施：针对普通犯罪的一般监视居住和针对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪（以下简称“三类犯罪”）的指定监视居住。后者具备的一些特征与取保候审、一般性监视居住之间的共性格格不入。根据新《刑诉法》第73条及其他相关法律、法规、司法解释的规定，指定监视居住具有三个有别于传统非羁押性措施的特征：

    第一，完全服务于保障犯罪侦查的目的。指定监视居住只能针对“三类犯罪”的犯罪嫌疑人实施，并且必须存在“有碍侦查的情况”。立法者明确地只将指定监视居住批准权赋予“上一级人民检察院或公安机关”。因此，指定监视居住只能适用于审前阶段，不得延伸至审判阶段。而一般监视居住既可以在审前阶段适用，也可以在审判阶段由法院批准实施（新《刑诉法》第72条）。而其他的非羁押性措施如取保候审、一般性监视居住既可以适用于审前阶段，也可以适用于审判阶段。因为对于嫌疑人、被告人而言，获得不受羁押的严厉对待属于一项权利。在不违反法定义务的前提下，嫌疑人、被告人对这项权利的享有应当贯穿定罪前的诉讼程序。而指定监视居住不但限定了适用的程序范围，而且必须以妨碍侦查为适用前提，说明立法者纯粹是将指定监视居住作为侦查保障措施而非权利救济措施来设计的。换言之，在最基本的立法目的上，指定监视居住就与取保候审、一般性监视居住存在着根本性差异。

    第二，更严格的权利限制措施。首先，被指定监视居住的犯罪嫌疑人需要在指定的居所执行，而不能在自己的住所执行。虽然根据新《刑诉法》第73条，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察院刑诉规则》）第111条、2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安办案规定》）第108条的规定，指定的居所不得设立在“羁押场所、专门的办案场所”中，但是指定的居所必须“便于监视、管理”、“保证安全”。也就是说，如果综合考虑监管的安全性和侦查机关有限的人力和财力资源，指定监视居住实际上只可能在专门建立的场所集中执行，分散的指定监视居住不具有可操作性。尽管这些场所的居住条件和舒适程度可能要比羁押场所好得多；但被指定监视居住人的行动、生活肯定会受到比一般监视居住更严格的监控，只是相较于羁押，其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度而已{4}。指定监视居住对人身自由的限制的严厉程度远非取保候审和一般监视居能相比。

    第三，被监视居住期间可以部分折抵刑期。根据新《刑诉法》第74条的规定，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”毋庸讳言，一项非羁押性措施可以产生折抵刑期的效果，这种特性显然是传统非羁押措施理论无法接受的。在这一问题上，指定监视居住与传统非羁押措施存在最明显的差异。

    即便将指定监视居住放在比较法语境下进行横向对比，域外的附条件审前释放制度中也找不到有类似指定监视居住三项特征的制度设计。由于一般监视居住和指定监视居住被新《刑诉法》硬性统合在监视居住制度中，因此，理论上如何对监视居住的整体属性进行定位面临极大的困难。为此，有学者试图再次寻求第三条路径的理论调和，将指定监视居住与一般性监视居住区别对待，把前者定性为“一种独立的强制措施种类”，既不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施，也不同于取保候审等非羁押性强制措施{4}（p34）。从逻辑上，这条理论上的第三路径可能是行得通的，但它最大的问题是回避了本文开篇提出的困境：如果立法者出于规避羁押各种制约机制的目的，将一项原本应纳入羁押范畴的人身性强制性措施以“独立性强制措施”的名义加以包装，那么，这类立法动向能否被正当化？换言之，“独立强制措施”观点依然没能回答的问题是，一项人身性强制措施是否应当受到与羁押措施同等力度的法律制约，核心的判断依据是什么。

    三、“剥夺人身自由”的界定与审查

    从前文的分析可以看出，仅仅立足于某些制度共性与差异而将部分较严厉的人身性强制措施归入“羁押措施”、较宽缓的人身性强制措施归入“非羁押措施”，这一范式既经不起强制性措施制度发展的检验，从逻辑上判断其外延也不周全。判断一项人身性强制措施是否构成羁押，核心标准应当是这一制度是否已经使被追诉者处于人身自由被剥夺的状态，而不能依据各国刑事诉讼法律文本的自行定义。否则，就有可能放纵缔约国国内机关曲解国际人权法概念、操弄法律术语、规避保护个体人身自由权之义务的情况。

    （一）国际人权法对“剥夺人身自由”的界定

    《公民权利与政治权利国际公约》（ICCPR，以下简称《两权公约》）第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或羁押。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”根据联大1988年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》（Body of Principles for the Protection of All Persons Under any Form of Detention or Imprisonment，以下简称《保护受羁押或监禁人原则》）[9]的规定，“逮捕”是指因指控的罪行或根据当局的行动扣押某人的行为，“被羁押人”是指除因定罪以外被剥夺人身自由的任何人，“羁押”是指上述被羁押人的状况（“Detention”means the condition of detained persons as defined above）。也就是说，综合《两权公约》和《保护受羁押或监禁人原则》的相关规定，国际人权法中的“羁押”应当采取状态描述而非制度描述。这意味着，除了各国制定法意义上狭义的“羁押”制度外，其他所有以国家机关名义实施的、可使未定罪者被剥夺人身自由的措施都将构成受国际人权法约束的“羁押措施”。由此可以推论，如果以国际人权法为依据界定非羁押措施，那么，只有使被追诉者处于未被剥夺人身自由状态的人身性强制措施，才属于非羁押措施。

    但是必须承认，无论是传统意义上的羁押措施还是非羁押措施，都属于国家公权力在刑事诉讼程序中对个人广义的人身自由的干预，只是干预的程度有所不同。即使是非羁押措施依然需要对被追诉者的人身自由施以一定的限制，不可能给予被追诉者与普通公民无差别的自主活动权利。显然，试图依靠宏观性定义描述剥夺人身自由与一般性限制人身自由之间的差异，始终是徒劳之举。在绝大多数情况下，两者的区别只有限制程度和措施强度的差异{5}，因此，判断国家对个体人身自由的限制什么时候构成了国际人权法意义上的剥夺人身自由，只有在个案性事实的语境下讨论才有意义。对此，原则性与概括性的各类国际人权规范已无从提供更多的指导与帮助。我们应当将理论关注的目光投向更擅长依赖个案裁判厘清公权干预私权边界的人权监督机构——欧洲人权法院。

    （二）“剥夺人身自由”的综合审查标准

    巧合的是，在判断适用人身性强制措施是否构成《欧洲人权公约》第5条所指的“剥夺人身自由”的问题上，标志性案例古扎迪（Guzzardi）案恰好与意大利住地羁押制度相关。而后者经常被国内学者引证为监视居住制度的域外参考样本。下文中，笔者将重点分析欧洲人权法院对意大利住地羁押性质的评价，在此基础上进一步展开“剥夺人身自由”的审查标准。

    在古扎迪案中，作为黑手党犯罪嫌疑人的申诉人被意大利政府限制在远离撒丁岛海岸的一个名为阿斯纳拉的小岛上。申诉人与其他人员可以在2．5平方公里的范围内活动。申诉人的妻子与孩子最初几个月可以与其一同居住。申诉人甚至可以在警方的严格监控下时不时到访撒丁岛托雷斯港附近的一个小镇。但是，即便拥有如此宽松的活动权限，欧洲人权法院仍然认定，古扎迪遭受的是剥夺人身自由的羁押措施，其依据的事实如下：第一，申诉人“在未事先通知当局的情况下，从晚十点到次日七点间不得离开岛上住所”；第二，并且申诉人必须每天两次向当局作出汇报；第三，申诉人使用电话时必须主动向监管人员表明对方通话人的身份；第四，申诉人在岛上的限制性生活期间持续超过了6个月。作为一个典型案例，古扎迪案集中反映了欧洲人权法院在判断人身性强制措施性质时的三大考量因素：空间因素、时间因素、强制因素。并且，这三大因素不是受到孤立的审查。对人身自由权干预措施的审查，“出发点必须是受影响个体的具体情况，同时必须将干预措施的类型、持续时间、影响、实施方式作通盘考察”。[10]也就是说，三大因素相互影响，共同构成了判断“剥夺人身自由”的综合审查标准。具体而言，综合审查标准中三个因素各自的地位与作用如下：

    1．空间因素

    首先，在评价标准中，空间因素的外延弹性最大。对人身自由的限制如果没有一定的空间性制约，将其等同为法律意义上的羁押恐怕缺乏一般社会认知基础。但是这一前提并不能导出如下推论：被限制人的活动空间较大时限制措施不属于羁押措施。否则可能会出现的荒诞结论是，如果服刑的囚犯被监禁在限制措施较宽松的开放式监狱中（如前述的丹麦Horserod国立监狱），那么他的身份就不是囚犯而是房客。[11]事实上，根据欧洲人权法院的判例，在审前将嫌疑人限制在医院、教堂、学校、体育馆、车库、旅馆中都可能被认定为等同于《欧洲人权公约》第5条所称的“剥夺人身自由”。[12]从这些判例中可以得出的结论是，人身自由限制措施中的空间因素只能笼统地界定为，相对于人们日常生活的活动范围而言，具有相当局限性的、与周围环境隔离的地理性区域。但是，空间因素的外延模糊性与弹性并不意味着这一因素无足轻重。在审查人身性强制措施性质时，空间因素通常发挥着充分条件而非必要条件的角色。也就说，如果嫌疑人被限制在十分狭小的空间区域内，那么在空间因素上该措施符合“剥夺人身自由”标准，随后还需考虑其他评价因素的影响；反之，即使限制的空间范围不符合一般生活常识中“狭小”的概念（比如占地2．5平方公里的小岛），尚不足以完全将限制措施排除出“剥夺人身自由”的范畴，仍须继续考虑空间因素与其余两个评价因素之间的相互影响。

    2．时间因素

    时间因素在综合审查中发挥着与空间因素类似的充分但非必要条件的作用。人身自由受限的时间长短与限制措施可能构成羁押的关系是，受限时间越短，限制措施被认定为羁押措施可能性越小。例如要求某人随警员到约有半小时路程的警局作笔录，这一过程可能存在一定强制性，但不视为人权法意义上对人身自由权的“剥夺”。[13]但是，如果限制措施的持续时间长达数月，那么在综合考虑其他因素后，时间因素同样会成为促使人权监督机构认定限制措施构成“剥夺自由”的关键影响要素，如前述的古扎迪案。

    3．强制因素

    在三项考察因素中，强制因素发挥影响的权重往往是最大的，毕竟强制因素是决定羁押具备刑事诉讼强制措施属性的关键要素。限制人身自由措施中的强制因素又可以细化为意志因素和手段因素两个要件。意志因素强调的是，限制人身自由措施的实施机关对该项措施的施加与持续拥有单方主导权，不受嫌疑人自主意志的影响；手段因素则是实现意志因素的技术性保证。对意志因素而言，即使限制措施针对的相对人最初自愿（consent）接受某项限制性措施，也不能理所当然地认为，凡相对人同意接受的限制措施就不属于羁押措施；除非相对人也同时有权在限制措施持续期间内随时解除该措施。[14]换言之，只有当相对人既有准许实施限制措施的自愿也有随时解除该措施的自主性时，才能否定该措施具有羁押的强制性。另外，考虑手段因素时不能作狭义理解，并非只有给嫌疑人戴上手铐等物理性手段才算作强制性手段{5}（p418）。正如欧洲人权法院在古扎迪案中表达的意见，不能认为只有上锁的大门、电子监控设备、护栏、高墙等条件存在时才算具备强制性。[15]一言以蔽之，强制因素反映在手段上时，体现为对嫌疑人自由活动意志的否定。它完全可以以一种潜在的、非立即实现的形式存在，即一旦嫌疑人试图离开限制区域或违背限制措施，将立即遭到制约性措施的约束或面临严重的后果。[16]因此，假如某个嫌疑人名义上可以“自由活动”，但是一旦实施自由活动将会因违反移民法立即被遣返至可能遭受酷刑的国家，那么这样的限制措施同样可能会构成“剥夺自由”。[17]

    4．叠加效果

    最后需要强调的是，对以上因素“叠加效果”（cumulative effect）的评估是适用综合审查中至关重要的一环。某些空间因素、时间因素、意志和手段因素结合在一起组成了特定的情境，这一情境是否构成对嫌疑人人身自由权的剥夺，既需要综合考虑这一情境的各个因素对相对人人身自由权的影响程度，也需要将相对人受到限制前所享有的自由程度一并加以考虑{6}。由于各国审前限制被追诉者人身自由的措施形式多样，《欧洲人权公约》的监督机关不可能事无巨细地罗列哪种形式的措施已经构成剥夺人身自由，哪种措施仅仅是作为确保被追诉者遵守到庭义务的“预防性措施”（preventive measures）。在考察各判断因素的叠加效果时不但需要注意设置强制措施的目的性与合理性，还需要仔细区分国家权力对个人狭义人身自由（physical liberty）的干预和对迁徙自由（liberty of movement）的干预。[18]相对于狭义的人身自由，迁徙自由处于人身性基本权利的外围部分，对其的干预并不构成国际人权法意义上的“剥夺人身自由”。

    （三）以“剥夺人身自由”标准审视指定监视居住

    依据《两权公约》第9条、《保护受羁押与监禁人原则》的规定，并参考欧洲人权法院发展出来的综合审查标准，我国新《刑诉法》中指定监视居住对被追诉者的限制已经达到了国际人权法中“剥夺人身自由”的程度：

    第一，根据《刑事诉讼法》第73条的规定，指定监视居住在除“羁押场所、专门的办案场所”之外的“指定居所”执行。前文已述，结合《检察院刑诉规则》第111条、《公安办案规定》第108条的规定，被指定监视居住的嫌疑人只可能在侦查机关集中建立的“指定居所”中居住，并接受严密的监视和管理以“保证安全”。另外，《刑事诉讼法》第75条还规定，被监视居住的人“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；未经执行机关批准不得会见他人或者通信”。这一规定涵盖了指定监视居住的情形。因此，结合上述规定来看，被指定监视居住的嫌疑人的活动范围仅限于指定居所的房间内，最多还能扩展至居所的楼宇、附属建筑或庭院内。如此局限的活动范围足以使指定监视居住满足“剥夺人身自由”的空间因素标准。

    第二，根据《刑事诉讼法》第77条的规定，“监视居住最长不得超过6个月”。这一规定也适用于指定监视居住。在正式刑事审判前可将嫌疑人羁押多长时间而不违反国际人权法的要求，对这个问题尚无准确和有普适性的答案。但是联合国人权事务委员会在1982年第8号一般性评论中的意见是，待审羁押期间最长不应超过“数天”（a few days）。[19]在前述古扎迪案中，欧洲人权法院认定意大利住地逮捕制度属于羁押的一个重要判断因素是，申诉人古扎迪被执行住地逮捕的期间长达6个月。当然，孤立地看待强制措施执行期间较长的事实，尚不足以形成负面评价，需要进一步结合强制因素来考虑限制人身自由的时间长度与强制程度的叠加影响。

    第三，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释和法规的规定，指定监视居住对嫌疑人人身自由和其他权利的限制十分严厉。首先，嫌疑人未经批准不得离开指定居所的禁令（《刑事诉讼法》第75条）没有法定的例外条件。也就是说，如果嫌疑人不出现需要就医等紧急情况，监管机关可以合法地限制其全天24小时不得离开指定居所，且持续到指定监视居住终止。其次，在监管机关不批准的情况下，被指定监视居住人无法与他人哪怕近亲属会见或通信。最后，即使嫌疑人要求会见律师，只要侦查机关认为存在“有碍侦查”的情况，就可以拒绝批准会见（《刑事诉讼法》第37条、《检察院刑诉规则》第46条、《公安办案规定》第49条）。并且，禁见律师的期间没有限制，只要侦查机关认为存在“有碍侦查”，禁见期可以持续到指定监视居住终止时（只有《检察院刑诉规则》第46条明确了，“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人”。如果特别重大贿赂犯罪案件侦查期间与指定监视居住期间重合时，那么嫌疑人尚有可能在监视居住期间内至少会见一次律师。这一权利在《刑事诉讼法》和《公安机关办案规定》中都未明确赋予）。综合以上三点情况，对嫌疑人实行的指定监视居住，完全有可能在司法实践中形成嫌疑人“被隔离”（being held incommunicado）的情形。也就是说嫌疑人除了执法人员外无法接触到其他人尤其是无法接触为其提供法律帮助的律师。而“隔离性羁押”（incommunicado detention）属于严重违反《两权公约》第9条规定的情形。联合国反酷刑特别专员在《关于酷刑问题一般性建议》中特别指出，“酷刑最有可能发生在隔离性羁押期间。”[20]从以上分析看，指定监视居住对嫌疑人人身自由权的限制不但十分严厉，甚至有可能已经侵入了受国际人权法保护的人身自由权核心范围。

    第四，将空间因素、时间因素和强制性因素综合考虑，指定监视居住属于这样一种人身性强制措施：它在局限性的、与外界社会活动隔离的空间内长时间限制嫌疑人人身自由，限制期间可长达6个月，在此期间内嫌疑人受到监管机关的严格监视与管理，有可能在整个被监视居住期间内都无法会见亲属或律师。各种因素对嫌疑人人身自由权的叠加影响都足以达到国际人权法中“剥夺人身自由”的程度。事实上，立法者也默认了指定监视居住“在较大程度上限制了人身自由”，否则不可能对折抵刑期做出规定。在国际人权法的视野内，我国的指定监视居住在性质上与拘留、逮捕后的羁押别无二致。继续否认指定监视居住属于羁押措施既不会对改进与完善这一制度有任何益处，也无法体现我国政府以实际行动争取早日批准《两权公约》的善意。

    四、余论：指定监视居住定性失当的补救路径

    综上所述，在新《刑诉法》中，立法者将指定监视居住定位为非羁押措施或羁押替代措施，有失妥当。其导致的后果中，理论上的混乱尚不足挂齿，更严重的问题在于，一项本应严格受制于法律监督机制和权利救济机制的人身性强制措施脱离了应有的规范性序位。这意味着，侦查机关在运用指定监视居住时，不需要接受任何司法机关的事前授权，只需动用自由裁量权便可造成嫌疑人“被羁押”的效果。另外，由于指定监视居住被排除于羁押措施之外，关于指定居所的居住条件、对被监视居住人人身安全的保障细则既不能参照羁押场所的规定，也未被纳入立法者的考虑范围内。迄今为止，涉及前述问题的规定在现行《刑事诉讼法》、已颁布的司法解释和法规中都尚付阙如。在这一背景下，嫌疑人在指定居所内能否获得优于羁押场所的待遇、是否不会遭到侦查机关的违法对待乃至刑讯逼供，都只能维系于侦查机关的自我觉悟了。上述问题表明，试图将指定监视居住定性为非羁押措施，以此改善“三类犯罪”侦查期间的羁押率，会出现南辕北辙的效果。

    然而，即使在学理上能够辨明指定监视居住属于“剥夺人身自由”的羁押措施，在现行《刑事诉讼法》的既定框架下，将指定监视居住重新纳入逮捕与羁押的监督、救济机制中已难以实现。是否有其他途径可以在现有的制度框架内弥补指定监视居住定性失当的先天不足？对此，笔者持较为悲观的态度——一项法律制度的定性失当带来的是规范上的结构性影响，局部修补恐难以纠偏。囿于笔者的研究能力，只能提出一个超越既有规定的大致改革方向，以期抛砖引玉：第一，将指定监视居住的批准程序进行听证化改造，嫌疑人有权在听证程序中自行或聘请律师对侦查机关适用指定监视居住的决定提出抗辩。侦查机关适用指定监视居住的最终决定必须附具理由，并向嫌疑人公布。第二，设立保密认证律师制度。律师通过司法管理部门的背景审查可获得保密认证。经过保密认证的律师有权查阅侦查机关作出指定监视居住决定所依赖的证据，包括被列为国家秘密的证据。侦查机关不得以存在“有碍侦查情形”为由拒绝经过保密认证的律师与被指定监视居住人会见。第三，强化检察机关对侦查机关指定监视居住批准权的事后法律监督。检察机关有权审查侦查机关决定适用指定监视居住所依据的所有证据。如果发现侦查机关对不符合指定监视居住条件而违法适用该措施的，检察机关有权直接撤销侦查机关的决定。第四，尽快完善指定监视居住的住所条件、日常待遇、被监视居住人人身检查与安全保障的细则。建立检察机关或司法管理机关对指定居所的日常巡视制度。

【作者简介】

叶宁，西南政法大学诉讼法学专业博士生。

【注释】

[1]参见：刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明．

[2]参见：龙宗智．理性对待法律修改慎重使用新增权力——检察机关如何应对刑诉法修改的思考[J]．国家检察官学院学报，2012，（3）：55；左卫民．反思监视居住：错乱的立法与尴尬的实践[J]．学习与探索，2012，（8）：58—63．

[3]参见：陈瑞华．问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：198；宋英辉．刑事诉讼法学研究述评（1978—2008）[M]．北京：北京师范大学出版社，2009：205；宋英辉．刑事诉讼法修改问题研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2007：222．

[4]参见：陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2012：220；陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M]．北京：人民法院出版社，2012：115．

[5]关于非羁押措施理论中特征对比与归纳范式的典型运用可参考：魏玉民．非羁押强制措施研究[M]．北京：法律出版社，2010：65；陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M]．北京：人民法院出版社，2012：97—104，112—115．其中关于新《刑诉法》中取保候审、监视居住与域外非羁押制度的联系的论证基本秉承了这一范式。

[6]有关意大利住所逮捕的理论依据和制度概貌，可以参考：Lattanzi，Ciorgio，and Emesto Lupo．Codice di procedura pence．Rassegna di giurisprudenza e dottrina[M]．Vol．1．Ciuffre Editore，2007：905—917．

[7]国内不少学者认为意大利的住所逮捕属于羁押替代措施或非羁押措施，这其实是误读。住所逮捕性质上届于羁押，只是其执行措施对人身自由的限制不如一般羁押措施那么严厉。对此，下文还将详细分析。

[8]管制令又可分为非克减管制令（non—derogating control order）与克减管制令（derogating control order），前者在刑事诉讼中适用，后者的适用甚至不以启动刑事诉讼程序为前提。但后者的实施必须由政府公开宣告，因国家处于紧急状态而对《公民权利与政治权利国际公约》第9条和《欧洲人权公约》第5条所保障的人身自由权正式予以克减后，才能合法进行。

[9]其中，“detention”这个术语在《保护受羁押或监禁人原则》的联合国中文官方译本中被译为“拘留”。笔者认为这一译法背离了刑事诉讼法学界对相关概念约定俗成的使用，会造成极大的误解，故将“detention”译为羁押。

[10]Guzzardi v．Italy（1980）3 EHRR 533，para．92．

[11]尽管被监禁于丹麦Horserod国立监狱的囚犯享有极大的人身自由，但大多数人受到的依然是监禁刑处罚，其平均刑期为3个月。

[12]典型案例可参考：Cyprus v．Turkey，report of 10 July 1976，paras．285—8；X v．Switzerland，European Commission，App．No．8500／79，（1979）18 D．R．238．

[13]X and Y v．Germany，European Commission，App．No．8819／79，（1981）24 D．R．158．

[14]参见：欧洲人权法院在斯多克诉德国案中的意见：Storck v．Germany（2005）43 EHRR 96 para 74．

[15]Guzzardi v．Italy（1980）3 EHRR 533，para．95．

[16]可参考欧洲人权委员会在尼尔森诉丹麦案中的意见：Nielsen v．Denmark，（1988）11 EHRR 175，paras．39—40．

[17]Amuur and Others v．France，（1996）22 EHRR 533，paras．43—49．

[18]Ciancimino v．Italy，12541／86，27 May 1991，DR 70，103．

[19]CCPR General Comment No．8．（General Comments），1982，para．3．

[20]General Recommendations of the Special Rapporteur on torture，E／CN．4／2003／68，para．26．

【参考文献】

{1}郎胜．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用[M]．北京：新华出版社，2012：8．

{2}魏玉民．非羁押强制措施研究[M]．北京：法律出版社，2010：21—28．

{3}梁欣．试论监视居住措施的定位与完善[G]／／陈卫东．保释制度与取保候审．北京：中国检察出版社，2003：650—651．

{4}左卫民．指定监视居住的制度性思考[J]．法商研究，2012，（3）：33．

{5}Stefan Trechsel．Human Rights in Criminal Proceedings[M]．Oxford：Oxford University Press，2005：409．

{6}Rosenmayr．Das Recht auf personliche Freiheit und Freizugigkeit bei de Einreise von Auslandern[C]／／In Europaische Grundrechte Zeitschrift，1988，（15）：153—159．